Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 августа 2020 г. N 09АП-11602/20 по делу N А40-149039/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15 декабря 2020 г. N Ф05-18785/20 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

21 августа 2020 г.

Дело N А40-149039/19

Резолютивная часть постановления объявлена 17 августа 2020 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 августа 2020 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Тетюка В.И.,

судей: Кузнецовой Е.Е., Порывкина П.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "СТРОЙ ТВИК ", ЗАО ВИНСС на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.01.2020 по делу N А40- 149039/19 по иску ЗАО ВИНСС (ОГРН 1047796086590) к ООО "СТРОЙ ТВИК" (ИНН 5031077796, ОГРН 1085031001010 ) о взыскании 2 537 883 руб. 92 коп. по встречному исковому заявлению о взыскании 5 042 123 руб. 19 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Титов А.С. по доверенности от 19.03.2018,

от ответчика: Шапоренко М.А. по доверенности от 01.07.2020,

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "ВИНСС" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "Строй ТВиК" о взыскании неустойки по договору N 5 от 02.05.2017 в размере 2 485 020, 78 руб., с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ.

Определением от 17.09.2019 принято к производству встречное исковое ООО "Строй ТВиК" о взыскании с ЗАО "Внутренние и наружные сети и системы" неустойки в размере 5 042 123 руб. 19 коп по договору N 5 от 02.05.2017.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.01.2020 в иске и во встречном иске отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 27.01.2020, истец и ответчик обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Истец в апелляционной жалобе указывает, что в соответствии с п. 2.3 договора, что в случае задержки Генподрядчиком платежей и/или задержки предоставления Субподрядчику необходимого фронта работ, согласно Графику производства работ, срок окончания работ увеличивается на срок равный совокупной задержки, ответчик с задержкой передал техническую документацию, фронт работ, финансирование, нарушен сроки поставки, предоставления исполнительной документации.

Ответчик в апелляционной жалобе указывает, что суд первой инстанции неправомерно взыскал неустойку, суд первой инстанции необоснованно отказал в снижении неустойки, суд первой инстанции неправомерно снизил неустойку заявленную ответчиком.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 27.01.2020 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ЗАО "ВИНСС" и "Строй ТВиК" был заключен договор на выполнение работ N 5 от 02.05.2017, по условиям которого Истец обязался выполнить комплекс работ, перечисленных в п. 1.1. Договора на объекте Дошкольное образовательное учреждение на 125 мест по адресу Москва, Тимирязевский район ул. Дубки 15, а Ответчик обеспечить приемку и финансирование работ. Дата начала монтажных работ - 03.05.2017, окончание работ - 30.06.2017. Цена договора составляет 14 456 204, 07 руб.

Письмом N 9 от 05.04.2018 года Ответчик предложил расторгнуть договор. Истец с этим предложением согласился, направив в адрес ответчика письмо N 18/1150 от 09.04.2018 года. Договор прекратил действие с 10.04.2018 года.

В рамках договора в адрес истца были произведены выплаты на сумму 7 854 492, 87 руб., работы выполнены на сумму 7 226 760, 37, что подтверждается представленными в материалы дела обоюдно подписанными Актами по форме КС-2 N 1 от 31.10.2017, N 2 от 30.11.2017, N 3 от 28.02.2018, N 4 от 31.03.2018, N 5 от 30.04.2018.

Таким образом, было выполнено работ на общую сумму 7 226 760,37 рублей. Из указанной суммы в соответствии с положениями п.3.1.2 подлежит удержанию 2% в качестве суммы гарантии, а также в соответствии с п. 3.1.3 подлежит удержанию 2% в качестве стоимости услуг ответчика (генподрядные). За вычетом гарантийных и генподрядных сумма выполнения составила 6 937 689,96 рублей.

Помимо изложенного, в адрес ответчика было поставлено оборудование и материалы на сумму 1 264 343,84 рублей, что подтверждается накладной N 2 от 15.05.2018 на 262 945 рублей, накладной N 1 от 12.02.2018 на 151 398,84 рубля, соглашением о переуступке прав покупателя от 25.05.2018 года на 850 000 рублей, всего 1 264 343,84 рублей. Таким образом, выполнение и отчуждение товаров и оборудования 6 937 689,96 руб. + 1 264 343,84 = 8 202 033,8 рублей в пользу Истца. Оплачено было 7 854 492,87 рублей. Таким образом, задолженность в пользу истца составляет 8 259 947,76 - 7 854 492,87- 347 540,93 рублей.

В связи с образованием задолженности истец обратился с иском в суд. Решением от 15.03.2019 года Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-304018/18- 51-2499 с ответчика в пользу истца был взыскан долг по договору 347 540 руб. 93 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 9 951 руб. Таким образом, требования были удовлетворены в полном объеме. Решение суда было обжаловано в апелляционном порядке. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2019 года решение суда оставлено без изменений, апелляционная жалоба без удовлетворения.

Истцом заявлено о взыскании неустойки по договору N 5 от 02.05.2017 в размере 2 485 020, 78 руб.

Претензия истца, в порядке ч. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), была направлена в адрес ответчика, которая ответчиком оставлена без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с исковым заявлением в суд.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

Как следует из пункта 1 статьи 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки) (ст. 708 ГК РФ).

В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса (ст. 709 ГК РФ).

Изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором (ст. 450 ГК РФ).

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (ст. 330 ГК РФ).

Пункт 10.10 договора предусматривает ответственность за невыполнение Генподрядчиком обязательств по оплате выполненных субподрядчиком работ в размере 0.03 % от цены договора за каждый день просрочки исполнения обязательств. Согласно пункта 3.1.1 договора цена договора составила 14 456 204 рубля. Таким образом, пени за день просрочки оплаты составляют 4336,86 рублей. Согласно пункта 4.1.2 Договора ответчик обязан в течении 10 рабочих дней рассмотреть и подписать представленные документы (прим согласно п.4.1.1) или направить мотивированный отказ от приемки. Согласно п.4.1.3. после подписания Акта о приемки выполненные работ (форма КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и затрат Справка КС-3) в порядке, установленном п.4.1.1-4.1.2 Договора, работы считаются подтвержденными Генподрядчиком и подлежат оплате в соответствии с условиями настоящего договора. Согласно пункта 3.3.1 оплата за фактически выполненные строительные работы осуществляет ответчиком не позднее 10 (десяти) рабочих дней с даты подписания ответчиком Акта о приемки выполненные работ (форма КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и затрат (Справка КС-3) за отчетный период. Оплата производится с учетом удержания авансового платежа, пропорционально объему выполненных работ. Согласно пункта 3.3.3 Договора авансовый платеж составляет 30% от цены договора. Согласно пункта 3.1.1 договора цена договора составила 14 456 204 рубля. Таким образом, 50% составляет 4336861,2 рубля. В счет оплаты аванса ответчик перечислил 4 336 861,22 по платежному поручению N 136 от 04.05.2017 года. Дополнительным соглашением N 1 пункт 3.3.3 договора был изменен и размер аванса увеличен до 40% от цены договора. Платежным поручением N 635 от 20.12.2017 года в счет аванса оплачено 500 000 рублей. Платежным поручением N 145 от 07.02.2018 года в счет аванса оплачено 945 620, 41 рублей. Таким образом, аванс был выплачен на общую сумму 5 782 481,61 рубль.

31.10.2017 года сторонами подписан Акт КС 2 N 1 и справка КС 3 N 1 согласно которым с учетом удержанного аванса, гарантийных 2% и генподрядных услуг к оплате причиталось 1 513 485, 83 рубля. Срок оплаты не позднее 15.11.2017 года. Оплата произведена ответчиком частично на сумму 1 000 000, 00 руб., по п/п N 163 от

12.02.2020 Задолженность составляет 513 485, 83 руб., п/п N 170 от 13.02.2018 на 1 072 011, 24 руб. (переплата 558 525, 41 руб.), просрочка по оплате составляет 89 дней (16.11.2017 по 12.02.2018), неустойка - 394 880, 54 руб.

30.11.2017 года был подписан сторонами Акт КС 2 N 2 и справка КС 3 N 2 согласно которым с учетом удержанного аванса, гарантийных 2% и генподрядных услуг к оплате причиталось 558 525, 41 рубля. Срок оплаты не позднее 14.12.2017 года. Оплачена п/п N 170 от 13.02.2018 на 1 072 011, 24 руб. (558 525, 41 руб. остаток). Оплата 558 525, 41 руб., задолженность - 0 руб. Просрочка по оплате с 15.12.2017 по

12.02.2018 - 60 дней, неустойка - 266 211, 60 руб.

Письмом N 17/1129 от 21.12.2017 Акт КС-2 N 3 от 29.12.2017, Справку КС 3 N 3 от 29.12.2017, счет фактуру N19 от 29.12.2017 переданы ответчику под роспись. Мотивированного отказа от приемки ответчик не дал, что установлено Решением Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-304018/18-51-2499 от 15 марта 2019 года.

Таким образом, срок подписания (10 р.д.) данных документов истек 12 января 2018 года. Срок оплаты истек 26.01.2018 года. Согласно Акта КС 2 и Справки КС 3 с учетом удержанного аванса, гарантийных 2% и генподрядных услуг к оплате причиталось 485965, 82 рубля. Оплата не была произведена. Договор прекратил действие с 10.04.2018 года.

За период с 27.01.2018 по 09.04.2018 просрочка составила 73 дня. Неустойка - 323 890, 78 руб.

Письмом N 18/1138 от 19.02.2018 Акт КС-2 N 3 от 28.02.2018, Справку КС 3 N 3 от 28.02.2018, счет фактуру N3 от 28.02.2018 переданы ответчику под роспись 19.02.2018 года. Мотивированного отказа от приемки ответчик не дал. Таким образом, срок подписания (10 р.д.) данных документов истек 06 марта 2018 года. Срок оплаты истек 23.03.2018 года. Согласно Акта КС 2 N 3 от 28.02.2019 и Справки КС 3 N 3 от 20.02.2019 с учетом удержанного аванса, гарантийных 2% и генподрядных услуг к оплате причиталось 866912, 09 рубля. Оплата не была произведена.

За период с 24.03.2018 по 09.04.2018 просрочка составила 17 дней. Неустойка - 75 426, 62 руб.

В случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором (ст. 395 ГК РФ).

На момент прекращения договора задолженность по актам - Акт КС-2 N 3 от 29.12.2017 Акт КС-2 N 3 от 28.02.2018, Акт КС-2 N 4 от 31.03.2018, Акт КС-2 N 5 от 30.04.2018 с учетом удержания остатка аванса в пользу оплаты работ, составила 347 540 руб. 93 коп., что подтверждается Решением Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-304018/19-51-2499 от 15 марта 2019 года. Решение суда было исполнено ответчиком 12.03.2019 года. Таким образом, неустойка за период с 10 апреля 2018 года по 11.03.2019 года составила 333 дня X 4336,86 рубля = 1 444 174,38 рублей. Таким образом, договорная неустойка за просрочку исполнения денежных обязательств составила 385 980, 54 +264 548,46+ 316 590,78 + 73 726,62 + 1 444 174,38 = 2 485 020,78 рублей.

Проверив представленный расчет, суд первой инстанции признал его методологически и арифметически верным.

Таким образом, первоначально заявленные требования о взыскании неустойки в размере 2 485 020, 78 руб., с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ подлежат удовлетворению в полном объеме.

Довод апелляционной жалобы ответчика, что суд первой инстанции необосновано отказал в удовлетворении ходатайство о снижении неустойки в соответствии со ст. 333 ГК РФ, судом отклоняется на основании следующего.

Конституционный Суд Российской Федерации в ряде своих решений отмечал, что неустойка как способ обеспечения исполнения обязательств и мера имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, по смыслу статей 12, 330, 332 и 394 ГК РФ, стимулирует своевременное исполнение обязательств, позволяя значительно снизить вероятность нарушения прав кредитора, предупредить нарушение (определения от 17 июля 2014 года N 1723-0, от 24 марта 2015 года N 579-0 и от 23 июня 2016 года N 1376-0).

Согласно п. 71 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Согласно п. 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.

Согласно п. 77 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Поскольку заявление о применении статьи 333 ГК РФ в первой инстанции было сделано ответчиком, именно на нем в силу статьи 65 АПК РФ лежало бремя представления доказательств, подтверждающих явную несоразмерность взысканной судом неустойки последствиям нарушенного обязательства.

Ответчик лишь ограничился заявлением о необходимости применения положений данной нормы права, однако, соответствующих доказательств, подтверждающих несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, не представил.

Ответчиком также не представлены доказательства исключительности случая, при котором имеются обстоятельства, препятствующие оплате неустойки и позволяющие уменьшить ее размер (Определение Верховного Суда РФ от 14.06.2016 N 80-КГ16-5).

ООО "Строй ТВиК" ссылается на то, что якобы не была представлена вся исполнительная документация. При этом оно не указывает, какая именно, по каким работам не была такая документация представлена.

В действительности факт передачи исполнительной документации - исполнительных чертежей, технических паспортов и сертификатов, копий страниц журнала производства работ, актов скрытых работ отражен в Реестрах передачи документов N б/н от 29.08.2017, N б/н от 20.09.2017, N б/н от 10.10.2017, NN 1-9 от 16.10.2017, N 10 от 23.10.2017, NN 11-12 от 09.11.2017, NN 13.1, 13.2, 14-15,16.1,16.2, 17-21 от 25.12.2017 года, N 21 от 20.02.2018, N 22 от 20.02.2018, N 23 от 20.02.2018, 24 от 20.02.2018, NN 25-26 от 12.03.2018 года и NN 27-28,30-35 от 16.04.2018 года, 3NN 6-40 от 14.05.2018 года.

Акты скрытых работ подписывались, в том числе и ответчиком. Оригинальные паспорта и сертификаты на оборудование и материалы, использованные при выполнении работ, исполнительные чертежи по состоянию на май 2018, акты скрытых работ были переданы ответчику 14.06.2018 по реестрам N N 1-17.

Таким образом, по мере выполнения работ на выполненные объемы передавалась и исполнительная документация.

В обоснование своих доводов ООО "Строй ТВиК" вновь привело свои письма N 130-Д от 23.07.2017 года, 178-Д от 29.08.2017 года, 35-Д от 01.03.2018, 54-д от 30.03.2018 года. N 69-Д от 13.04.2018, 76-Д от 24.04.2018. Правовая оценка этим письмам была дана в решении суда по делу N А40-304018/19-51-2499. В решении суд пришел к выводу:

"В связи с чем, суд приходит к выводу о том, что возражения ответчика являлись немотивированными, доказательств, подтверждающих наличие у ответчика замечаний к выполненным истцом работам, материалы дела не содержат. В связи с чем, суд признает работы принятыми без претензий и замечаний и подлежащими оплате.

Непредставление исполнительной документации не является основанием для неоплаты выполненных работ, между тем, факт передачи ответчику актов на объемы выполненных работ, подтвержденных техническим надзором заказчика, исполнительной документации подтверждается реестрами передачи документов ответчику, приложенными к письменным объяснениям истца от 25 января 2019 года.".

Факт предоставления исполнительной документации подтвержден решением суда и не требует доказывания в силу ст.69 АПК РФ. Требования ООО "Строй ТВиК" о взыскании неустойки за просрочку предоставления исполнительной документации безосновательны ввиду отсутствия самого нарушения со стороны ЗАО "ВИНСС" и, по сути, направлены на переоценку решения суда по делу N А40-304018/19-51-2499.

Встречное исковое заявление мотивированно тем, что ЗАО "ВИНСС" в нарушении условий договора, несвоевременно исполняло свои обязательства, многократно нарушало промежуточный сроки выполнения работ, также как и срок окончания работ по договору - 30.06.2017.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (ст. 330 ГК РФ).

В соответствии с п. 10.3 договора, за нарушение срока завершения строительно-монтажных работ по строительству и вводу в эксплуатацию объектов, указанных в ст. 3 договора и графике производства работ, генподрядчик вправе взыскать с субподрядчика неустойку в размере 0.1% от цены соответствующего раздела проекта строительства объекта, по которому допущена просрочка обязательств, за каждый календарный день просрочки до даты фактического завершения соответствующих работ.

Согласно расчету истца, в связи с нарушением ЗАО "ВИНСС" сроков окончания работ, в порядке п. 10.3. вора, подлежит начислению неустойка 0,1% за каждый день просрочки, что составляет 1 409 110 (один миллион четыреста девять тысяч сто десять) рублей 64.

Согласно пп. 10 п. 10.4. Договора, Генподрядчик вправе при нарушении обязательств настоящему Договору взыскать с Субподрядчика - за нарушение Субподрядчиком ка поставки Оборудования - неустойку в размере 0,03% от Цены соответствующего бела проекта строительства Объекта (Приложение N 2), по которому допущена просрочка обязательств за каждый календарный день просрочки.

В связи с нарушением ЗАО "ВИНСС" сроков поставки оборудования, в порядке п. 10.4. Договора, подлежит начислению неустойка 0,03% за каждый день просрочки, что составляет 119 447 (сто девятнадцать тысяч четыреста сорок семь) рублей 98 коп.

Согласно пп. 5 п. 10.4. Договора, Генподрядчик вправе при нарушении обязательств настоящему Договору взыскать с Субподрядчика - в случае нарушения срока предоставления Генподрядчику исполнительной документации - неустойку в размере 13% от цены соответствующего раздела проекта строительства Объекта Приложение N 2), по которому допущена просрочка обязательства за каждый календарный день просрочки, что составляет 1 513 564 рубля 57 коп.

Согласно пп. 1 п. 10.4. Договора, Генподрядчик вправе при нарушении обязательств по Договору взыскать с Субподрядчика - за нарушение срока начала и окончания выполнения Работ, установленных в Детальном понедельном графике реализации проекта - неустойку в размере 50 000 (пятьдесят тысяч) рублей за каждый день просрочки.

В связи с нарушением ЗАО "ВИНСС" сроков окончания выполнения Работ, установленных в Детальном понедельном графике реализации проекта, в порядке пп. 1 п. 10.4. Договора, подлежит неустойка в размере 50 000 (пятьдесят тысяч) рублей за каждый день просрочки, что составляет 63 950 000 рублей.

При этом, истец в порядке ст. 333 ГК РФ снизил неустойку по п. 1 п. 10.4 до 2 000 000, 00 руб.

Таким образом, по встречным требованиям, истец просил взыскать с ответчика неустойку в сумме 5 042 123, 19 руб.

Судом первой инстанции расчет истца по встречному иску проверен и признан обоснованным, вместе с тем в настоящем случае суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости снижения заявленной к взысканию суммы неустойки согласно ст. 333 ГК РФ в силу следующего.

Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении (ст. 333 ГК РФ).

Лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности (ст. 401 ГК РФ).

Наличие оснований для применения статьи 333 данного Кодекса определяется судом в каждом конкретном случае самостоятельно, исходя из установленных по делу обстоятельств.

Как следует из определения Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление от 24.03.2016 N 7), если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 71 Постановления от 24.03.2016 N 7).

В силу пункта 73 Постановления от 24.03.2016 N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

С учетом изложенного, оценив представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимосвязи по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд приходит к выводу о снижении размера неустойки.

Принимая во внимание обстоятельства обоюдной вины сторон в ненадлежащем исполнении условий договора подряда, учитывая компенсационный характер неустойки как меры гражданско-правовой ответственности, а также то, что уменьшение неустойки направлено на разумное применение меры ответственности с учетом обстоятельств дела и характера нарушения, суд считает необходимым применить положение ст. 333 ГК РФ, и уменьшить размер начисленной неустойки до 2 485 020, 78 руб., в остальной части в удовлетворении требования отказать.

Поскольку по первоначальному иску суд первой инстанции посчитал требования подлежащими удовлетворению в размере 2 485 020, 78 руб., по встречному иску посчитал требования подлежащими удовлетворению в размере 2 485 020, 78 руб., что исключает указание денежной суммы, подлежащей взысканию в результате зачета в резолютивной части решения суда, суд отказал в удовлетворении первоначального и встречного исков.

Истец в апелляционной жалобе указывает, что ответчиком не была передана техническая документация, подлежит отклонению на основании следующего.

В случае выявления необходимости увеличения срока выполнения работ, обязательно подписание сторонами дополнительного соглашения об увеличении сроков в порядке п. 2.2. Договора. ЗАО "ВИНСС" не направило в адрес ООО "Строй ТВиК" уведомление о необходимости увеличения сроков, в связи с чем ссылки на неисполнение ООО "Строй ТВиК" обязательств безосновательны.

Более того, ООО "Строй Твик" неоднократно направляло в адрес ЗАО "ВИНСС" письменные требования (претензии), которые не исполнялись. Все обращения содержат подтверждения о их направлении/вручении.

- Письмом исх. N 130-Д от 23.06.2017 г. ООО "Строй ТВиК" запросило предоставление исполнительной документации, которая в полном объеме предоставлена только 14.06.2018 г. с нарушением на 349 дней.

- Письмом исх. N 178-Д от 29.08.2017 г. ООО "Строй ТВиК" сообщило об отказе в приемке в связи с отсутствием выполнения.

- Письмом исх. N 21-Д от 09.02.2018 г., исх. N 57-Д от 03.04.2018 г. ООО "Строй ТВиК" запросило отчет по целевому использованию, который не был предоставлен.

- Письмом исх. N 35-Д от 01.03.2018 г., исх. N 54-Д от 30.03.2018 г., исх. N 76-Д от 24.04.2018 г., исх. N 54-Д от 30.03.2018 г. ООО "Строй ТВиК" повторно предложило предоставить исполнительную документацию.

- Письмом исх. N 69-Д от 13.04.2018 г. ООО "Строй ТВиК" указало на недостатки в предоставленных актах.

- Письмом исх. N 04 от 15.01.2018 г. ООО "Строй ТВиК" направило претензию, которая осталась без ответа.

Согласно п. 2.2. Договора, в случае если в процессе выполнения Работ возникнет необходимость внести отдельные изменения в График производства работ (Приложение N 1), которые могут повлиять на изменения сроков выполнения Работ (п. 2.1.2. Договора), то такие изменения производятся по согласованию Сторон в письменной форме и оформляются дополнительным соглашением к Договору.

Истец в апелляционной жалобе указывает, что ответчиком не был передан фронт работ, подлежит отклонению на основании следующего.

Между тем, ЗАО "ВИНСС" приступило к выполнению обязательств сразу после заключения Договора, что подтверждается следующими доказательствами:

1. Акт N 1 от 28.05.2017 г. освидетельствования скрытых работ за период с 05.05.2017 г. (дата начала работ) по 28.05.2017 г.

2. Акт N 3 от 09.06.2017 г. освидетельствования скрытых работ за период с 29.05.2017 г. по 09.06.2017 г.

3. Акт N 8 от 09.06.2017 г. освидетельствования скрытых работ за период с 29.05.2017 г. по 09.06.2017 г.

4. Акт N 9 от 09.06.2017 г. освидетельствования скрытых работ за период с 29.05.2017 г. по 09.06.2017 г.

5. Акт N 23 от 30.08.2017 г. освидетельствования скрытых работ за период с 01.08.2017 г. по 30.08.2017 г.

6. Письмо ВИНСС от 12.05.17г. с просьбой дать разъяснения по предоставленному проекту;

7. Письмо ВИНСС от 16.05.17 - промежуточное выполнение за май;

8. Письмо ВИНСС от 26.06.17 - промежуточное выполнение за май-июнь;

9. Письмо ВИНСС от 18.07.17 - промежуточное выполнение за июнь-июль;

10. Письмо ВИНСС от 01.08.17 - промежуточное выполнение за июль;

11. Письмо ВИНСС от 22.08.17 - промежуточное выполнение за август;

12. Письмо ВИНСС о проведении работе 8 до 21;

13. Письмо ВИНСС список сотрудников 03.05.17;

14. Приказ ВИНСС от 05.05.17 о назначении Ответственного;

15. Письмо ВИНСС список сотрудников 25.05.17;

16. Письмо ВИНСС список сотрудников 15.06.17;

17. Письмо ВИНСС от 15.06.17 - Птицын;

18. Письмо ВИНСС список сотрудников 20.06.17;

19. Письмо ВИНСС список сотрудников 27.10.17;

20. Акт приема помещения от 14.03.18

А также письмом исх. N 130-Д от 23.06.2017 г., которое свидетельствует о направлении первичных документов о выполнении работ с мая по июнь 2017 года.

Также в августе 2017 в адрес ООО "Строй ТВиК" поступали первичные документы по выполнению работ за август 2017 года, что подтверждается письмом исх. N 178-Д от 29.08.2017 г.

В случае, если бы фронт работ не был передан, начало производства работ не представлялось бы возможным, на что и ссылается ЗАО "ВИНСС".

Более того, в порядке п. 2.2. Договора Субподрядчик (ЗАО "ВИНСС") не уведомил о необходимости изменения сроков выполнения.

Более того, п. 7.1.2. Договора предусмотрено, что Субподрядчик (ЗАО "ВИНСС") обязано приостановить работы в случае выявления несоответствий.

ООО "Строй Твик" неоднократно направляло в адрес ЗАО "ВИНСС" письменные требования (претензии), которые не исполнялись. Все обращения содержат подтверждения о их направлении/вручении.

Довод истца о том, что он не может отвечать за задержку работ в условиях, когда не выплачен аванс ООО "Строй ТВиК", отклоняется, поскольку согласно п. 3.3.3. Договора в редакции Дополнительного соглашения N 1 от 15.05.2017 г., авансовый платеж может быть оплачен как полностью, так и частями (на усмотрение Генподрядчика).

ЗАО "ВИНСС" ссылает на отсутствие нарушений по поставке.

Между тем, нарушение сроков поставки подтверждается накладной N 1 от 12.02.2018 г., накладной N 2 от 16.05.2018 г., соглашением о переуступке от 25.05.2018 г. Неустойка за нарушение сроков поставки предусмотрена пп. 10 п. 10.4. Договора.

ЗАО "ВИНСС" ссылается на невозможность взыскания неустойки за нарушение представление исполнительной документации.

Решение Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-304018/19-51-2499 действительно содержит указание на то, что непредоставление исполнительной документации не является основанием в отказе приемки работ.

Между тем, данная формулировка не исключает возможности предъявления ООО "Строй ТВиК" требования о предоставлении исполнительной документации и взыскания неустойки за просрочку ее предоставления. Указанное решение само по себе подтверждает факт нарушения ЗАО "ВИНСС" обязательств по предоставлению исполнительной документации.

Ссылки на передачу ЗАО "ВИНСС" в адрес ООО "Строй ТВиК" документации не подтверждают ее передачу в полном объеме, в котором она была передана только 14.06.2018 г., что подтверждается реестрами передаваемых документов и подтверждается самим ЗАО "ВИНСС" (абз. 4 стр. 6 отзыва).

Доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, что суд первой инстанции необоснованно снизил размер неустойки, отклоняется, поскольку неустойка не может превращаться в способ обогащения кредитора, в связи с чем в соответствии со ст. 333 ГК РФ суд обязан установить баланс интересов, в соответствии с котором неустойка не должна стать способом обогащения кредитора за счет должника, и при этом неустойка должна сохранить свои обеспечительные функции, в связи с чем суд первой инстанции правомерно снизил неустойку до 2 485 020, 78 руб.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца и ответчиков, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 27.01.2020 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.01.2020 по делу N А40-149039/19 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Тетюк

Судьи

Е.Е. Кузнецова П.А. Порывкин