Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 августа 2020 г. N 09АП-34098/20 по делу N А40-310964/2019

г. Москва

14 августа 2020 г.

Дело N А40-310964/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 10 августа 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 августа 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Никифоровой Г.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Авангард" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.05.2020 по делу N А40-310964/2019

по заявлению: общества с ограниченной ответственностью "Авангард"

к Управлению Федеральной антимонопольной службе по Московской области

третье лицо: ФГКУЗ ГВКГ войск национальной гвардии

о признании незаконным решения,

в присутствии:

от заявителя:	Шорыгин А.А. ген. директор;
от заинтересованного лица:	Мусаев В.Р. по дов. от 16.02.2018;
от третьего лица:	Бакалкин С.В. по дов. от 14.05.2020;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 29.05.2020, принятым по настоящему делу, отказано в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Авангард" (заявитель, Общество) о признании незаконным решения Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - антимонопольный орган, Московский областной УФАС России) от 04.10.2019 по делу N РНП-32890/19 о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с решением суда, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить, требования удовлетворить с обязанием ответчика исключить запись об ООО "Авангард" из реестра недобросовестных поставщиков.

В судебном заседании представитель поддержал доводы жалобы, указал, что оспариваемое решение антимонопольного органа, оставленное судом первой инстанции в силе, нарушаются права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Представители Московского областного УФАС России и ФГКУЗ ГВКГ войск национальной гвардии в судебном заседании поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают жалобу необоснованной, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. Представитель третьего лица представлен отзыв.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из фактических обстоятельств и материалов дела, в Московское областное УФАС России поступило обращение ФГКУЗ ГВКГ войск национальной гвардии (далее - заказчик) о включении сведений об ООО "Авангард" (далее - участник) в реестр недобросовестных поставщиков (далее - Реестр), в связи с уклонением от заключения контракта на поставку постельных принадлежностей (извещение N 0348100046619000323).

Решением УФАС России по МО от 04.10.2019 по делу N РНП-32890/19 установлен факт недобросовестного поведения участника закупки и сведения в отношении ООО "Авангард" и учредителя - Шорыгина А.А. были включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Считая, что оспариваемый ненормативный акт антимонопольного органа не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ООО "Авангард" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции указал, что принимая решение об участии в процедуре осуществления закупки и подавая заявку, участник должен осознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания его победителем и уклонения от заключения контракта в дальнейшем.

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность оспариваемого решения, суд апелляционной инстанции считает решение суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

Согласно части 8 статьи 3 Закона N 44-ФЗ государственный (муниципальный) контракт - это договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных или муниципальных нужд.

В случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 названной статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (часть 6 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

Согласно частям 1, 2 статьи 104 Закона о контрактной системе ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (часть 1). В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (часть 2).

В части 10 статьи 104 Закона N 44-ФЗ определено, что порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) установлен соответствующими Правилами, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Правила N 1062).

Уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 названных Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления (пункт 11 Правил N 1062).

В пункте 12 Правил N 1062 закреплено, что рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 настоящих Правил. В рассмотрении вправе принять участие иные заинтересованные лица.

Исходя из положений Закона N 44-ФЗ и Правил N 1062 включение лица в реестр недобросовестных поставщиков с одной стороны является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения этим лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа.

С другой стороны реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в части 1 статьи 1 Закона N 44-ФЗ, и, следовательно, выступает механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (Постановления от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, Определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

С учетом изложенного, суд при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков не может ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что это предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

В пункте 2 статьи 450.1 ГК РФ установлено, что в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от их исполнения не допускается.

Как следует из обстоятельств дела, ООО "Авангард" в соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 29.08.2019 N 0348100046619000323-3, признано победителем аукциона с ценовым предложением 317900,39 рублей что является снижением более чем на 25 % ниже начальной (максимальной) цены контракта.

09.09.2019 ООО "Авангард" направило в адрес Заказчика подписанный проект Контракта, а также представлено обеспечение исполнения Контракта в виде платежного поручения N 143 от 09.09.2019 на сумму 178.498,20 рублей.

Вместе с тем, учитывая, что снижение составило более 25% от начальной (максимальной) цены контракта. Участником, в соответствии с требованием статьи 37 Закона о контрактной системе, должно было быть представлено Заказчику обеспечение исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта указанный в документации о проведении аукциона, т.е. на сумму 267.747,3 рублей.

Фактически ООО "Авангард" не доплатило сумму в размере: 267.747,3 - 178.498,20 = 89.249,10 рублей.

Согласно объяснению начальника отдела закупок ООО "Авангард" Маркелова Э.А. следует, что он, по сложившейся практике, для заполнения платежного поручения о внесении денежных средств в качестве обеспечения исполнения направил проект контракта главному бухгалтеру. После этого, главный бухгалтер направила исполненное платежное поручение обратно начальнику отдела закупок, а последний прикрепил его на электронной площадке и подписал проект Контракта.

Однако в проекте контракта, который направил Заказчик в адрес заявителя, сумма контракта была указана не 317.900,39 рублей, которую предложило ООО "Авангард" согласно протоколу подведения итогов, а указана цена контракта 594.994, 01 руб.

Главный бухгалтер, видя, что разница между начальной ценой контракта и указанной в проекте Контракта минимальна, произвела оплату в обеспечение исполнения контракта в размере указанном в аукционной документации.

В данной ситуации, Заказчик до последнего момента не сообщал заявителю об ошибке и разместил протокол об отказе от заключения контракта ближе к вечеру последнего дня возможного для подписания контракта. Из чего следует прийти к выводу, что действия Заказчика предоставляли обществу возможность доплатить сумму обеспечения и заключить контракт.

Учитывая вышеизложенное, судебная коллегия считает, что действия ООО "Авангард" определенно были направлены на заключение государственного контракта, указанное свидетельствует о добросовестности действий общества и исключает основания для признания ООО "Авангард" уклонившимся от заключения государственного контракта, в связи с чем, основания для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков отсутствовали.

Факта уклонения от заключения государственного контракта, являющегося основанием в соответствии с ч. 2 ст. 104 Закона N -44-ФЗ для включения заявителя в реестр недобросовестных поставщиков, материалами дела не установлено.

Учитывая конкретные обстоятельства дела, а также материалами дела не установлено незаконного бездействия заявителя при заключении государственного контракта, либо уклонения от его заключения, а равно иных действий (бездействий), не соответствующих требованиям Закона N 44-ФЗ и гражданского законодательства.

Исходя из изложенного, судебная коллегия считает, что включение заявителя в реестр недобросовестных поставщиков не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности, поскольку не обеспечивает реализацию целей ведения такого реестра, а также является несоразмерным характеру совершенного заявителем нарушения, обусловленного, в том числе, несвоевременным исполнением встречных обязательств по Контракту самим заказчиком.

С учетом положений статьи 104 Закона о контрактной системе, пунктов 11, 12 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1062, антимонопольный орган рассматривает документы и информацию, проводит по ним проверку и принимает решение с учетом того, что включение сведений о таких лицах в реестр недобросовестных поставщиков является для последних мерой ответственности (санкцией), где Управление должно решить вопрос не только о наличии формальных оснований для включения лица в такой реестр (нарушение норм права), но и вопрос по вине этого лица, т.е., установить причины и иные обстоятельства, послужившие основанием для такого поведения со стороны подрядчика по исполнению контракта.

В нарушение вышеизложенных норм права при вынесении оспариваемого решения Управление не устанавливало наличие у заказчика правовых оснований для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, не исследовало факты существенного нарушения обществом условий контракта, свидетельствующих о его недобросовестном поведении, не оценивало поведение общества на предмет допущенного им нарушения исполнения контракта, не выясняло причины такого поведения и не давало оценки вине общества.

Оценивая в настоящем случае действия Общества в их совокупности и взаимной связи, представляется возможным сделать вывод о том, что все они были направлены на исполнение своих обязательств по контракту, что не позволяет вести речь о допущенной обществом недобросовестности и, как следствие, о необходимости применения к нему мер публично-правовой ответственности в виде включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении N 25 от 23.06.2015 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1).

По смыслу приведенных разъяснений Верховного Суда Российской Федерации в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов и недопустимости смещения вектора публично-правовой защиты исключительно в сторону государственного заказчика последнему в случае предъявления им требований о включении сведений о своем контрагенте по договору в реестр недобросовестных поставщиков надлежит максимально обеспечить этому лицу возможность исполнения своих обязательств по этому договору, и только в случае неисполнения последним этих обязательств, что подлежит четкой и недвусмысленной документальной фиксации, со стороны заказчика допустимо предъявление требований о применении к его контрагенту мер публично-правовой ответственности.

Обратное приведет не только к нарушению баланса частных и публичных интересов, но и не будет соответствовать принципам добросовестной защиты гражданских прав (ч. 3 ст. 1 ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ), недопустимости злоупотребления правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ) и презумпции добросовестности участников гражданских правоотношений (ч. 5 ст. 10 ГК РФ).

Таким образом, оценивая действия Общества в ходе исполнения контрактов в их совокупности и взаимной связи, а также направленность действий заявителя на исполнение своих обязательств по контрактам, следует вывод об отсутствии в настоящем случае предусмотренных ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе закупок оснований ко включению сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Все доводы антимонопольного органа, не могут быть приняты судом, поскольку не влекут за собой иных вводов суда, а также не отражены в оспариваемых решениях антимонопольного органа. Подобная всесторонняя оценка действий сторон государственного контракта должна содержаться в решении антимонопольного органа по результатам заседания комиссии, а не в письменном отзыве на момент оспаривания решения.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что оценка всех фактических обстоятельств дела и поведенческих аспектов сторон в ходе исполнения контракта отнесена к компетенции именно антимонопольного органа и является его исключительной дискрецией, в связи с чем, по смыслу ст. 2 АПК РФ, судебные акты не могут подменять собой решения административных органов по вопросам, отнесенным к их компетенции, тем более в случаях, когда на эти органы законом прямо возложена обязанность соответствующих решений, поскольку это будет противоречить принципу разделения полномочий исполнительной и судебной власти, установленному ст. 10 Конституции Российской Федерации.

Поскольку при рассмотрении вопроса о включении информации об обществе в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган ограничился лишь проверкой действий заказчика по соблюдению порядка расторжения контракта и не устанавливал факты недобросовестного поведения исполнителя, оспариваемые решения не соответствуют действующему законодательству и нарушают права и законные интересы заявителя.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Учитывая изложенное, требования заявителя являются обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Решение арбитражного суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении требований ООО "Авангард".

При этом судом не допущено нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта.

В силу статьи 110 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционных жалоб с антимонопольного органа подлежит взысканию в пользу Общества понесенные им по делу судебные расходов.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29.05.2020 по делу N А40-310964/2019 отменить.

Признать незаконным решение УФАС по Московской области N РНП-32890/19 от 04.10.2019 о включении сведений об ООО "Авангард" в реестр недобросовестных поставщиков.

Взыскать с УФАС по Московской области в пользу ООО "Авангард" государственную пошлину по заявлению в сумме 3 000 (три тысячи) рублей, по апелляционной жалобе в сумме 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Возвратить ООО "Авангард" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей (платежное поручение N 113 от 19.06.2020).

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Г.М. Никифорова В.И. Попов