Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 августа 2020 г. N 09АП-26104/20 по делу N А40-253405/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 10 декабря 2020 г. N Ф05-18784/20 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

06 августа 2020 г.

Дело N А40-253405/19

Резолютивная часть постановления объявлена 04 августа 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 августа 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.И. Левченко,

судей Е.Б. Расторгуева, Д.В. Пирожкова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.А. Корниенко,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью "МИРТЕК"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 20 марта 2020 года

по делу N А40-253405/19, принятое судьей О.В. Сизовой,

по иску Общества с ограниченной ответственностью "МИРТЕК"

(ОГРН: 1177746362837; 121170, город Москва, Кутузовский проспект, дом 36 строение 7, этаж 1 пом I ком.11)

к Акционерному обществу "МОСГАЗ"

(ОГРН: 1127747295686; 105120, город Москва, Мрузовский переулок, дом 11 строение 1)

третье лицо: АО "ЕЭТП", УФАС по г. Москве

о признании незаконным протокола

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Коротков С.Н. по доверенности от 01.04.2020

от ответчика: Сучков И.В. по доверенности от 31.12.2019

от третьего лица: АО "ЕЭТП" - извещено, представитель не явился, УФАС

по г. Москве - извещено, представитель не явился

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "МИРТЕК" (далее - ООО "МИРТЕК", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к Акционерному обществу "МОСГАЗ" (далее - АО "МОСГАЗ", ответчик) о признании незаконным и отмене протокола от 07.03.2019, признания участника закупки уклонившимся от подписания контракта, взыскании неустойки в размере 40 087 рублей 54 копеек за несвоевременный возврат обеспечения заявки, 106 948 рублей 79 копеек убытков в связи с оформлением банковской гарантии.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены АО "ЕЭТП", УФАС по г. Москве.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.03.2020 исковые требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить исковые требования в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал на ненадлежащее исследование судом обстоятельств того, что решение о признании истца уклонившимся принято до истечения пресекательного десятидневного срока, отказ в принятии банковской гарантии является незаконным, нарушена процедура отказа от принятия банковской гарантии, решение об уклонении принято единолично директором, а не комиссией по закупкам.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Поскольку апелляционная жалоба подана без пропуска срока на обжалование, лица, участвующие в деле, которые были надлежащим образом извещены в суде первой инстанции, считаются надлежаще извещенными.

В заседании суда апелляционной инстанции 28.07.-04.08.2020 представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения жалобы, просил решение суда оставить без изменения.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, представителей в суд апелляционной инстанции не направили.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, заслушав объяснения представителей истца и ответчика, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 20.03.2020 на основании следующего.

Как установлено судом апелляционной инстанции, АО "Мосгаз" проведен открытый аукцион в электронной форме.

Протоколом подведения итогов электронного аукциона от 28.02.2019 ООО "МИРТЕК" было признано победителем, протокол был рассмотрен и принят на заседании аукционной комиссии АО "Мосгаз" по осуществлению закупок на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд АО "Мосгаз".

АО "Мосгаз" 05.03.2019 направило в адрес ответчика подписанный со своей стороны проект контракта, а также банковскую гарантию от 05.03.2019 N 017Н1Х, выданную АО "Альфа-Банк".

Заказчиком 07.03.2019 на сайте электронной торговой площадки был размещён протокол признания общества уклонившимся от заключения контракта по результатам аукциона.

Протокол был мотивирован, в том числе, несоответствием пунктам 6, 7 представленной банковской гарантии: "... требование по ней должно быть получено гарантом по "30" марта 2020 (включительно); "Требование платежа по гарантии должно быть представлено гаранту до истечения срока"; "Требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо получены гарантом по окончании срока действия гарантии".

Полагая незаконным протокол от 07.03.2019, истец ссылается на возможность признать его уклонившимся только после предоставления соответствующей возможности для заключения. Отсутствие сведений о количестве и персональном составе комиссии, который участвовал в принятии решения, также свидетельствует о противоречии действий ответчика действующего законодательству.

С учетом изложенного, истец обратился с настоящими требованиями в суд первой инстанции.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции установил отсутствие доказательств неисполнения ответчиком обязанностей, отнесенной на него положениями действующего законодательства.

В апелляционной жалобе истец, не согласившись с выводами суда первой инстанции, привел следующие доводы:

- решение о признании истца уклонившимся принято до истечения пресекательного десятидневного срока;

- отказ в принятии банковской гарантии является незаконным, нарушена процедура отказа от принятия банковской гарантии;

- решение об уклонении принято единолично директором, а не комиссией по закупкам.

Суд апелляционной инстанции, изучив доводы жалобы, полагает необходимым отметить следующее.

Пунктом 17.1 Извещения о закупке было установлено, что банковская гарантия представляемая участниками закупки должна соответствовать положениям статей 45 и 96 Закона N 44-ФЗ.

В абзаце 4 пункта 25 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017 разъяснено, что участник закупки имеет возможность заблаговременно проверить правильность содержания банковской гарантии, полученной от банка.

В этой связи, согласно абзацу 6 пункта 25 указанного Обзора судебной практики применения неисполнение требований части 6 статьи 45, частей 3 и 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ является основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком, а участник, представивший банковскую гарантию с недостатками, считается уклонившимся от заключения контракта.

Истец представил банковскую гарантию не соответствующую указанным требованиям заказчика и был признан уклонившимся от заключения контракта.

Решением Московского УФАС России от 25.03.2019 N 1-00-646/77-19 было установлено, что представленная истцом банковская гарантия не соответствовала требованиям заказчика, установленным в закупочной документации, а связи с чем действия ответчика были признаны правомерными.

Решение антимонопольного органа было признано законным и обоснованным (решение Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-153432/2019).

Таким образом, действия АО "МОСГАЗ" не принявшего банковскую гарантию участника, не соответствующую требованиям статьей 45 и 96 Закона N 44-ФЗ, соответствовали закону, из чего следует, что правомерное поведение ответчика исключает причинение убытков истцу.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что решением комиссии Московского УФАС по делу N 077/07/5-4818/2019 указано на возможность заключения контракта не ранее 11.03.2019, ввиду чего действия заказчика, выразившиеся в признании истца уклонившимся от заключения контракта до наступления возможности заключения такого контракта, как нарушение порядка заключения договора.

Суд апелляционной инстанции, проверив обоснованность доводов истца, отмечает, что не включение истца в реестр недобросовестных поставщиков на основании заключения Московского УФ АС России от 09.07.2019 по делу N 077/07/5-4818/2019, не имеет правового значения для настоящего спора, поскольку вопрос о включении в соответствующий реестр рассматривается антимонопольной службой в отдельном процессе - независимо от обстоятельств, установленных по делу N 1-00-646/77-19.

Законность признания истца уклонившемся от заключения контракта уста вливалась исключительно по делу N 1-00-646/77-19 по жалобе ООО "МИРТЕК", рассмотренной антимонопольной службой по правилам статьи 105 Закона N 44-ФЗ и статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ.

Поскольку включение в реестр недобросовестных поставщиков производится только в отношении лиц, уже признанных уклонившихся от заключения контракта, то факт признания такого лица уклонившемся считается установленным к моменту подачи заявления в антимонопольный орган о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

В этой связи, выводы по делу от 09.07.2019 N 077/07/5-4818/2019 не могут иметь правового значения для настоящего спора как не опровергающие обстоятельства, установленные решением от 25.03.2019 по делу N 1-00-646/77-19 и подтверждающие представление истцом ненадлежащей банковской гарантии.

Довод жалобы о принятии единолично директором решения об уклонении, а не комиссией по закупкам, судом апелляционной инстанции изучен, отмечается следующее.

В соответствии со статьей 182 ГК РФ сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создаёт, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого

Заключение государственного контракта с выбранным победителем закупочной процедуры или, как это имеет место в настоящем случае, протокол признания победителя уклонившимся от заключения контракта является финальным актом волеизъявления сторон, который направлен на установление, изменение или прекращение их прав и обязанностей.

Следовательно, такие действия могут осуществлять исключительно лица, имеющие надлежащим образом оформленные и достаточные полномочия для заключения контракта, признания победителя уклонившимся от заключения контракта, а равно для иных действий от имени заказчика.

Из положений статьи 39 Закона N 44-ФЗ, создание закупочной комиссии нацелено на исключение субъективного подхода при определении победителя закупки, что достигается путём закрепления необходимости коллегиальной оценки поданных заявок, введения по ряду категорий закупок обязанности заказчиков включить в состав комиссии лиц творческой профессии и т.д.

Действия, непосредственно направленные на юридическое оформление взаимных прав и обязанностей сторон между заказчиком и выбранным закупочной комиссией победителем, не зависят от субъективного усмотрения заказчика и прямо регламентированы.

В этой связи действия по подписанию контракта или признанию лица уклонившимся от заключения контракта при подписании генеральным директором ответчика, не свидетельствуют о нарушении в оформлении протокола, поскольку победитель уже определён, принятие такого решения коллегиальным органом не представляется необходимым, с учетом предоставления полномочий комиссии статьей 39 Закона о контрактной системе по осуществления действий до момента закрепления правоотношений сторон при окончании проведения аукциона.

Апелляционная коллегия считает, что суд первой инстанции правильно определил правоотношения сторон, предмет доказывания по спору, с достаточной полнотой выяснил, исследовал и оценил в совокупности все значимые обстоятельства по делу, правильно применив нормы материального права, регулирующие спорные отношения.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора по существу, апелляционным судом не установлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относится на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 20 марта 2020 года по делу N А40-253405/19 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.И. Левченко

Судьи

Е.Б. Расторгуев Д.В. Пирожков