Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 5 августа 2020 г. N 21АП-4109/19 по делу N А83-3357/2019

05 августа 2020 г.

Дело N А83-3357/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июля 2020 года.

В полном объёме постановление изготовлено 05 августа 2020 года.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Мунтян О.И.,

судей Баукиной Е.А.,

Рыбиной С.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Месеняшиной Т.В.,

при участии в заседании:

Заместителя Южного транспортного

прокурора Андрущенко В.А.;

ООО "Дагморниипроект" Акуева М.А. (дов. от 22.03.2019);

ГУП РК "КМП" Торовой И. А. (дов. от 05.03.2019 N 38);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Дагестанский проектно-изыскательский и научно-исследовательский институт морского транспорта" и Государственного унитарного предприятия Республики Крым "Крымские морские порты" на решение Арбитражного суда Республики Крым от 15 октября 2019 по делу N А83-3357/2019,

УСТАНОВИЛ:

Заместитель Южного транспортного прокурора в интересах публично-правового образования Республики Крым в лице Министерства транспорта Республики Крым и неопределенного круга лиц обратился в Арбитражный суд Республики Крым с иском к Государственному унитарному предприятию Республики Крым "Крымские морские порты" (далее - ГУП РК "КМП") и к обществу с ограниченной ответственностью "Дагестанский проектно-изыскательский и научно-исследовательский институт морского транспорта" (далее - ООО "Дагморниипроект") о признании недействительным протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе от 26.03.2018 N 53 для закупки N 0575500000218000020, утвержденного конкурсной комиссией ГУП РК "КМП", признании недействительным в силу ничтожности договора от 12.04.2018 N 173-Р-АУ на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту: "Реконструкция причала в Алупке эстакадного типа" стоимостью 7 952 083, 79 руб., заключенного между сторонами, применении последствий недействительности ничтожной сделки - обязав ООО "Дагморниипроект" возвратить ГУП РК "КМП" уплаченные денежные средства в сумме 3 999 829,74 руб., а ГУП РК "КМП" вернуть ООО "Дагморниипроект" изготовленную в рамках исполнения договора проектно-изыскательскую документацию.

К участию в деле привлечены в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора - ООО "ГРИС", ООО "Техно-Терра", ООО "Альфастройконтракт", ООО "ГРАД 23", ООО "Мещерский научно-технический центр", ООО "ПК "Полигон", ООО "Научно-производственная корпорация проектводстрой", ООО "Стальпроект", ООО "Транспортные проекты и инвестиции", ООО "Фасмер".

Решением Арбитражного суда Республики Крым от 15 октября 2019 года исковые требования удовлетворены.

Признан недействительным протокол рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе от 26.03.2018 N 53 для закупки N 0575500000218000020, утвержденный конкурсной комиссией ГУП РК "КМП".

Признан недействительным в силу ничтожности договор от 12.04.2018 N 173-Р-АУ на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту: "Реконструкция причала в Алупке эстакадного типа" стоимостью 7 952 083, 79 руб., заключенный между ГУП РК "КМП" и ООО "Дагестанский проектно-изыскательский и научно-исследовательский институт морского транспорта".

Применены последствия недействительности ничтожной сделки от 12.04.2018 N 173-Р-АУ:

- обязано ООО "Дагморниипроект" возвратить ГУП РК "КМП" в полном объеме денежные средства, полученные в рамках исполнения договора от 12.04.2018 N 173-Р-АУ;

- обязано ГУП РК "КМП" возвратить ООО "Дагморниипроект" изготовленную в рамках исполнения договора от 12.04.2018 N 173-Р-АУ проектно-изыскательскую документацию.

Взыскано с ГУП РК "КМП" в доход Федерального бюджета государственную пошлину в размере 9 000,00 руб.

Взыскано с ООО "Дагморниипроект" в доход Федерального бюджета государственную пошлину в размере 9 000,00 руб.

Не согласившись с указанным решением суда ООО "Дагморниипроект" обратилось в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Податель жалобы указывает, что суд первой инстанции необоснованно пришел к выводу о том, что подрядчик и субподрядчик не являются участниками СРО на право выполнений инженерных изысканий. Апеллянт указывает, что имеет соответствующих специалистов по проведению инженерных изысканий, что также подтверждается его членством в СРО по инженерным изысканиям - Союзе изыскательских организаций "РОДОС", а также соответствующей выпиской из реестра членов указанной СРО по инженерным изысканиям. Считает, что суд первой инстанции необоснованно отклонил ходатайство о привлечении в качестве третьих лиц членов комиссии, работников ГУП РК "КМП", которые принимали решение о допуске к конкурсу и признали ООО "Дагморниипроект" победителем. Полагает, что суд первой инстанции не обосновано сослался на пункт 18 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации от 26.06.2017 поскольку в данном пункте приводится ситуация, когда антимонопольному органу отказывают в удовлетворении иска о признании государственного контракта недействительным. Считает, что суд первой инстанции необоснованно применил реституцию к интеллектуальной собственности, поскольку реституция тесно связана с вещью, а согласно статье 1227 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), интеллектуальные права не зависят от права собственности на материальный носитель, в котором выражен результат интеллектуальной деятельности, и передача вещи не влечет передачу интеллектуальных прав, выраженных в ней.

ГУП РК "КМП" также обратились в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что судом первой инстанции неверно истолковано требование Заказчика в конкурсной документации к участнику закупки, Заказчик не устанавливал требования о наличии одновременно и членства в СРО в области архитектурно-строительного проектирования, и членства в СРО в области инженерных изысканий. Полагает, что вывод суда о том, что "в случае заключения договора подряда на подготовку проектной документации с выполнением инженерных изысканий юридическое лицо должно быть одновременно членом двух саморегулируемых организаций - в области инженерных изысканий и в области архитектурно-строительного проектирования" противоречит действующему законодательству. Указывает, что спор в настоящем деле разрешен по иску прокурора, заявленного в интересах публично-правового образования Республика Крым в лице Министерства транспорта Республики Крым, а также в публичных интересах - неопределенного круга лиц - потенциальных пользователей услугами транспорта. Однако, ни в исковом заявлении, ни в судебном решении не приведены доводы - какие права и интересы публично-правового образования в лице Министерства транспорта Республики Крым нарушены, какие права и интересы подлежат восстановлению при разрешении данного судебного спора.

Определениями Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 28.11.2019 апелляционные жалобы приняты к производству.

Определением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 14.05.2020 по делу N А83-3357/2019 назначена судебная экспертиза. Проведение экспертизы поручено обществу с ограниченной ответственностью "Национальное бюро экспертизы интеллектуальной собственности". Производство по делу приостановлено до окончания проведения экспертизы.

Определением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2020 (резолютивная часть) производство по делу возобновлено. В судебном заседании 22.07.2020 объявлен перерыв до 16 час. 30 мин., 29.07.2020.

В судебном заседании 29.07.2020 представитель ООО "Дагморниипроект" поддержал довод изложенные в апелляционных жалобах, просил их удовлетворить обжалуемый судебный акт отменить.

Представитель ГУП РК "КМП" в судебном заседании 29.07.2020 поддержал довод изложенные в апелляционных жалобах, просил их удовлетворить обжалуемый судебный акт отменить.

Прокурор в судебном заседании 29.07.2020 возражал против доводов, изложенных в апелляционных жалобах, просил отказать в их удовлетворении обжалуемый судебный акт оставить без изменений.

Иные лица, участвующее в деле, явку уполномоченных представителей в судебное заседание 29.07.2020 не обеспечили, извещены надлежаще.

Информация о месте и времени судебного заседания размещена на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (kad.arbitr.ru), что подтверждено отчетом о публикации судебных актов на сайте.

С учетом изложенного, коллегия посчитала возможным рассмотреть жалобу в отсутствие неявившихся представителей, по имеющимся в деле материалам.

Законность решения суда первой инстанции проверена в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

При повторном рассмотрении дела апелляционным судом установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения дела, обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 19.02.2018 ГУП РК "КМП" в Единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) опубликовано извещение о проведении открытого конкурса N 0575500000218000020 на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту "Реконструкция причала в Алупке эстакадного типа" с начальной максимальной ценой контракта 9 901 844 руб.

Также в ЕИС размещена документация об открытом конкурсе N 16-КМП-18 от 19.02.2018 на право заключения договора, на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту "Реконструкция причала в Алупке эстакадного типа" ГУП РК "КМП" (далее - документация N 0575500000218000020), утвержденная 19.02.2018 и.о. генерального директора ГУП РК "КМП".

20.02.2017 ООО "Дагморниипроект"подало заявку на участие в открытом конкурсе на выполнение проектно-изыскательских работы по объекту "Реконструкция причала в Алупке эстакадного типа" ГУП РК "КМП" (т.1 л.д.82-125).

С целью подтверждения опыта работы в сфере проектирования Обществом в составе заявки подано 5 договоров, в том числе:

- договор N 01-643/15 от 31.12.2015 на разработку проекта "Реконструкция объектов глобальной морской системы связи при бедствии для обеспечения безопасности на походах к морским портам Российской Федерации", Техническое перевооружение береговых станций морских районов А1 и А2 ГМССБ на подходах к порту Махачкала с передислокаций центра связью. Цена договора 8 600 330, 00 руб.;

- договор N 26-02-16 от 02.06.2014 на разработку проекта строительства береговых отвалов донного грунта в порту Махачкала. Цена договора 20 80003,38 руб.;

- договор N 02-0124/15 от 24.12.2015 на выполнение проектных работ по объекту "Реконструкция здания СУДС порта Махачкала". Цена договора 4 950 000,00 руб.;

- договор подряда N 2/17 от 17.02.2017 на выполнение проектных работ по объекту "Гавань для яхт и моторных катеров в Спортивно-оздоровительном комплексе "Чайка" на берегу Каспийского моря г. Дербент". Цена договора 3 478 000,00 руб.;

- договор подряда N 3/17 от 25.05.2017 на выполнение проектных работ на разработку проектной документации "Временная бухта с причалами в г. Каспийск". Цена договора 2587000,00 руб.

В соответствии с протоколом рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе от 26.03.2018 N 53 конкурсной комиссией ГУП РК "КМП" победителем определено ООО "Дагморниипроект", заявка которой признана соответствующей требованиям документации N 0575500000218000020, по стоимостным и нестоимостным критериям победителю присвоено 84,29 балла из 100 возможных (т.1 л.д.68-79).

По результатам открытого конкурса между ГУП РК "КМП" и ООО "Дагморниипроект" заключен договор от 12.04.2018 N 173-Р-АУ на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту: "Реконструкция причала в Алупке эстакадного типа".

Согласно условия договора заказчик поручает, а проектировщик обязуется в соответствии с условиями договора, строительными нормами и правилами, действующими в Российской Федерации выполнить на основании задания на проектирование (приложение N 1 к договору) проектно-изыскательские работы в том числе выполнить необходимые инженерные изыскания, разработать проектно-сметную документацию с получением положительного заключения государственной экспертизы, экспертизы достоверности определения сметной стоимости строительства и рабочую документацию. Заказчик обязуется принять результаты выполненных Проектировщиком в полно объеме работы и опалить обусловленную настоящим договором цену.

Цена договора составляет 7 952 083, 79 руб. НДС не облагается (п.2.1. Договора).

В соответствии с пп. 3.3, 3.4 договора сроком завершения работ по договору является дата подписания сторонами акта выполненных работ по договору в целом, работы в полном объеме должны быть выполнены в срок до 15.12.2018.

В соответствии с графиком выполнения и финансирования работ подрядчик обязуется в срок до 30.06.2018 выполнить инженерные изыскания (первый этап), до 20.07.2018 разработать проектную документацию (второй этап), до 10.12.2018 получить положительное заключение Государственной экспертизы (третий этап), до 15.12.2018 разработать рабочую документацию и сдать Заказчику результат работ в целом (четвертый этап).

27.07.2018 сторонами подписан акт о приемки первого этапа работ (выполнение инженерных изысканий). Сумма работ составила 2 508 371,56 руб. (т. 2 л.д.50).

03.09.2018 сторонами договора подписан акт о приемки второго этапа работ (разработка проектной документации) Сумма работ составила 1 603 027,55 руб. (т.2 л.д.51).

ООО "Дагморниипроект" выставил ГУП РК "КМП" счета на оплату:

- N 6 от 21.09.2018 на сумму 1 603 027,55 руб.;

- N 5 от 22.08.2018 на сумму 122 746,42 руб.;

- N 2 от 12.04.2018 на сумму 2 385 625,14 руб. (т.2 л.д.58-60).

Выполненные работы оплачены Заказчиком на общую сумму 3 999 829, 74 руб. платежными поручениями от 17.04.2018 N 4461 на сумму 2 385 625,14 руб., от 09.01.2019 N 2 на сумму 1 543 146,72 руб., от 09.01.2019 N 3 на сумму 71 057, 88 руб. (т.2 л.д.61-63).

Таким образом, работы по настоящему контракту не завершены, выполненные работы оплачены ГУП РК "КМП" на общую сумму 3 999 829, 74 руб.

Далее, ООО "Дагморниипроект" выполнило третий и четвертый этапы работ.

25.12.2019 утверждено положительное заключение государственной экспертизы N 91-1-1-3-038066-2019 проектной документации и результатов инженерных изысканий "Реконструкция причала в Алупке эстакадного типа". Согласно заключению проектная документация по объекту "Реконструкция причала в Алупке эстакадного типа":

- соответствует результатам инженерных изысканий, выполненных для ее подготовки;

- соответствует заданию на проектирование;

- соответствует требованиям технических регламентов и иным установленным требованиям (по состоянию на 06.08.2019).

26.12.2019 также получено положительное заключение N 00250-19/КМЭ-19226/04 (N в реестре 00-1-2748-19) государственной экспертизы сметной стоимости:

-сметная стоимость строительства объекта капитального строительства "Реконструкция причала в Алупке эстакадного типа" определена достоверно.

Акты выполненных работ по третьему, четвертому этапам направлены ГУП.

Из материалов дела следует, что проверкой прокурора установлено нарушение закона при проведении открытого конкурса на выполнение данных проектно-изыскательских работ.

Изложенное послужило основанием для обращения прокурора с иском в суд.

Решением суда первой инстанции исковые требования удовлетворены полностью.

Заслушав пояснения представителей сторон, обсудив доводы апелляционной жалобы, исследовав в совокупности материалы дела, суд апелляционной инстанции, пришел к выводу, что обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит изменению по следующим основаниям.

Принимая оспариваемый судебный акт, удовлетворяя требования прокурора в полном объеме, суд первой инстанции указал, что поскольку сведения о наличии права осуществлять инженерные изыскания ООО "Дагморниипроект" в составе заявки отсутствуют, а представлена лишь выписка из реестра членов СРО от 19.02.2018 и свидетельство о допуске к определенному виду или типам работ от 20.08.2012, в которых содержаться сведения о наличии у ООО "Дагморниипроект" права осуществлять подготовку только проектной документации, суд пришел к выводу о несоответствии ООО "Дагморниипроект" как участника закупки и его заявки условиям конкурсной документации, заявку - подлежащей отклонению в силу ч. 3 ст. 53 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, в следствие чего действия комиссии ГУП РК "КМП" по его допуску противоречащими требованиям законодательства.

Вместе с тем, с таким выводом суд апелляционной инстанции согласиться не может, полагает ошибочным в свете следующего.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает требование к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Согласно части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение положения данного Закона.

В силу пункта 2 части 3 статьи 54.2 Закона о контрактной системе в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме наряду с информацией, предусмотренной статьей 42 названного Федерального закона, указываются требования, предъявляемые к участникам открытого конкурса в электронной форме, исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками открытого конкурса в электронной форме в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ, а также требование, предъявляемое к участникам открытого конкурса в электронной форме в соответствии с частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ.

Как следует из положения документации об открытом конкурсе N 0575500000218000020, пункта 20 раздела 2 Информационной карты установлено требование - участник закупки должен являться членом саморегулируемой организации, что подтверждается выпиской из Реестра членов СРО и в которой должны содержаться сведения о наличии у члена СРО права осуществлять инженерные изыскания и подготовку проектной документации.

Пунктом 13 Раздела 4 конкурсной документации "Требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом конкурсе" установлено, что участник должен предоставить копию документа, подтверждающего членство в саморегулируемой организации (СРО) на выполнение инженерных изысканий и подготовку проектной документации согласно условиям п. 20 Информационной карты.

В пункте 9.2. задания на проектирование, являющегося неотъемлемой частью документации, установлено аналогичное требование к проектной организации - наличие документов, подтверждающих членство в СРО на выполнение инженерных изысканий и подготовку проектной документации.

Таким образом, конкурсной документацией предусмотрена необходимость членства потенциального участка одновременно в двух СРО - в области архитектурно-строительного проектирования и в области инженерных изысканий.

В силу абзаца 3 пункта 1 статьи 49 ГК РФ юридическое лицо может заниматься отдельными видами деятельности только на основании специального разрешения (лицензии), членства в саморегулируемой организации или выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ.

Согласно части 1 статьи 47 ГрК РФ инженерные изыскания выполняются для подготовки проектной документации, строительства, реконструкции объектов капитального строительства. Подготовка проектной документации, а также строительство, реконструкция объектов капитального строительства в соответствии с такой проектной документацией не допускаются без выполнения соответствующих инженерных изысканий. На основании части 2 данной статьи работы по договорам о выполнении инженерных изысканий, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком или лицом, получившим в соответствии с Земельным кодексом Российской Федерации разрешение на использование земель или земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, для выполнения инженерных изысканий, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области инженерных изысканий, если иное не предусмотрено настоящей статьей.

В силу положений части 2 статьи 48 ГрК РФ проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

Работы по договорам о подготовке проектной документации, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области архитектурно-строительного проектирования, если иное не предусмотрено настоящей (часть 4 статьи 48 ГрК РФ).

В соответствии с частью 5.2 статьи 48 ГрК РФ договором подряда на подготовку проектной документации может быть предусмотрено задание на выполнение инженерных изысканий. В этом случае указанное физическое или юридическое лицо осуществляет также организацию и координацию работ по инженерным изысканиям и несет ответственность за достоверность, качество и полноту выполненных инженерных изысканий.

Следовательно, генеральный проектировщик, не являющийся членом СРО в области инженерных изысканий, может привлечь к выполнению таких работ иных лиц, являющихся членами СРО в области инженерных изысканий, если государственным контрактом не ограничивается возможность привлечения субподрядчиков к выполнению таких работ.

В силу части 1 статьи 55.8 ГрК РФ индивидуальный предприниматель или юридическое лицо имеет право выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором, при условии, что такой индивидуальный предприниматель или такое юридическое лицо является членом соответственно саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено настоящим Кодексом.

Судом апелляционной инстанции, принимается во внимание, что пунктом 1.2 проекта договора предусмотрено право подрядчика привлекать третьих лиц к выполнению работ (оказанию услуг), предусмотренных первым этапом - "Выполнение инженерных изысканий". В этом случае Подрядчик выступает Генподрядчиком по отношению к субподрядчикам и вправе привлекать только лиц, имеющих соответствующие свидетельства о допуске на соответствующие виды работ.

Изложенное позволяет суду прийти к обоснованному выводу о том, что положения конкурсной документации исключают возможность претендовать на участие в конкурсе тех субъектов, которые имеют членство в саморегулируемой организации в области архитектурно-строительного проектирования и в силу норм действующего законодательства вправе привлекать для выполнения изыскательских работ других лиц, имеющих соответствующий статус.

Установление в конкурсной документации необходимости членства потенциального участника в двух СРО в области архитектурно-строительного проектирования и в области инженерных изысканий не соответствуют целям антимонопольного законодательства и является фактором, ограничивающим конкуренцию.

Следует отметить, что соответствующий вывод суда согласуется с позицией ФАС России, отраженной в Письмах от 02.08.2019 N ДФ/67066/19, от 26.06.2018 N АГ/47983/18.

Кроме того, аналогичная правовая позиция изложена судом Округа в постановлении от 09.06.2020 по делу N А83-9443/2019.

Таким образом, довод прокурора и вывод суда первой инстанции о том, что в случае заключения договора подряда на подготовку проектной документации с выполнением инженерных изысканий юридическое лицо должно быть одновременно членом двух саморегулируемых организаций - в области инженерных изысканий и в области архитектурно-строительного проектирования не состоятельны.

Приобщенный ответ ФАУ "Главгосэкспертиза России" от 26.04.2019 N 08-04-2/6001-НБ в ответ на запрос Южной транспортной прокуратуры судом апелляционной инстанции оценивается критически, поскольку данное доказательство не отвечает признакам относимости и допустимости, в понимании статей 64, 67,68 АПК РФ.

В отношении завышения баллов, в результате рассмотрения заявки ООО суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с ч. 5 ст. 53 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ конкурсная комиссия осуществляет оценку заявок на участие в конкурсе, которые не были отклонены, для выявления победителя конкурса на основе критериев, указанных в конкурсной документации.

Документацией N 0575500000218000020 установлен нестоимостный критерий оценки заявок на участие в конкурсе о наличии опыта успешного выполнения работ сопоставимого характера за период не ранее 3 календарных лет до даты объявления конкурса, который подтверждается наличием исполненных без применения неустоек договоров/контрактов на выполнение проектно-изыскательских работ объектов гидротехнических сооружений морских портов (пункт 34 раздела 2 Информационной карты).

Коэффициент значимости нестоимостного критерия - 0,4, максимальное количественное значение - 100 баллов. При наличии 5 и более договоров по успешному выполнению работ сопоставимого характера участникам присваивается 100 баллов, при наличии 4 договоров - 80, при наличии 3 договоров - 60, при наличии 2 договоров - 40, при наличии 1 договора - 20, при отсутствии опыта - 0.

В заявке ООО "Дагморниипроект" представлены 5 договоров - на разработку проектов "Реконструкция объектов ГММССБ для обеспечения безопасности на подходах к морским портам РФ", "Строительство отвалов донного грунта в порту Махачкала", "Реконструкция здания СУДС в порту Махачкала", "Гавань для яхт и моторных катеров в СОК "Чайка", "Временная бухта с причалами в г. Каспийск", а также акты выполненных работ.

ГУП РК "КМП" учтены 4 договора как подтверждающие наличие опыта успешного выполнения работ сопоставимого характера, заявке ООО "Дагморниипроект" по нестоимостному критерию присуждено 32 балла (с учетом применения коэффициента значимости).

Предметом договора от 24.12.2015 N 02-0124/15 "Реконструкция здания СУДС в порту Махачкала" является разработка проектной документации на здание системы управления движением судов порта Махачкала, то есть не на объект гидротехнических сооружений морских портов.

Предметом договора от 17.02.2017 N 2/17 "Гавань для яхт и моторных катеров в СОК "Чайка" является проведение проектных работ по объекту спортивно-оздоровительного комплекса "Чайка" на берегу Каспийского моря в г.Дербент, из которого не следует, что указанный комплекс и его объекты расположены на территории морского порта, что не позволяло комиссии ГУП РК "КМП" сделать вывод о проектировании портовых гидротехнических сооружений в понятии, установленном п. 4 ст. 4 Федерального закона от 08.11.2007 N 261-ФЗ "О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".

Из представленного в составе заявки ООО "Дагморниипроект" договора от 25.05.2017 N 3/17 "Временная бухта с причалами в г. Каспийск", который не содержал техническое задание, не представляется возможным установить какие именно работы выполнялись и подтверждают ли выполненные работы наличие опыта успешного выполнения работ сопоставимого характера.

Таким образом, комиссией ГУП РК "КМП" оценка заявки ООО "Дагморниипроект" на участие в конкурсе осуществлена не на основе критериев, указанных в конкурсной документации, количество баллов по нестоимостному критерию необоснованно завышено.

Согласно ст. 47 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в случае нарушения положений настоящей главы, регламентирующих определение поставщика (подрядчика, исполнителя), такое определение может быть признано недействительным по иску заинтересованного лица.

В данном случае победитель конкурса определен не верно.

По правилам пункта 1 статьи 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным настоящим Кодексом, в силу признания её таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Оспоримый характер сделки предполагает доказывание истцом нарушения такой сделкой его прав или законных интересов, поскольку если несоответствие сделки требованиям закона законодатель считает достаточным для констатации недействительности сделки, они объявляются ничтожными (недействительность которых не требует судебной оценки).

Таким образом, протокол рассмотрения и договор являются недействительными.

Признание договора подряда на выполнение проектных работ недействительным не освобождает заказчика от оплаты выполненных работ при условии, если результат работ принят заказчиком и имеет для него потребительскую ценность (пункт 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Согласно пункту 2 статьи 167 ГК РФ при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре возместить его стоимость в деньгах, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом.

Из указанной нормы права следует, что общим последствием недействительности сделки является двусторонняя реституция - восстановление состояния, существовавшего до совершения сделки. Целью двусторонней реституции является полное устранение имущественных последствий недействительности сделки, возникших в результате ее исполнения, путем приведения сторон в первоначальное положение, которое имело место до исполнения недействительной сделки.

В рассматриваемом деле, при рассмотрении требования о применении последствий недействительности сделки суд должен проверить доводы сторон о наличии возможности возвратить полученное имущество в натуре, а при установлении невозможности такого возврата - возместить его действительную цену (рыночную стоимость).

Применяя последствия недействительности сделки в виде обязанности каждой из сторон возвратить все полученное по сделке, суд первой инстанции не убедился в возможности использования для восстановления нарушенных прав именно этого правового механизма.

Как следует из материалов дела, одновременно с исковым заявлением прокурор предоставил суду для рассмотрения заявление о принятии обеспечительных мер в виде запрета выполнения дальнейших работ по договору, подписания актов выполненных работ по договору, приемки отдельных этапов, осуществлять оплату работ.

Данное заявление рассмотрено судом первой инстанции.

07.03.2019 определением отказано в применении обеспечительных мер в полном объеме.

Следует отметить, что в апелляционном порядке определение не обжаловалось.

Таким образом, после принятия искового заявления к производству, на протяжении судебного разбирательства работы по договору ООО выполнялись, результат работ передан заказчику после рассмотрения ФАУ "Главгосэкспертиза".

Ответчиком ООО "Дагморниипроект" заявлено о невозможности применения последствий недействительности сделки, заявленных прокурором и применении иного последствия предусмотренного законом - возмещение стоимости полученного в натуре.

Оценивая данный довод, суд первой инстанции, констатировал факт отсутствия объектов авторского права.

Такой вывод суд апелляционной инстанции полагает ошибочным.

В соответствии со статьей 1257 ГК РФ автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано. Лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения в соответствии с пунктом 1 статьи 1300 настоящего Кодекса, считается его автором, если не доказано иное.

Согласно пункту 1 статьи 1300 ГК РФ информацией об авторском праве признается любая информация, которая идентифицирует произведение, автора или иного правообладателя, либо информация об условиях использования произведения, которая содержится на оригинале или экземпляре произведения, приложена к нему или появляется в связи с сообщением в эфир или по кабелю либо доведением такого произведения до всеобщего сведения, а также любые цифры и коды, в которых содержится такая информация.

Исходя из разъяснения, данного в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах", при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. Истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 28 постановления Пленума N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" при анализе вопроса о том, является ли конкретный результат объектом авторского права, судам следует учитывать, что по смыслу статей 1228, 1257, 1259 ГК РФ в их взаимосвязи таковым является только тот результат, который создан творческим трудом. При этом надлежит иметь в виду, что пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом. Необходимо также иметь в виду, что само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права.

Согласно пункту 3 статьи 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков. Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных настоящим Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Между тем, право на авторский контроль (пункт 2 статья 1294 ГК РФ) по своему содержанию не является имущественным правом, и имеет своей целью при реализации создание дополнительной правовой защиты от искажения авторского замысла и целостности произведения. Это право участия в реализации проекта его автора (и только автора), которое не предназначено для передачи другому лицу.

Таким образом, в рамках права на использование произведения (имущественного права) сформировано самостоятельное право, не носящее имущественный характер, а потому с учетом его правовой природы за его нарушение не может применяться компенсационный механизм, предусмотренный при нарушении имущественных прав автора.

Аналогичная правовая позиция отражена в Определении Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 12.05.2015 N 36-КГ15-2.

В целях определения применимого последствия недействительности сделки, судом апелляционной инстанции по делу назначена экспертиза на предмет наличия охраняемого результата интеллектуальной деятельности - объекта авторского права.

Вместе с тем, судом кассационной инстанции постановлением от 20.07.2020 определение от 14.05.2020 отменено.

Суд округа указал, что у суда апелляционной инстанции отсутствовала необходимость для назначения данной экспертизы.

С учетом положений части 2.1 статьи 289 АПК РФ, суд апелляционной инстанции полагает, что представленное заключение эксперта N Э373/06-2020 от 30.06.2020 как допустимое доказательство оценке не подлежит.

Таким образом, при оценке данного довода, суд апелляционной инстанции руководствуется представленными доказательствами, объяснениями сторон, возражений.

Так, в соответствии со статьей 2 Федерального закона от 17.11.1995 N 169-ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации" архитектурный проект - архитектурная часть документации для строительства и градостроительной документации, содержащая архитектурные решения, которые комплексно учитывают социальные, экономические, функциональные, инженерные, технические, противопожарные, санитарно-гигиенические, экологические, архитектурно-художественные и иные требования к объекту в объеме, необходимом для разработки документации для строительства объектов, в проектировании которых необходимо участие архитектора. При этом архитектурное решение - авторский замысел архитектурного объекта, его внешнего и внутреннего облика, пространственной, планировочной и функциональной организации, зафиксированный в архитектурной части документации для строительства и реализованный в построенном архитектурном объекте.

Согласно ч. 2 ст. 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

В соответствии со ст. 1350 ГК РФ в качестве изобретения охраняется техническое решение.

В процессе выполнения проектных работ могут создаваться новые объекты интеллектуальной собственности.

Разработка проектной документации, в которой использован каждый признак изобретения, может быть квалифицирована как использование изобретения (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10 апреля 2012 г. по делу N 15339/11).

Таким образом, архитектурная часть документации, в которой выражено архитектурное решение, является объектом авторского права.

В пункте 31 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что наряду с личным неимущественным правом на неприкосновенность произведения (статья 1266 Кодекса) ГК РФ предусмотрено право на переработку произведения, являющуюся одним из способов использования произведения, одним из правомочий, входящих в исключительное право (подпункт 9 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ).

Право на неприкосновенность произведения (абзац первый пункта 1 статьи 1266 ГК РФ) касается таких изменений произведения, которые не связаны с созданием нового произведения на основе имеющегося.

Установив факт наличия авторского права, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ввиду невозможности возвратить каждой из сторон все полученное по сделке, поскольку проектно-сметная документация получена ГУП, используется по назначению, применимым последствием недействительности сделки является возмещение его стоимости, иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом.

Определяя действительную цену, суд исходит из стоимости данных работ, определенной договором, с учетом частичной оплаты произведенных работ в размере 3 999 829, 74 руб.

Таким образом, возмещению подлежит 3 952 254,05 руб. (7 952 083,79 руб.- 3 999 829, 74 руб.).

Статьей 52 АПК РФ предусмотрено, что прокурор вправе обратиться в арбитражный суд, в том числе с иском о признании недействительными сделок, совершенных органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными и муниципальными унитарными предприятиями, государственными учреждениями, а также юридическими лицами, в уставном капитале (фонде) которых есть доля участия Российской Федерации, доля участия субъектов Российской Федерации, доля участия муниципальных образований; с иском о применении последствий недействительности ничтожной сделки, совершенной органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными и муниципальными унитарными предприятиями, государственными учреждениями, а также юридическими лицами, в уставном капитале (фонде) которых есть доля участия Российской Федерации, доля участия субъектов Российской Федерации, доля участия муниципальных образований.

Как разъяснено в пункте 10 постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.03.2012 N 15 "О некоторых вопросах участия прокурора в арбитражном процессе", предъявляя иск о признании недействительной сделки или применении последствий недействительности ничтожной сделки, совершенной лицами, названными в абзацах втором и третьем части 1 статьи 52 АПК РФ, прокурор обращается в арбитражный суд в интересах публично-правового образования.

Таким образом, доводы подателя жалобы об отсутствии надлежащих полномочий истца коллегия судей оценивает как ошибочные.

Кроме того, судом апелляционной инстанции установлено нарушение судом первой инстанции норм процессуального права.

Суд первой инстанции неверно произвел распределение между сторонами судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Из искового заявления следует, что в рамках настоящего дела было заявлено два неимущественных требования (о признании недействительным протокола, о признании недействительным договора и применении последствий недействительности сделки в виде двусторонней реституции).

Суд первой инстанции исчислил размер государственной пошлины как 18 000 руб. как за три неимущественных требования.

Вместе с тем, суд неверно определил размер государственной пошлины за рассмотрение неимущественного требования ввиду следующего.

В пункте 24 постановления от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации были даны следующие разъяснения. При применении подпункта 2 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ следует иметь в виду, что использованное в нем для целей исчисления государственной пошлины понятие спора о признании сделки недействительной охватывает как совместное предъявление истцом требований о признании сделки недействительной и применении последствий ее недействительности, так и предъявление истцом любого из данных требований в отдельности.

В соответствии с частью 1 статьи 108 АПК РФ денежные суммы, подлежащие выплате экспертам и свидетелям, вносятся на депозитный счет арбитражного суда лицом, заявившим соответствующее ходатайство, в срок, установленный арбитражным судом. Если указанное ходатайство заявлено обеими сторонами, требуемые денежные суммы вносятся сторонами на депозитный счет арбитражного суда в равных частях.

Денежные средства в сумме 140500,00 руб., необходимые для оплаты услуг эксперта, поступили на депозитный счет Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от ответчика, что подтверждается платежным поручением N 13 от 26.03.2020.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 109 АПК РФ, денежные суммы, причитающиеся экспертам, специалистам, свидетелям и переводчикам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей. Денежные суммы, причитающиеся экспертам и свидетелям, выплачиваются с депозитного счета арбитражного суда.

Согласно пункту 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" денежные суммы, причитающиеся эксперту, согласно части 1 статьи 109 АПК РФ выплачиваются после выполнения им своих обязанностей в связи с производством экспертизы. Перечисление денежных средств эксперту (экспертному учреждению, организации) производится с депозитного счета суда или за счет средств федерального бюджета финансовой службой суда на основании судебного акта, в резолютивной части которого судья указывает размер причитающихся эксперту денежных сумм. Суд выносит такой акт по окончании судебного заседания, в котором исследовалось заключение эксперта.

Таким образом, с депозитного счёта Двадцать первого арбитражного апелляционного суда подлежит перечислению вознаграждение обществу с ограниченной ответственностью "Национальное бюро экспертизы интеллектуальной собственности" за проведение экспертизы по делу N А83-3357/2019 в сумме 140500,00 руб. по представленным экспертным учреждением реквизитам.

Вместе с тем, поскольку данное заключение не признано судом допустимым доказательством, в состав судебных расходов, подлежащих возмещению стоимость проведенной экспертизы не включается и отнесена на ООО "Дагморниипроект".

Учитывая вышеизложенное, решение суда первой инстанции подлежит изменению по основанию ч. 2 и ч.3 ст. 270 АПК РФ, как принятое с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 110, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд, -

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Крым от 15 октября 2019 года по делу N А83-3357/2019 изменить, резолютивную часть решения суда изложить в следующей редакции:

"Признать недействительным протокол рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе от 26.03.2018 N 53 для закупки N 0575500000218000020, утвержденный конкурсной комиссией Государственного унитарного предприятия Республики Крым "Крымские морские порты".

Признать недействительным договор от 12.04.2018 N 173-Р-АУ на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту: "Реконструкция причала в Алупке эстакадного типа" стоимостью 7 952 083,79 руб., заключенный между Государственным унитарным предприятием Республики Крым "Крымские морские порты" и обществом с ограниченной ответственностью "Дагестанский проектно-изыскательский и научно-исследовательский институт морского транспорта".

В применении последствий недействительности сделки о возврате каждой из сторон всего полученного по сделке отказать.

Применить последствия недействительности ничтожной сделки - договора, заключенного между Государственным унитарным предприятием Республики Крым "Крымские морские порты" и обществом с ограниченной ответственностью "Дагестанский проектно-изыскательский и научно-исследовательский институт морского транспорта" в виде возмещения стоимости изысканий и проектной документации.

Взыскать с Государственного унитарного предприятия Республики Крым "Крымские морские порты" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Дагестанский проектно-изыскательский и научно-исследовательский институт морского транспорта" денежные средства в размере 3 952 254,05 руб.

Взыскать с Государственного унитарного предприятия Республики Крым "Крымские морские порты" в доход Федерального бюджета государственную пошлину в размере 6 000,00 руб.

Взыскать с ООО "Дагестанский проектно-изыскательский и научно-исследовательский институт морского транспорта" в доход Федерального бюджета государственную пошлину в размере 6 000,00 руб.".

Перечислить с депозитного счета Двадцать первого арбитражного апелляционного суда вознаграждение в размере 140 500 руб. за проведение судебной экспертизы обществу с ограниченной ответственностью "Национальное бюро экспертизы интеллектуальной собственности" по следующим реквизитам:

ИНН/КПП 7727185029/770301001

р/с: 40702810138000191655

ПАО Сбербанк, г. Москва

кор/с: 30101810400000000225

БИК 044525225

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия в порядке, установленном статьей 275 АПК РФ.

Председательствующий

О.И. Мунтян

Судьи

Е.А. Баукина С.А. Рыбина