Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2020 г. N 09АП-27612/20 по делу N А40-213713/2017

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 11 ноября 2020 г. N Ф05-16520/20 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

24 августа 2020 г.

Дело N А40-213713/17

Резолютивная часть постановления объявлена 20 августа 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 августа 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей Семикиной О.Н., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "ФСК ЕЭС"

на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.03.2020

по делу N А40-213713/17,

по иску ООО "РУСИНЖИНИРИНГ" (ИНН 7726567360)

к ПАО "ФСК ЕЭС" (ИНН 4716016979)

о взыскании 102 965 473,58 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Климов А.А. по доверенности от 28.12.2019,

от ответчика: Бричикова Н.А. по доверенности от 27.01.2020.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Русинжиниринг" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с ПАО "ФСК ЕЭС" долга по договору подряда N 874/ИН от 05.08.2009 в размере 102 965 473,58 руб.

"ПАО ФСК ЕЭС" заявило встречный иск о взыскании неустойки по договору подряда N 874/ИН от 05.08.2009 в размере 47 600 000 руб.

Решением от 27.03.2020 г. Арбитражный суд г.Москвы первоначальный иск удовлетворил частично, присудил к взысканию с ответчика в пользу истца задолженность в размере 42 825 315 руб. 11 коп., в остальной части иска отказал, в удовлетворении встречного иска отказал.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой в которой просил отменить решение суда, принять новый судебный акт, которым в первоначальном иске отказать, встречный иск удовлетворить ссылаясь на то, что судом неполно выяснены обстоятельства дела.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме по основаниям, в ней изложенным, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить;

представитель истца возражал против жалобы, по основаниям, изложенным в отзыве (приобщен к материалам дела), просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.266, ч.5 ст.268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, между сторонами заключен Договор подряда N 874/ИН от 05.08.2009 года на выполнение работ на выполнение комплекса работ по строительству "ПС 330 кВ "Зеленогорск" с заходами ВЛ 330 кВ", по условиями которого истец (Подрядчик) обязался выполнить работы, условленные договором, а ответчик (Заказчик) обязался производить приемку и оплату работ, выполненных Подрядчиком в порядке, предусмотренном Договором.

В соответствии с п.6.1 Дополнительного соглашения N 4 к Договору цена Договора с учетом НДС составляет 1 700 000 000 рублей.

Стоимость работ, выполненных Подрядчиком без замечаний и принятых Заказчиком, составляет 1 478 584 259,36 рублей с учетом НДС, что подтверждается подписанными между Сторонами актами выполненных работ, справками о стоимости выполненных работ и затрат, подписанным со стороны Заказчика актом о приостановлении строительства КС-17.

В соответствии с п.21.7 Договора при наступлении определенных условий Заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения Договора путем направления уведомления Подрядчику.

Заказчик воспользовался указанным правом и направил в адрес Подрядчика Уведомление N ЦО/ПН/392 от 16.03.2015 г. об одностороннем отказе от исполнения договора, в соответствии с которым Договор N 874/ИН от 05.08.2009 г. расторгается в одностороннем порядке с 17.04.2015 года.

Как указывал истец, в связи с расторжением Договора подряда у ответчика перед истцом образовалась задолженность по оплате выполненных ООО "Русинжиниринг" и принятых Заказчиком до получения уведомления о расторжении договора работ, в размере 102 965 473,58 руб., которая включает в себя задолженность по оплате работ и оборудования, выполненных и поставленных истцом на основании односторонних актов сдачи-приемки работ КС-2 N 1-9 от 16.03.2015 года, КС-3 N03.15-03 от 16.03.2015 года, товарной накладной N16 от 16.03.2015 года, направленных, ответчику после получения истцом уведомления о расторжении Договора и не принятых Заказчиком.

Поскольку направленная ответчику претензия была оставлена без удовлетворения, истец обратился в суд с настоящим иском.

Определением от 15.08.2018 суд назначил по настоящему делу строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручил экспертам ФБУ "Северо-Западный региональный центр судебной экспертизы" (эксперты - Братская И.Г.; Волков В.В., Суслова И.Ю.)

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

- Имеет ли место факт поставки ООО "Русинжиниринг" в пользу ПАО "ФСК ЕЭС" и фактическое нахождение на подстанции ПС 330 кВ Зеленогорск" оборудования, поставленного по договору подряда N 874/ин от 05.08.2009 и указанного в односторонней товарной накладной N16 от 16.03.2015, а также фактическое выполнение ООО "Русинжиниринг" объема работ, отраженного в односторонних актах выполненных работ по форме КС-2 N1-9 от 16.03.2015, КС-3 N03.15-03 от 16.03.2015 года?;

- Каков объем и стоимость выполненных ООО "Русинжиниринг" по договору подряда N 874/ин от 05.08.2009 работ, указанных в односторонних актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1-9 от 16.03.2015, КС-3 N 03.15-03 от 16.03.2015, а также оборудования, поставленного ООО "Русинжиниринг" в рамках договора, указанного в односторонней товарной накладной N 16 от 16.03.2015 года?;

- Соответствуют ли работы, отраженные в односторонних актах КС-2 N 1-9 от 16.03.2015 года, КС-3 N 03.15-03 от 16.03.2015, выполненные ООО "Русинжиниринг" и поставленное им на объект оборудование, указанное в товарной накладной N 16 от 16.03.2015, условиям договора, требованиям СНиП и проектно-сметной документации; если нет, то какие имеются недостатки, и если имеются, то какова стоимость их устранения?

Согласно заключению эксперта N 2481/12-3 от 23.09.2019 года, с учетом выводов, содержащихся в заключения эксперта N116/6-3 от 17.09.2018 года, установлено следующее:

1. Факт поставки ООО "Русинжиниринг" в пользу ПАО "ФСК ЕЭС" частично подтверждается товарными накладными, актами осмотра оборудования. Фактическое нахождение на подстанции "ПС 330 кВ Зеленогорск" оборудования, поставленного по договору подряда N 874/ин от 05.08.2009 и указанного в односторонней товарной накладной N 16 от 16.03.2015, имеется.

Фактическое выполнение ООО "Русинжиниринг" объема работ, отраженного в односторонних актах выполненных работ по форме КС-2 N 1-9 от 16.03.2015, КС-3 N 03.15-03 от 16.03.2015, частичное (см. таблицу N 3 экспертного заключения)

Объем выполненных ООО "Русинжиниринг" по договору подряда N 874/ин от 05.08.2009 работ, указанных в односторонних актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 N1-9 от 16.03.2015, КС-3 N 03.15-03 от 16.03.2015 представлен в таблице N 5 экспертного заключения, и составляет 472 296 руб. (четыреста семьдесят две тысячи двести девяносто шесть) рублей.

2. Объем оборудования, поставленного ООО "Русинжиниринг" в рамках договора, указанного в односторонней товарной накладной N 16 от 16.03.2015, представлен в таблице N 6 столбец 13 экспертного заключения, стоимость которого составляет 25 241 517 руб. (двадцать пять миллионов двести сорок одна тысяча пятьсот семнадцать) рублей, из них:

- оборудование, соответствующее условиям договора - 8 283 321 руб. руб.;

- оборудование, факт поставки которого подтверждается товарнотранспортными накладными, но не принятое заказчиком (не представлены акты осмотра оборудования) - 16 958 196 руб. рублей

Объем материала поставленного ООО "Русинжиниринг" в рамках договора, указанного в односторонней товарной накладной N 16 от 16.03.2015, представлен в таблице N 6 столбец 13 экспертного заключения, стоимость которого составляет 3 029 321 руб. (три миллиона двадцать девять тысяч триста двадцать один) руб., из них:

- по актам осмотра оборудования - 508 975 руб. (пятьсот восемь тысяч девятьсот семьдесят пять) рублей;

- по товарным накладным - 2 520 346 руб. (два миллиона пятьсот двадцать тысяч триста сорок шесть) рублей.

На усмотрение суда, разница сумм спорного материала (табличек, оплаченных "Рубеж-РемСтрой" и заявленных ООО "Русинжиниринг") составляет 209 053,1 руб.

3. Поставленное ООО "Русинжиниринг" на объект оборудование, указанное в товарной накладной N 16 от 16.03.2015, частично не соответствует условиям договора (п.9.7- 9.13);

Поставленное ООО "Русинжинринг" на объект оборудование, указанное в товарной накладной N 16 от 16.03.2015, соответствует требованиям СНиП и проектно-сметной документации. Вторая часть вопроса исключается выводом первой части вопроса.

Таким образом, экспертом установлен факт выполнения работ и поставки оборудования, указанных в односторонних актах сдачи-приемки работ КС-2 N 1-9 от 16.03.2015 года, КС-3 N03.15-03 от 16.03.2015 года и товарной накладной N16 от 16.03.2015 года на общую сумму 28 743 134 руб.

Заключением экспертизы, проведенной в рамках судебного разбирательства, подтверждается достижение результата работ и их потребительская ценность. Экспертом установлен факт выполнения работ по договору с надлежащим качеством, а также факт соответствия поставленного оборудования требованиям СНиП и проектно-сметной документации.

Иных доказательств, подтверждающих факт выполнения работ и поставки оборудования, указанных в односторонних КС-2 N 1-9 от 16.03.2015, КС-3 N 03.15-03 от 16.03.2015, товарной накладной N16 от 16.03.2015 на сумму 28 743 134 руб., иным подрядчиком в соответствии со статьей 65 АПК РФ в материалы дела не представлено.

Эксперт в экспертном заключении путем сопоставления объемов и материалов и оборудования указанного в товарной накладной N 16 от 16.03.2015 года с товарными накладными, подписанными между ПАО ФСК ЕЭС и ООО "РубежРемСтрой" (последующий подрядчик) (таблица N 6 экспертного заключения) делает вывод о том, что оборудование на сумму 14 082 181,11 рублей было поставлено ООО "РубежРемСтрой", а не ООО "Русинжиниринг".

Суд первой инстанции пришел к выводу, что вывод эксперта о поставке данного оборудования ООО "РубежРемСтрой" является необоснованным, поскольку истцом, в соответствии со статьей 65 АПК РФ, доказан факт поставки оборудования на сумму 14 082 181,11 рублей именно ООО "Русинжиниринг", а не ООО "РубежРемСтрой".

Учитывая расторжение договора по инициативе заказчика, заказчик должен был завершить расчеты с подрядчиком, в том числе оплатить стоимость выполненных работ и поставленных материалов/оборудования в полном объеме.

Суд квалифицировал отношения сторон, как вытекающие из смешанного договора, содержащего в себе элементы договора подряда (глава 37 ГК РФ) и элементы договора поставки, (главой 30 ГК РФ).

Оценив доводы иска в совокупности с представленными доказательствами, в том числе заключение строительно-технической экспертизы, проведенной в рамках судебного разбирательства, документы, подтверждающие закупку и поставку ООО "Русинжиниринг" оборудования по договору подряда N 874/ин от 05.08.2009 года, факт, того что объект ПС 330 кВ Зеленогорск полностью введен в эксплуатацию, что подтверждается актами приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией N 643 от 31.10.2013 года, N 470 от 30.11.2015 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2017 года по делу NА40-35515/16, а также учитывая, что в материалах дела отсутствуют доказательства выполнения спорного объема работ и поставки соответствующего оборудования другим подрядчиком, оплаты этих работ и оборудования заказчиком, наличием доказательств потребительской ценности указанных работ для ответчика, суд первой инстанции пришел к выводу об удовлетворении исковых требований ООО "Русинжиниринг" в части в размере 42 825 315 руб. 11 коп., из которых 28 743 134 руб. подтверждены заключением эксперта N 2481/12-3 от 23.09.2019 года, а 14 082 181,11 руб. подтверждены товарными накладными, подтверждающими закупку и поставку ООО "Русинжиниринг" оборудования по договору подряда N 874/ин от 05.08.2009 года у поставщиков ООО "Энергоконсалт", ООО "НПФ Оптикэнергострой", ООО "Энерго-Сервис", ООО "Бренд Медиа Групп", в остальной части исковые требования удовлетворению не подлежат, как не подтверждённые материалами дела.

Касательно, разницы сумм спорного материала (табличек, оплаченных "Рубеж-РемСтрой" и заявленных ООО "Русинжиниринг"), которая составляет 209 053,1 руб., суд, в порядке статьи 71 АПК РФ, оценив представленные по делу доказательства, а также заключение экспертизы, пришел к выводу, что ООО "Русинжиниринг" не подтвержден факт поставки табличек в названном размере 2 455 штук, поскольку по результатам визуального осмотра проведенного экспертами установлено наличие на объекте табличек лишь в размере 858 штук (стр.102 экспертного заключения).

Довод ответчика о недоказанности факта направления в адрес ПАО "ФСК ЕЭС" сообщения о готовности сдачи результата работ признается судом необоснованным, поскольку в материалах дела имеется доказательство отправки Актов КС-2 N "1-22 от 02.03.2015 года в адрес ПАО "ФСК ЕЭС", а именно: почтовая квитанция от 20.04.2015, опись вложения с почтовым штемпелем от 20.04.2015, оформленные в соответствии с требованиями Порядка приема и вручения внутренних регистрируемых почтовых отправлений, утв. Приказом ФГУП "Почта России" от 17 мая 2012 г. N 114-п "Об утверждении Порядка".

Факт получения актов КС-2, КС-3 ответчиком подтверждается, в том числе показаниями руководителя управления правового обеспечения и судебной работы АО "ЦИУС ЕЭС" (дочерняя компания ПАО "ФСК ЕЭС") Пентегова Ивана Сергеевича, оформленными нотариальным протоколом допроса свидетеля от 27.08.2018 года. Не доверять указанным показаниям у суда не имеется оснований, поскольку свидетель был предупрежден от уголовной ответственности по ст. 307 и 308 УК РФ.

Суд принял во внимание, что в настоящий момент имеется вступивший в законную силу судебный акт по делу N А40-103889/16 между истцом и ответчиком (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2018 г. по делу N А40-103889/16), которым был проверен и установлен факт сдачи актов выполненных работ почтовой квитанцией от 20.04.2015.

Кроме того, согласно правовой позиции Верховного суда РФ изложенной в определении от 30.07.2015 по делу N А40-46471/2014 акты выполненных работ, хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Статьей 68 АПК РФ не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ. В частности, факт выполнения работ может быть подтвержден актами приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией

Факт выполнения работ, указанных в односторонних актах КС-2 N 1-9 от 16.03.2015, КС-3 N 03.15-03 от 16.03.2015, товарной накладной N 16 от 16.03.2015 года на сумму 42 825 315 руб. 11 коп., именно ООО "Русинжиниринг" подтверждается представленными в материалы дела договорами субподряда, договорами поставки, товарными накладными, товаро-транспортными накладными, актами осмотра оборудования поставленного на ПС 330 кВ Зеленогорск, заключением эксперта N2481/12-3 от 23.09.2019 года, подтвердившего, что работы и оборудование, предусмотренные представленной на исследование документацией, выполнены, поставлены и исследуемый объект эксплуатируется и функционирует, а также актами приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией N 643 от 31.10.2013 года, N 470 от 30.11.2015 года.

С учетом изложенного, истцом доказан факт выполнения работ и поставки оборудования, указанного в односторонних актах КС-2 N 1-9 от 16.03.2015, КС-3 N 03.15-03 от 16.03.2015, товарной накладной N 16 от 16.03.2015 года на сумму 42 825 315 руб. 11 коп.

Довод Ответчика о том, что в связи с отсутствием актов осмотра не подлежит взысканию указанная экспертами сумма в размере 16 957 196 рублей за оборудование, а также сумма в размере 2 520 346 рублей за материалы, как не соответствующая пунктам 9.7.-9.13 договора, является несостоятельным, поскольку отсутствие актов осмотра оборудования и материалов не является основанием для отказа в их оплате, при установленном факте их поставки (фактического нахождения на подстанции ПС 330 кВ Зеленогорск") и соответствия их требованиям СНиП и проектно-сметной документации (стр. 75 экспертного заключения), а также факте их использования заказчиком с учетом того, что объект ПС 330 кВ Зеленогорск полностью введен в эксплуатацию, что подтверждается актами приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией N 643 от 31.10.2013 года, N 470 от 30.11.2015 года, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2017 года по делу NА40-35515/16.

Доказательств выполнения подрядчиком работ либо поставки оборудования ненадлежащего качества ответчиком в материалы дела не представлено.

Названный довод ответчика, в условиях расторжения договора и фактического выполнения подрядчиком работ суд расценивает как уклонение ответчика от приемки работ и оборудования, исполнения обязательства по оплате выполненных работ и поставленного оборудования.

Довод ответчика о частичной оплате (авансировании) выявленных экспертом работ, оборудования и материалов, является необоснованным и несостоятельным.

Так, согласно решению Арбитражного суда города Москвы от 12.04.2017 года по делу N А40-212681/2015 ПАО "ФСК ЕЭС" взыскало весь неотработанный аванс по договору подряда N 874/ИН от 05.08.2009 года в размере 128 369 873,86 рублей года с банка-гаранта ПАО "Банк Зенит" согласно условиям банковских гарантий NN 28081/12-2013, 28082/12-2013, 28083/12-2013 и 28084/12-2013.

Названная сумма неотработанного аванса в размере 128 369 873,86 рублей была перечислена ПАО "Банк Зенит" в адрес ПАО "ФСК ЕЭС", что подтверждается инкассовым поручением N 272 от 14.08.2017 года.

Впоследствии ПАО "Банк Зенит" переуступил право требования указанной задолженности ООО "РНГО", а ООО "РНГО" в порядке регресса обратилось в Арбитражный суд города Москвы в рамках дела о банкротстве ООО "Русинжиниринг" N А40-159279/13 с заявлением о включении указанной задолженности в размере 128 369 873,86 рублей в реестр требований кредиторов ООО "Русинжиниринг".

Согласно определению Арбитражного суда города Москвы от 06.09.2019 года по делу N А40-159279/13 сумма задолженности включена в реестр требований кредиторов ООО "Русинжиниринг".

Согласно ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Представитель истца по встречному иску в обоснование заявленных требований указывал, что ООО "Русинжиниринг" нарушен срок выполнения работ по договору строительного подряда N 874/ИН от 05.08.2009 года, в связи, с чем подлежит оплате неустойка за период с 02.03.2015 (дата начала истечения трехлетнего срока подачи искового заявления) по 16.03.2015 года (дата, предшествующая дате расторжения Договора) - всего 14 дней. Согласно расчету ПАО "ФСК ЕЭС" сумма пени (неустойки) составляет 47 600 000 рублей (1 700 000 000 рублей (цена Договора) х 0,2 % (размер договорной неустойки) х 14 (период просрочки исполнения обязательства)).

В суде первой инстанции ответчик по встречному иску возражал против удовлетворения исковых требований в заявленном размере, просил отказать в удовлетворении встречного искового заявления в полном объеме в связи с получением ПАО "ФСК ЕЭС" надлежащего исполнения по заявленному требованию от банка гаранта ПАО "Банк Зенит" согласно решению Арбитражного суда города Москвы от 22.12.2017 года по делу N А40-217012/2015 года, а также указал на неправомерность использования при расчете неустойки цены договора, а не размера неисполненных обязательств.

Суд первой инстанции пришел к выводу об отказе в удовлетворении встречных исковых требований ПАО "ФСК ЕЭС", в связи с получением ПАО "ФСК ЕЭС" надлежащего исполнения за просрочку выполнения работ принципалом (ООО "Русинжиниринг") от банка гаранта ПАО "Банк Зенит", согласно решению Арбитражного суда города Москвы от 22.12.2017 г. по делу N А40-217012/15.

Так, согласно решению Арбитражного суда города Москвы от 22.12.2017 г. по делу N А40-217012/15 с ПАО "Банк Зенит" согласно условиям банковской гарантии N 28085/12-2013 от 05.12.2013 года в пользу ПАО "ФСК ЕЭС" взыскана задолженность в размере 63 949 675,34 рублей за нарушение ООО "Русинжиниринг" сроков выполнения работ, а также нарушения обязательства по предоставлению новой банковской гарантии ООО "Русинжиниринг" (принципалом) по договору подряда N 874/ИН от 05.08.2009 года.

Вышеуказанное решение Арбитражного суда города Москвы от 22.12.17 г. по делу N А40-217012/15 исполнено ПАО "Банк Зенит" в полном объеме, что подтверждается инкассовым поручением N 272 от 28.05.2018 года.

После исполнения вышеуказанного решения ПАО "Банк Зенит" в порядке регресса включил требования на сумму исполненных за ООО "Русинжиниринг" перед ПАО "ФСК ЕЭС" в реестр требований кредиторов, что подтверждается Определением Арбитражного суда города Москвы от 02.07.2019 г. по делу N А40-159279/13.

С учетом вышеизложенного, так как ПАО "Банк Зенит" исполнил требования по банковской гарантии N 28085/12-2013 от 05.12.2013 года, обеспечивающей невыполнение ООО "Русинжиниринг" своих обязательств по спорному договору подряда N 874/ИН от 05.08.2009 года "в полном объеме в срок, предусмотренный договором", то заявленные ПАО "ФСК ЕЭС" к ООО "Русинжиниринг" требования о взыскании штрафных санкций за невыполнение ООО "Русинжиниринг" своих обязательств по спорному договору "в полном объеме в срок, предусмотренный договором" является действием по получению Истцом по встречному иску двойного исполнения за одно и тоже нарушение, что противоречит положениям статье 10 ГК РФ и является злоупотреблением правом, соответственно в удовлетворении встречных требований должно быть отказано.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, полно, детально, подробно, достоверно описав представленные в материалы дела доказательства, верно оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применив нормы материального, процессуального права сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела, принял по делу правомерный и обоснованный судебный акт, досконально описав необходимые обстоятельства дела, согласно которым сделал правильные выводы.

Довод жалобы о необходимости отказа во взыскании с ПАО "ФСК ЕЭС" в пользу ООО "Русинжиниринг" задолженности по оборудованию в размере 16 958196 руб. и материалам в размере 2 520 346 руб., как не соответствующего условиям договора п. 9.7 - 9.13 (в связи с отсутствуем актов осмотра оборудовании) является несостоятельным, поскольку отсутствие актов осмотра оборудования и материалов не является основанием для отказа в их оплате, при установленном экспертом факте их поставки (фактического похождения на подстанции ПС 330 к/1 Зелеиогорск") и соответствии их требованиям СНиП и проектно-емстной документации 1 стр. 59 экспертного шключения). а также факте их использования заказчиком с учетом того, что объект ПС ЗЗОкВ Зеленогорск полностью введен в эксплуатацию, что подтверждается актами приемки законченного строительством обьекта приемочной комиссией N 643 от 31.10.2013 года, N 470 от 30.11.2015 года, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2017 года по делу А40-35515/16.

Довод жалобы о необходимости откат во взыскании с ПАО "ФСК ЕЭС" в пользу ООО "Русинжиниринг" задолженности в размере 14 082 181,11 руб., в связи с недоказанностью факта поставки оборудовании на указанную сумму ООО "Русинжиниринг" и противоречия выводов суда в указанной части заключению эксперта - отклоняется судебной коллегией.

В связи с тем, что эксперту для исследования ответчиком (ПАО "ФСК ЕЭС") были представлены документы (двусторонне подписанные товарные накладные между ПАО ФСК ЕЭС и ООО "РубежРемСтрой" (последующий подрядчик) (таблица ЛЬ б экспертного заключения)) эксперт сделал вывод о том, что оборудование на сумму 14 082 181,11 рублей (список оборудования приведен в решении на стр. 5-8) было поставлено ООО "РубежРемСтрой", а не ООО "Русинжиниринг".

Вместе с тем Истцом в материалы дела были представлены документы, подтверждающие факт закупки и поставки спорного оборудования на ПС 330 кВ Зеленогорск именно ООО "русиижннирнпг", путем его закупки и материалов у поставщиков.

На основании вышеизложенного, суд, оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ, представленные доказательства (в том числе заключение эксперта), пришел к обоснованному выводу о том, что представленные ООО "Русинжиниринг), документы свидетельствуют о том, что спорное оборудование на сумму 14 082 181,11 рублей было поставлено на объект ПС ЗЗОкВ Зеленогорск еще до начала работ нового подрядчика (ООО "РубежРемСтрой").

Довод ПАО "ФСК ЕЭС" о том. что суд был не вправе не соглашаться с отдельным выводом эксперта является необоснованным, поскольку в силу ч. 3 ст. 86 АПК РФ заключение эксперта является одним из доказательств по делу.

Согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Довод жалобы о частичной оплате (авансировании) выявленных экспертом работ, оборудования и материалов, является необоснованным и несостоятельным.

Так. согласно решению Арбитражного суда города Москвы от 12.04.2017 года по делу N A40-212681/2015 ПАО "ФСК ЕЭС" взыскало весь неотработанный аванс по договору подряда N 874/ИН от 05.08.2009 года в размере 128 369 873,86 рублей года с банка-гаранта ПАО "Банк Зенит" согласно условиям банковских гарантий NN 28081/12-2013,28082/12-2013. 28083/12-2013 и 28084/12-2013.

Согласно определению Арбитражного суда города Москвы от 06.09.2019 по делу N А40-159279/13 суммы задолженности включена в реестр требований кредиторов ООО "Русинжиниринг".

С учетом вышеизложенного, довод ответчика о частичной оплате (авансировании) выявленных экспертом работ, оборудования и материалов подлежит отклонению.

Довод жалобы о том, что ими были выплачены текущие платежи, которые не охватывались банковской гарантией, и, следовательно, не могли быть взысканы в рамках дела N А40-212681/15 является необоснованным, поскольку текущие платежи согласно условиям договора (п.7.3, 7.4 в редакции ДС N 6 от 24.09.2012 года) подлежали оплате:

- по строительно-монтажным и пуско-накладочным работам в течение 30 дней со дня подписания Акта КС-2, КС-3 заказчиком;

- по закупаемому подрядчиком оборудованию и кабельно-проводниковой по факту доставки оборудования на строительную площадку в течение 30 дней со дня подписания Актов осмотра оборудования.

Вместе с тем, ООО "Русинжиниринг" в рамках настоящего дела предъявлены требования по односторонним Актам КС-2, КС-3 и односторонней Товарной накладной N 16 от 16.03.2015 года факт выполнения работ и поставки оборудования по которым ПАО "ФСК ЕЭС" оспаривается и не подтверждается, следовательно, ПАО "ФСК ЕЭС", с учетом вышеуказанных положений договора, никаким образом не могло произвести текущие платежи по не принятым ими работам и оборудованию. Указанный довод направлен лишь на уклонение от уплаты задолженности и введение суда в заблуждение.

Довод ответчика о недоказанности факта сдачи результата работ является необоснованным.

Довод ответчика о недоказанности факта направления в адрес ПАО "ФСК ЕЭС" сообщения о готовности сдачи результата работ признается судом необоснованным, поскольку совокупностью имеющихся в материалах дела доказательств подтверждается сдача спорных работ ответчику.

Согласно ч.4, 5 ст.71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами; никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Согласно части 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Факт получения первичных учетных документов ответчиком подтверждается показаниями руководителя управления правового обеспечения и судебной работы АО "ЦИУС ЕЭС" (дочерняя компания ПАО "ФСК ЕЭС") Пентегова И.С, оформленными нотариальным протоколом допроса свидетеля N 77 АВ 7272581 от 27.08.2018 г., составленным нотариусом нотариального округа города Москвы Белявской А.В. Указанному доказательству дана надлежащая оиенка Постановлением Тринадиатого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2020 г. по делу МА56-60891/2015 (см. приложение N 3)

Не доверять показаниям свидетеля не имеется оснований, поскольку свидетель был предупрежден от уголовной ответственности по ст.ст. 307 и 308 УК РФ.

В соответствии со статьей 33 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, отказ в совершении нотариального действия или неправильное совершение нотариального действия обжалуются в судебном порядке.

В соответствии с пунктом 5 статьи 69 АПК РФ, обстоятельства, подтвержденные нотариусом при совершении нотариального действия, не требуют доказывания, если: нотариальный акт не был отменен в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством для рассмотрения заявлений о совершенных нотариальных действиях или об отказе в их совершении (глава 37 ГПК РФ); подлинность нотариально оформленного документа не опровергнута в порядке, установленном статьей 161 АПК РФ (фальсификация доказательств).

В рассматриваемой случае, доводы ПАО "ФСК ЕЭС" о недопустимости нотариального Протокола допроса, представленного истцом в материалы дела, сводятся исключительно к субъективной оценке совершенного нотариусом действия, при этом, ПАО "ФСК ЕЭС" как заинтересованное лицо, считающее неправильным совершенное нотариальное действие, не оспаривало его в судебном порядке в соответствии со статьей 33 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, Главой 37 ГПК РФ, о фальсификации протокола не заявляло, соответственно, правовые основания для оспаривания нотариального протокола допроса в рамках настоящего спора отсутствуют.

Таким образом, обстоятельства, установленные в нотариальном протоколе допроса, не требует Доказывания по смыслу части 5 статьи 69 АПК РФ, поскольку подтверждено нотариусом при совершении нотариального действия, которое не было оспорено Ответчиком в судебном порядке, а также не признанно судом сфальсифицированным. Протокол допроса, с учетом вышеназванных норм, является надлежащим доказательством по настоящему делу.

Помимо нотариального протокола допроса в материалах дела имеются и другие доказательства, совокупность которых подтверждает сдачу спорных работ (в частности, квитанция с описью вложения с почтовым идентификатором N 12734985027022, оценка которой была дана по делу N А40-103889/2016, рассмотрение которого завершилось отказом Верховного суда в принятии кассационной жалобы ПАО "ФСК ЕЭС" в связи с доказанностью факта сдачи работ; квитанция с описью вложения и доказательствами получения Ответчиком 12.05.2015 г. Акта КС-17 о приостановлении строительства по спорному объекту, в который были включены спорные объемы работ и на который Ответчик также не ответил мотивированным отказом; Протоколы встреч между руководством ПАО "ФСКЕЭС" и ООО "Русинжиниринг" и др.)

При этом, согласно правовой позиции Верховного суда РФ изложенной в определении от 30.07.2015 по делу N А40-46471/2014: "акты выполненных работ, хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Статьей 68 АПК РФ не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ. В частности, факт выполнения работ может быть подтвержден актами приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией".

Так в частности факт выполнения работ, указанных в односторонних актах КС-2 N 1-9 от 16.03.2015, КС-3 N 03.15-03 от 16.03.2015, товарной накладной N 16 от 16.03.2015 года на сумму 42 825 315 руб. 11 коп., именно ООО "Русинжиниринг" подтверждается представленными в материалы дела договорами субподряда, договорами поставки, товарными накладными, товаро-транспортными накладными, актами осмотра оборудования поставленного на ПС 330 кВ Зеленогорск, заключением эксперта N 2481/12-3 от 23.09.2019 года (подтвердившего, что работы и оборудование, предусмотренные представленной на исследование документацией, выполнены, поставлены и исследуемый объект эксплуатируется и функционирует), а также актами приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией N 643 от 31.10.2013 года, N 470 от 30.11.2015 года.

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что факт выполнения работ и поставки оборудования, указанного в односторонних актах КС-2 N 1-9 от 16.03.2015, КС-3 N 03.15-03 от 16.03.2015, товарной накладной N 16 от 16.03.2015 года на сумму 42 825 315 руб. 11 коп. является доказанным.

Встречные исковые требования ПАО "ФСК ЕЭС" не подлежат удовлетворению, в связи с получением ПАО "ФСК ЕЭС" надлежащего исполнения за просрочку выполнения работ принципалом (ООО "Русинжиниринг") от Банка гаранта - ПАО "Банк Зенит", согласно решению Арбитражного суда города Москвы от 22.12.2017 г. по делу N А40-217012/15.

Довод ПАО "ФСК ЕЭС" о том, что в рамках дела N А40-217012/15 взыскивалась сумма за иной период просрочки является необоснованным, поскольку ни в требовании (направленном в Банк-Гарант N ЦО/ПН/470 от 26.03.2015 г. о выплате по банковской гарантии 56 248 777 руб. 92 коп.), ни в судебном акте по делу NА40-217012/2015-69-1747 не указано за какой именно период ПАО "ФСК ЕЭС" взыскивалась неустойка за просрочку работ с Банка Гаранта в рамках дела NА40-217012/2015/69-1747, допущенную ООО "Русинжиниринг" в рамках договора N874/ИН от 05.08.2009 года.

При этом ПАО "ФСК ЕЭС", в нарушение статьи 65 АПК РФ, не представлено ни одного доказательства, соответствующего критерию достоверности и допустимости, подтверждающего факт того, что ПАО "ФСК ЕЭС" в рамках дела N А40-217012/2015 требовало неустойку лишь за период (с 01.08.2012 по 31.12.2014 года), а не за период указанный во встречном иске (02.03.2015 года по 16.03.2015 года).

Касательно представленного в материалы настоящего дела расчета периода неустойки, то в нарушение статьи 71 АПК РФ, он не соответствует критериям достоверности и допустимости доказательств, поскольку невозможно установить, что именно указанный расчет лег в основу принятия решения от 22.12.2017 года по делу N А40-217012/2015-69-1747.

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение является законным, обоснованным и мотивированным.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Понесенные истцом расходы, связанные с уплатой государственной пошлины при обращении в суд с иском, правомерно взысканы с ответчика в порядке ч.1 ст.110 АПК РФ.

Расходы по оплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.03.2020 по делу N А40-213713/17 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

И.А. Титова
О.Н. Семикина

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.