Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19 ноября 2020 г. N Ф05-17868/20 по делу N А40-266593/2019

город Москва

19 ноября 2020 г.

Дело N А40-266593/19-139-2272

Резолютивная часть постановления объявлена 12 ноября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 ноября 2020 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Латыповой Р.Р., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ООО "Технология 21": Короткова С.В. (дов. N 15 от 10.11.2020 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) Московское УФАС России: Ермизина Г.М. (дов. N ЕС-169 от 09.11.2020 г.);

от третьего лица ГКУ "УКРиС": Бугриловой О.А. (дов. N у-09-114/0 от 31.08.2020 г.);

рассмотрев 12 ноября 2020 г. в судебном заседании кассационную жалобу ООО "Технология 21"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 07 февраля 2020 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 августа 2020 г.

по делу N А40-266593/19-139-2272

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Технология 21"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

о признании незаконным решения от 07 августа 2019 г. по делу N 077/10/19-6971/2019,

третье лицо: Государственное казенное учреждение города Москвы по капитальному ремонту многоквартирных домов города Москвы "УКРиС",

УСТАНОВИЛ: 07 августа 2019 г. по результатам рассмотрения обращения Государственного казенного учреждения города Москвы по капитальному ремонту многоквартирных домов города Москвы "УКРиС" (далее - ГКУ "УКРиС", заказчик, третье лицо) о включении сведений об обществе с ограниченной ответственностью "Технология 21" (далее - ООО "Технология 21", общества, заявитель) в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в связи с уклонением от заключения государственного контракта по результатам электронного аукциона на изготовление и монтаж оконных блоков для многофункционального центра предоставления государственных услуг города Москвы (реестровый номер 0373200004219000162) (далее - аукцион), комиссией по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Московское УФАС России, антимонопольный орган) принято решение по делу N 077/10/19-6971/2019 о включении сведений об ООО "Технология 21" в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года в связи с уклонением от заключения государственного контракта.

Считая свои права нарушенными, ООО "Технология 21" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России о признании указанного решения незаконным.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ГКУ "УКРиС".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07 февраля 2020 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 августа 2020 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе ООО "Технология 21" просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, указывая на отсутствие у общества намерения в уклонении от заключения государственного контракта и на соответствие представленной банковской гарантии действующему законодательству. Также приведены доводы о неинформировании заказчиком участника закупки об отказе в принятии банковской гарантии, представленной в качестве обеспечения исполнения государственного контракта.

В отзыве на кассационную жалобу ГКУ "УКРиС" просит оставить судебные акты без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судами норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов.

Отзыв на кассационную жалобу от Московского УФАС России не поступил.

В заседании кассационной инстанции представитель ООО "Технология 21" поддержал доводы кассационной жалобы. Представители Московского УФАС России и ГКУ "УКРиС" против ее удовлетворения возражали.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Статьей 83.2 Федерального закона от 05 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) определен порядок заключения контракта по результатам электронной процедуры.

Согласно части 2 названной статьи в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 8 статьи 82.4, части 23 статьи 83.1 настоящего Федерального закона протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 настоящего Федерального закона, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 настоящего Федерального закона, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

В течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи. В случае, если при проведении открытого конкурса в электронной форме, конкурса с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапного конкурса в электронной форме или электронного аукциона цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель соответствующей электронной процедуры одновременно предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 настоящего Федерального закона, обеспечение исполнения контракта или информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 настоящего Федерального закона, а также обоснование цены контракта в соответствии с частью 9 статьи 37 настоящего Федерального закона при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива) (часть 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе).

В силу части 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 настоящей статьи) признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта). При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

Частью 4 статьи 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым он заключается, обеспечения исполнения контракта в соответствии с названным Законом.

В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (часть 5 статьи 96 Закона о контрактной системе).

Согласно части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: 1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий; 2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи; 3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды пришли к выводу о том, что оспариваемое решение соответствует положениям Закона о контрактной системе, поскольку представленная заявителем банковская гарантия не отвечала ни требованиям Закона о контрактной системе, ни аукционной документации.

При этом судами установлено, что 29 апреля 2019 г. заказчиком на официальном сайте Единой информационной системы (далее - ЕИС) в сфере закупок www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении аукциона.

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 14 мая 2019 г. N 0373200004219000162 заявка общества была признана комиссией заказчика соответствующей требованиям аукционной документации и Закону о контрактной системе, ООО "Технология 21" заняло второе место.

Первоначально победителем было признано общество с ограниченной ответственностью "Анакс Строй" (далее - ООО "Анакс Строй").

В последующем ООО "Анакс Строй" было признано уклонившемся от заключения государственного контракта (акт от 22 мая 2019 г.).

22 мая 2019 г. проект контракта был направлен ООО "Технология 21" как победителю аукциона, занявшим второе место.

01 июня 2019 г. заявитель разместил подписанный проект государственного контракта и в качестве подтверждения предоставления обеспечения исполнения контракта представил банковскую гарантию от 31 мая 2019 г. N 1342052, выданную АО АКБ "ЭКСПРЕСС-ВОЛГА" (далее - банковская гарантия).

В процессе рассмотрения представленной обществом банковской гарантии заказчиком было установлено несоответствие ее требованиям аукционной документации.

Поскольку обществом не представлен документ об обеспечении исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе, заказчиком 05 июня 2019 г. принято решение об отказе в принятии представленной заявителем банковской гарантии, а также составлен протокол о признании ООО "Технология 21" уклонившемся от заключения государственного контракта.

Указанное решение, а также протокол об уклонении общества от заключения государственного контракта были размещены в реестре банковских гарантий, в ЕИС и материалы (обращение) направлены на рассмотрение в антимонопольный орган.

При этом в качестве оснований для отказа в принятии банковской гарантии в вышеназванном протоколе отказа от заключения контракта заказчик указал, что в представленной банковской гарантии отсутствует указание на наличие обязательства гаранта уплатить сумму убытков, понесенных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств по контракту.

Пункт 2 банковской гарантии также содержит закрытый перечень обстоятельств, при наступлении которых гарантом выплачивается бенефицару сумма гарантии или ее часть.

Ответственность гаранта ограничена суммой гарантии (пункт 9 банковской гарантии).

Таким образом, в соответствии с условиями гарантии, обязательства гаранта не распространяются на убытки бенефициара, возникающие в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств по контракту.

Между тем, пунктом 9.2 проекта контракта установлено следующее требование к банковской гарантии: "Обеспечение исполнения контракта распространяется на случаи неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств по контракту, неуплаты подрядчиком неустоек (штрафов, пеней), предусмотренных контрактом, а также убытков, понесенных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств по контракту".

Пунктом 28 Информационной карты аукционной документации установлено, что проект контракта является неотъемлемым элементом закупочной документации.

По результатам рассмотрения обращения заказчика Московским УФАС России было принято решение о наличии оснований для включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку представленная банковская гарантия не соответствовала требованиям Закона о контрактной системе и ограничивала права заказчика на наличие обязательства гаранта уплатить сумму убытков, понесенных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств по контракту.

Отклоняя доводы ООО "Технология 21" о том, что заказчик в нарушение пунктов 5 и 7 статьи 45 Закона о контрактной системе не уведомил общество о несоответствии банковской гарантии аукционной документации, и тем сам лишив его возможности предоставить надлежащее обеспечение, судами указано на то, что Закон о контрактной системе не предусматривает указанной обязанности заказчика.

При этом заказчиком соблюден порядок информирования общества о несоответствии банковской гарантии путем составления протокола о признании участника закупки уклонившимся от заключения контракта, в котором указаны причины принятия такого решения.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства. Оснований для иной оценки выводов суда у суда кассационной инстанции не имеется.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, основаны на неверном толковании норм материального права и направлены на переоценку собранных по делу доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права с учетом доводов кассационной жалобы, а также проверкой соответствия выводов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их оценки выводов.

Принимая во внимание изложенное, кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене обжалуемых судебных актов.

При таком положение обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 07 февраля 2020 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 августа 2020 г. по делу N А40-266593/19-139-2272 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "Технология 21" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

Р.Р.Латыпова Е.Е.Шевченко