Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20 августа 2020 г. N 08АП-4665/20 по делу N А75-95/2018

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 16 ноября 2020 г. N Ф04-4658/20 настоящее постановление изменено

город Омск

20 августа 2020 г.

Дело N А75-95/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 13 августа 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 августа 2020 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веревкина А.В.,

судей Воронова Т.А., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Миковой Н.С., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4665/2020) общества с ограниченной ответственностью "Промспецстрой 1" на решение от 13.03.2020 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры по делу N А75-95/2018 (судья С.Г. Касумова), по иску акционерного общества "Строительная компания ВНСС" (ОГРН 1028601465903, ИНН 86090026581) к обществу с ограниченной ответственностью "Промспецстрой 1" о взыскании 34 389 470 руб. 86 коп.,

при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью "Промспецстрой 1" Андреевой Н.В. по доверенности от 24.03.2020 сроком действия на один год,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Строительная компания ВНСС" (далее - АО "СК ВНСС", истец) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "Промспецстрой 1" (далее - ООО "ПСС 1", ответчик) о взыскании 27 107 022 руб. 14 коп. неосновательного обогащения, 2 599 303 руб. 31 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения отдельных видов работ по договору на выполнение подрядных работ от 07.10.2016 N 31Б2, 4 683 145 руб. 41 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, с их последующим начислением до фактического исполнения обязательств.

Решением от 13.03.2020 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры по делу N А75-95/2018 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением суда от 13.03.2020, ответчик обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает, что суд вынес решение на основании спорных и неподтвержденных выводов эксперта при повторной экспертизе, который для установления объема работ не проводил соответствующих измерений, а руководствовался только частью исполнительной документации. Расчеты не имеют обоснования, в них явные ошибки, не прослеживается логика в получении экспертом итоговой суммы. И по логике расчетов второй экспертизы также получается, что фактически выполненный объем больше указанного в подписанных актах, но итоговый вывод сделан обратный, никак не соотносящийся с расчетами. В заключении общества с ограниченной ответственностью "Центр судебной экспертизы и оценки" N 12-11/18 от 12.11.2018 эксперты подтвердили соответствие видов и объемов фактически выполненных работ тем объемам, что заявлены в актах КС-2. Вместе с тем, в спорном решении судом не дана оценка указанному заключению на предмет установления юридически значимого обстоятельства о стоимости выполненных работ и не обосновано назначение повторной судебной экспертизы по тем же вопросам и ее поручение Союзу "Сургутская Торгово-промышленная палата" (далее - Союз "Сургутская ТПП"). Суд, принимая решение, руководствовался выводами экспертного заключения Союза "Сургутская ТПП" N 116-02-00773 от 25.11.2019 и дополнением к заключению от 14.02.2020, согласно которым общий объем выполненных ответчиком работ составил 44 414 608 руб. 82 коп. Между тем, учитывая противоположные результаты судебных экспертиз, суд без обоснования и отклоняя рецензию на экспертное заключение, тем не менее, выбрал повторную экспертизу, согласно которой акты, подписанные сторонами, якобы не подтверждают объем фактически выполненных работ ответчиком, поскольку измерения объема не проведены. К участию в деле необоснованно не привлечены третьи лица - иные подрядчики (общество с ограниченной ответственностью "ЮМС" (далее - ООО "ЮМС") и общество с ограниченной ответственностью "СК Еврострой" (далее - ООО "СК Еврострой") которые выполняли работы на том же объекте, что и ответчик. Судом не учтены пояснения ответчика, представленные в отзыве на иск, об отсутствии его вины в нарушении сроков выполнения работ. Не отказываясь от доводов об отсутствии оснований для взыскания неустойки, ответчик считает, что имеются основания для снижения начисленной суммы неустойки ввиду ее несоразмерности последствиям нарушения обязательства в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

От ООО "ПСС 1" поступили письменные пояснения.

Истец, надлежащим образом извещенный в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечил. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ жалоба рассмотрена в отсутствие неявившегося участника процесса.

ООО "ПСС 1" заявлено ходатайство о проведении по делу повторной судебной экспертизы.

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

На основании части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Согласно абзацу второму пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - Постановление N 23) ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

По смыслу части 1 статьи 82 АПК РФ назначение экспертизы является правом суда, а не его обязанностью.

На основании части 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу. По ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда.

В соответствии со статьей 8 Федерального закона N 73-ФЗ от 31.05.2001 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ), распространяющего в силу статьи 41 названного Закона свое действие в соответствующих положениях на судебно-экспертную деятельность лиц, обладающих специальными знаниями в области науки, техники, искусства или ремесла, но не являющимися государственными судебными экспертами, эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Согласно статье 16 Закона N 73-ФЗ эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам.

В силу статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Соответственно, исходя из приведенных положений, основаниями к назначению повторной экспертизы является возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия в таком заключении противоречий, недостаточная ясность и полнота заключения эксперта устраняется путем назначения дополнительной экспертизы.

По смыслу части 2 статьи 87 АПК РФ и статьи 20 Закона N 73-ФЗ повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

Исходя из буквального толкования указанной нормы права, в совокупности с разъяснениями, изложенными в Постановлении N 23 следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в АПК РФ, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Противоречий выводов эксперта Союза "Сургутская ТПП" иным, имеющимся в деле доказательствам, судом апелляционной инстанции не установлено. Выбор способов и методов исследования входит в компетенцию эксперта. Экспертом описана методика проведенного исследования, указаны используемые справочно-нормативные и научно-технические документы, обосновано их применение.

В силу статьи 7 Закона N 73-ФЗ при производстве судебной экспертизы эксперт независим, он не может находиться в какой-либо зависимости от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела. Эксперт дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями.

Принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений предполагает его самостоятельность в выборе методов, средств и методик экспертного исследования, необходимых, с его точки зрения, для выяснения поставленных вопросов и решения экспертных задач.

Допустимых доказательств, опровергающих выводы эксперта Союза "Сургутская ТПП" в материалы дела не представлено. Несогласие ООО "ПСС 1" с результатами судебной экспертизы не дает оснований считать выводы эксперта Союза "Сургутская ТПП" недостоверными.

В рассматриваемом ходатайстве о назначении по настоящему делу судебной экспертизы, заявитель просит поручить её проведение Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего образования "Тюменский индустриальный университет" (далее - ФГБОУ ВО "ТИУ"), либо обществу с ограниченной ответственность "Западно-Сибирский научно-исследовательский проектный институт" (далее - ООО "ЗапСибНИПИ").

Оценивая представленное ООО "ЗапСибНИПИ" письмо от 22.06.2020 N 13 о возможности проведения строительно-технической экспертизы в рамках дела N А75-95/2018, апелляционный суд отмечает, что для проведения соответствующей экспертизы ООО "ЗапСибНИПИ" просит предоставить всю имеющуюся проектную и рабочую документацию, а также договор, доп. соглашения, акты, переписку сторон. Между тем, оценка имеющихся в материалах дела доказательств может быть дана судом без привлечения лиц, обладающих специальными познаниями.

Указывая на возможность проведения судебной экспертизы по делу N А75-95/2018 в письме от 22.06.2019 N 48-20-24, ФГБОУ ВО "ТИУ" сообщает, что для проведения экспертизы необходимо направить всю имеющуюся документацию (проектную и рабочую документацию, контракт, все имеющиеся доп. соглашения, исполнительную документацию по объекту экспертизы, акты формы КС-2 и КС-3, переписку между сторонами и т.д.) и обеспечить доступ на объект. Апелляционный суд отмечает, что исходя из даты рассматриваемого письма, информация о возможности проведения судебной экспертизы по делу N А75-95/2018 ФГБОУ ВО "ТИУ" не является актуальной. При этом, согласно данному письму стоимость экспертных работ составит 490 500 руб., срок проведения экспертизы - 25 рабочих дней с момента последнего предоставления необходимой документации. Между тем, в письме от 07.05.2018 N 48-18-55 (том 5 л.д. 3-4) ФГБОУ ВО "ТИУ", сообщая о возможности проведения судебной экспертизы по настоящему делу, указывало такой же срок проведения исследования (25 рабочих дней с момента последнего предоставления необходимой документации), но стоимость исследования определена экспертной организацией в размере 3 627 307 руб. 79 коп. на основании представленной сметы на выполнение работ (том 5 л.д.5). С учетом изложенного апелляционный суд критически оценивает возможность проведения ФГБОУ ВО "ТИУ" полноценного исследования по делу N А75-95/2018 за сумму 490 500 руб.

С учетом приведенных ООО "ПСС 1" доводов относительно проведенной в рамках настоящего дела повторной судебной экспертизы, оценка которым возможна при рассмотрении апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам, коллегия суда не усматривает оснований для назначения по делу повторной экспертизы, ходатайство ответчика о назначении по делу повторной судебной экспертизы удовлетворению не подлежит, доводы апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции необоснованно отклонено ходатайство ООО "ПСС 1" о назначении повторной судебной экспертизы отклоняются апелляционным судом.

В заседании суда апелляционной инстанции представителем ответчика поддержаны требования апелляционной жалобы.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, заслушав представителя ООО "ПСС 1", проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, АО "СК ВНСС" (заказчик) и ООО "ПСС 1" (подрядчик) заключен договор на выполнение подрядных работ от 07.10.2016 N 31Б2, по условиям которого подрядчик обязался в соответствии с проектной документацией, условиями договора построить многоквартирный жилой дом "Территория микрорайона 31Б г. Сургута. Жилой дом N 2". Стоимость работ составляет 317 401 260 руб. Работы должны быть выполнены по состоянию 31.12.2017. Сроки выполнения отдельных этапов, видов работ устанавливаются в графике производства работ.

Сторонами подписаны акты о сдаче приемки выполненных работ по договору от 07.10.2016 N 31Б2 на общую сумму 65 596 101 руб. 48 коп.

В связи с нарушением графика выполнения работ АО "СК ВНСС" направило ООО "ПСС 1" уведомление от 12.10.2017 о расторжении договор на выполнение подрядных работ от 07.10.2016 N 31Б2, со ссылкой на положения части 2 статьи 715 ГК РФ, указав, что отставание от графика выполнения работ составляет более 180 дней и потребовав возврата неотработанного аванса (том 2 л.д. 102).

Истец оплатил ответчику в рамках спорного договора 72 996 629 руб. 58 коп. и на 220 396 руб. 03 коп. передал ответчику товарно-материальные ценности.

Как указывает истец, в ходе проверки объема выполненных ООО "ПСС 1" работ, было установлено, что подрядчик значительно завысил в актах выполненных работ объем произведенных им работ, фактически работы выполнены ответчиком на сумму 44 414 608 руб. 82 коп., также истец приобретал у ответчика материалы на сумму 1 474 998 руб. 62 коп. В связи с необходимостью проведения обследования фактически выполненных подрядчиком работ, дважды проводилось обследование с составлением актов от 06.12.2017 и 12.12.2017. Подрядчик надлежащим образом извещенный о проведении обследований, на объект не явился.

21.12.2017 истец направил ответчику претензию с требованием возврата неотработанного аванса и уплаты неустойки за нарушение срока выполнения работ.

Поскольку требования претензии истца оставлены ответчиком без исполнения, АО "СК ВНСС" обратилось в суд с настоящим иском.

Удовлетворение исковых требований явилось причиной подачи ООО "ПСС 1" апелляционной жалобы, при рассмотрении которой апелляционный суд учел следующее.

Статьей 8 ГК РФ в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В силу статьи 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Кодексе.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Частью 2 статьи 715 ГК РФ предусмотрено право подрядчика на отказ от исполнения договора в случае, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

Также, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков (частью 3 статьи 715 ГК РФ).

Как следует из части 1 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Согласно части 4 статьи 453 ГК РФ в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

В пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" разъяснено, что полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено, и обязанность его предоставить отпала, являются неосновательным обогащением получателя.

В силу статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

Правила о неосновательном обогащении подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством (часть 3 статьи 1103 ГК РФ).

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 19 Обзора судебной практики N 2 (2018), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 04.07.2018, прекращение договора подряда не должно приводить и к неосновательному обогащению заказчика - к освобождению его от обязанности по оплате выполненных до прекращения договора работ, принятых заказчиком и представляющих для него потребительскую ценность (статья 1102 ГК РФ). Таким образом, прекращение договора подряда порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой.

Как следует из содержания части 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно правовой позиции, приведенной в пункте 8 информационного письма информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - Информационное письмо N 51), основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ (пункт 12 Информационного письма N 51).

При рассмотрении дела судом первой инстанции ответчиком заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы на предмет определения объема и стоимости фактически выполненных им работ.

Определением от 02.07.2018 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры по делу N А75-95/2018 назначена судебная экспертиза. Проведение экспертизы поручено экспертам общества с ограниченно ответственностью "Центр судебной экспертизы и оценки" (далее - ООО "Центр судебной экспертизы и оценки"). На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы: Соответствует ли объем фактически выполненных работ по договору на выполнение подрядных работ от 07.10.2016 N 31Б2 (объект - многоквартирный жилой дом: "Территория микрорайона 31 Б г. Сургута. Жилой дом N 2), подписанным сторонами актам о приемке выполненных работ формы КС-2, справкам о стоимости выполненных работ формы КС-3? В случае установления несоответствия фактически выполненного объема работ по договору на выполнение подрядных работ от 07.10.2016 N 31Б2, объему работ, указанному в актах о приемке выполненных работ формы КС-2, справках о стоимости выполненных работ формы КС-3, определить объем и стоимость фактически выполненных работ исходя из цен, согласованных сторонами в договоре.

В заключении N 12-11/18 эксперта ООО "Центр судебной экспертизы и оценки" сделаны следующие выводы: на момент экспертного осмотра объем фактически выполненных работ по договору превышает объемы, указанные в подписанных сторонами актам о приемке выполненных работ формы КС-2, справкам о стоимости выполненных работ формы КС-3. Все виды и объемы работ, указанные в подписанных сторонами актах о приемке выполненных работ формы КС-2, справкам о стоимости выполненных работ формы КС-3, фактически выполнены в полном объеме. Объемы работ, превышающие объемы, указанные в подписанных сторонами актах о приемке выполненных работ формы КС-2, справкам о стоимости выполненных работ формы КС-3 выполнены другими подрядчиками. Объемы работ, превышающие объемы, указанные в подписанных сторонами актах о приемке выполненных работ формы КС-2, справкам о стоимости выполненных работ формы КС-3 выполнены другими подрядчиками.

Доводы апелляционной жалобы о том, что, в заключении ООО "Центр судебной экспертизы и оценки" N 12-11/18 от 12.11.2018 эксперты подтвердили соответствие видов и объемов фактически выполненных работ тем объемам, что заявлены в актах КС-2, вместе с тем, в спорном решении судом не дана оценка указанному заключению на предмет установления юридически значимого обстоятельства о стоимости выполненных работ и не обосновано назначение повторной судебной экспертизы по тем же вопросам и ее поручение Союзу "Сургутская ТПП", отклоняются апелляционным судом.

По ходатайству ответчика эксперт ООО "Центр судебной экспертизы и оценки" был допрошен в судебном заседании 12.03.2019 и пояснил, что зафиксировано аудиопротоколом указанного судебного заседания, что работы, перечисленные в актах, выполнены не в полном объеме, а примерно на 68%. Также, из пояснений экспертной организации от 12.03.2019 следует, что работы, перечисленные в спорных актах выполненных работ формы КС-2, выполнены не в полном объеме.

Изучив представленное в материалы дела заключение судебной экспертизы ООО "Центр судебной экспертизы и оценки", суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что данное экспертное заключение не соответствует требованиям, указанным в статьях 8, 16, 25 Закона N 73-ФЗ и положениям статьи 86 АПК РФ, поскольку выводы, содержащиеся в заключении судебной экспертизы N 12-11/18, прямо противоположны пояснениям эксперта, данным в судебном заседании 12.03.2019, а также письменным пояснениям эксперта от 12.03.2019. При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно признал экспертное заключение ООО "Центр судебной экспертизы и оценки" N 12-11/18 недопустимым доказательством.

Апелляционный суд отмечает, что ответчиком представлены кандидатуры экспертных организаций для проведения повторной судебной экспертизы по делу и перечислены на депозитный счет Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры денежные средства для проведения повторной судебной экспертизы (платежное поручение от 22.06.2018 N 354).

Определением от 07.05.2018 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры по делу N А75-95/2018 назначена повторная судебная экспертиза. Проведение экспертизы поручено эксперту Союза "Сургутская ТПП".

В ходе проведения исследования экспертом в присутствии представителей сторон составлен акт осмотра от 21.10.2019 N 116-02-00773 (том 13 л.д. 137-138).

Согласно экспертному заключению Союза "Сургутская ТПП" N 116-02-00773 от 25.11.2019 и дополнению к заключению от 14.02.2020, объем фактически выполненных работ по договору на выполнение подрядных работ от 07.10.2016 N 31Б2 (объект - многоквартирный жилой дом: "Территория микрорайона 31 Б г. Сургута. Жилой дом N 2), не соответствует подписанным сторонами актам о приемке выполненных работ формы КС-2, справкам о стоимости выполненных работ формы КС-3, и составляет 44 414 608 руб. 82 коп.

Заявляя о признании экспертного заключения N 116-02-00773 недопустимым доказательством по делу, ответчик ссылался на выводы эксперта автономной некоммерческой организации "Независимая судебная экспертиза" (далее - АНО "Независимая судебная экспертиза"), отраженные в заключении N НСЭ-00001 (том 15 л.д. 4-50).

Между тем, эксперт Союза "Сургутская ТПП" предупреждена об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения; квалификация эксперта подтверждена документами, представленными в материалы дела, отводов эксперту представителями сторон не заявлено.

На момент осмотра спорного объекта экспертом Союза "Сургутская ТПП" (21.10.2019) выявлено, что фактически выполненный объем работ существенно меньше объема работ, отраженного в актах приемки выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-2, КС-3). Выводы эксперта основаны на представленных эксперту документах, в том числе договоре, локальных сметных расчетах по объекту, проектной и рабочей документации по объекту, актах приемки выполненных работ, подписанные сторонами (форма КС-2), справках о стоимости выполненных работ и затрат, подписанные сторонами (форма КС-3), актах освидетельствования работ, исполнительной документация на объем выполненных работ, протоколе осмотра доказательств от 04.01.2018, журналах производства работ, актах освидетельствования скрытых работ. Анализ и расчеты проведены с изучением документов о выполнении работ на объекте иными подрядчиками (ООО "ЮМС", ООО "СК Еврострой").

В свою очередь в заключении АНО "Независимая судебная экспертиза" содержится мнение рецензента о нарушениях и неточностях, допущенных экспертом Союза "Сургутская ТПП", что не опровергает достоверность выводов судебного эксперта.

В этой связи экспертное заключение Союза "Сургутская ТПП" N 116-02-00773 обоснованно принято судом первой инстанции в качестве допустимого доказательства по делу.

С учетом изложенного, удовлетворив исковые требования АО "СК ВНСС" о взыскании с ООО "ПСС 1" 27 107 022 руб. 14 коп. неосновательного обогащения, суд первой инстанции принял правомерное решение.

Истцом заявлено требование о взыскании с ответчика 2 599 303 руб. 31 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения отдельных видов работ по договору на выполнение подрядных работ от 07.10.2016 N 31Б2 за период с 01.07.2017 по 26.10.2017.

В статьях 309, 310 ГК РФ закреплено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Статьей 329 ГК РФ предусмотрены способы обеспечения исполнения обязательств, одним из которых является неустойка.

На основании статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 10.2 договора N 31Б2 подрядчик уплачивает заказчику неустойку за нарушение сроков окончания выполнения отдельных видов работ (этапов работ) предусмотренных графиком производства работ и настоящим договором, в соответствии со статьей 395 ГК РФ от стоимости невыполненных работ (этапа работ) за каждый день просрочки до момента сдачи работ.

Доводы апелляционной жалобы об отсутствии вины ООО "ПСС 1" в нарушении сроков выполнения работ, не принимаются апелляционным судом.

На основании части 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (часть 2 статьи 716 ГК РФ).

В части 1 статьи 719 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление технической документации, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Ссылаясь на нарушение заказчиком встречных обязательств: по устройству котлована; по переносу линии электропередач ВЛ-10кВ; по оплате дополнительных работ по обратной засыпке котлована; по передаче всей необходимой проектно-сметной документации при заключении договора, подрядчик приступил к работе по договору N 31Б2, начатую работу не приостанавливал, учитывая изложенное подрядчик не вправе при предъявлении к нему заказчиком требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Доводы апелляционной жалобы о том, что имеются основания для снижения начисленной суммы неустойки ввиду ее несоразмерности последствиям нарушения обязательства в порядке статьи 333 ГК РФ, не принимаются апелляционным судом. Ссылки на то, что ответчиком в письменных пояснениях от 10.02.2020 заявлено о несоразмерности заявленной неустойки, не нашли своего подтверждения в материалах дела. 10.02.2020 от ООО "ПСС 1" в материалы дела поступило ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы (том 15 л.д. 1-3), не содержащее подобных заявлений.

Согласно части 1 статьи 333 ГК РФ если подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

При этом в соответствии с пунктами 71, 72 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" такое заявление должно быть обоснованным, а само заявление ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции.

Вместе с тем из материалов дела следует, что при рассмотрении спора по существу в суде первой инстанции ходатайства о применении положений статьи 333 ГК РФ и снижении размера неустойки ответчиком не заявлялось.

Таким образом, заявление о применении положений статьи 333 ГК РФ сделано ООО "ПСС 1" только на стадии рассмотрения апелляционной жалобы.

На основании части 5 статьи 159 АПК РФ арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

Учитывая факт возбуждения производства по настоящему делу 25.01.2018 (определение о принятии искового заявления к производству), у ООО "ПСС 1" имелось достаточное количество времени (более двух лет до момента принятия обжалуемого решения) заявить о несоразмерности заявленной истцом к взысканию неустойки. Следовательно, на ответчика возлагаются риски наступления неблагоприятных последствий несовершения указанного процессуального действия (часть 2 статьи 9 АПК РФ), выражающихся, в частности, в отказе в рассмотрении заявленных в жалобе доводов о несоразмерности неустойки.

Согласно части 3 статьи 257 АПК РФ в апелляционной жалобе не могут быть заявлены новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции. Новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции (часть 7 статьи 268 АПК РФ).

Поскольку в настоящем случае судом апелляционной инстанции оснований для перехода к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции не установлено, апелляционный суд не принимает во внимание заявленные подателем жалобы новые требования относительно применения статьи 333 ГК РФ и не дает им оценку.

При таких обстоятельствах оснований для снижения определенного судом первой инстанции размера неустойки не имеется.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции верно установил факт и период просрочки выполнения работ со стороны ответчика, являющиеся основаниями для взыскания неустойки. Взыскав с ответчика неустойку в заявленном размере, суд первой инстанции принял правомерное решение.

Обстоятельства удовлетворения исковых требований о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами предметом апелляционного обжалования не являются. Каких-либо обоснованных доводов и возражений в данной части жалоба не содержит, поэтому выводы суда в силу части 5 статьи 268 АПК РФ не подлежат переоценке судом апелляционной инстанции (пункт 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Доводы апелляционной жалобы о том, что к участию в деле необоснованно не привлечены третьи лица - иные подрядчики (ООО "ЮМС" и ООО "СК Еврострой") которые выполняли работы на том же объекте, что и ответчик, отклоняются апелляционным судом.

В соответствии с частью 1 статьи 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Третье лицо без самостоятельных требований - это предполагаемый участник материально-правового отношения, связанного по объекту и составу с тем, которое является предметом разбирательства в арбитражном суде. Основанием для вступления (привлечения) в дело третьего лица является возможность предъявления иска к третьему лицу или возникновения права на иск у третьего лица, обусловленная взаимосвязанностью основного спорного правоотношения между стороной и третьим лицом.

Целью участия третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования, является предотвращение неблагоприятных для него последствий.

То есть по смыслу приведенной нормы права необходимой предпосылкой, допускающей привлечение к участию в деле третьего лица, является возможность оказания влияния судебного акта по делу на права или обязанности этого лица по отношению к одной из сторон спора. Материальный интерес у третьих лиц возникает в случае отсутствия защиты их субъективных прав и охраняемых законом интересов в данном процессе, возникшем по заявлению истца к ответчику. Основанием для привлечения к участию в деле третьего лица является доказанность того, что оспариваемым судебным актом непосредственно затрагиваются права или обязанности заявителя.

Предметом настоящего иска является требование о взыскании неотработанного ответчиком аванса, неустойки за нарушение сроков выполнения работ и процентов за пользование чужими денежными средствами.

Доказательств того, что настоящим судебным актом, исходя из предмета спора, будут затронуты права ООО "ЮМС" и ООО "СК Еврострой", ответчиком не представлено. Указанные ООО "ПСС 1" лица не являются стороной заключенного сторонами договора, в связи с обстоятельствами исполнения которого заявлен настоящий иск.

Таким образом, доводы апеллянта не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, а лишь направлены на переоценку выводов суда первой инстанции и сводятся исключительно к несогласию с оценкой установленных обстоятельств по делу, в связи с чем не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Проанализировав материалы дела в порядке статьи 71 АПК РФ, апелляционная коллегия пришла к выводу, что, удовлетворив исковые требования АО "СК ВНСС", суд первой инстанции принял правомерное решение.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

Принятое по делу решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

В связи с отказом в удовлетворении ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы ответчику подлежат возврату с депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда 350 000 руб., перечисленные по платежному поручению от 21.07.2020 N 227.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 13.03.2020 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры по делу N А75-95/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Промспецстрой 1" (ОГРН 1167232076220, ИНН 7203390824) с депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда 350 000 руб., перечисленные на проведение экспертизы по платежному поручению от 21.07.2020 N 227.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А. В. Веревкин

Судьи

Т. А. Воронов Л. И. Еникеева