Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 августа 2020 г. N 17АП-2617/20 по делу N А60-55550/2019

г. Пермь

26 августа 2020 г.

Дело N А60-55550/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 19 августа 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 августа 2020 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гребенкиной Н.А.,

судей Григорьевой Н.П., Дружининой Л.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Полуднициным К.А.,

при участии:

от истца, ООО "Уралстроймонтаж": Бызов Д.В. по доверенности от 01.02.2018,

в отсутствие ответчика и третьего лица, извещенных о месте и времени рассмотрения дела надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу истца, ООО "Уралстроймонтаж",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 15 января 2020 года

по делу N А60-55550/2019

по иску ООО "Уралстроймонтаж" (ОГРН 1046601236560, ИНН 6623018977)

к муниципальному казенному учреждению "Служба заказчика городского хозяйства" (ОГРН 1086623010462, ИНН 6623055658),

третье лицо: Администрация г. Нижний Тагил (ОГРН 1026601384732, ИНН 6623000754),

о взыскании стоимости выполненных дополнительных работ по муниципальному контракту,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Уралстрйомонтаж" (далее - ООО "Уралстроймонтаж") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением о взыскании с муниципального казенного учреждения "Служба заказчика городского хозяйства" (далее - МКУ "СЗГХ") стоимости выполненных дополнительных работ по муниципальному контракту N 39 от 15.06.2017 в сумме 17 540 520 руб.

Определением суда от 12.11.2019 к участию в деле на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлечена в качестве третьего лица без самостоятельных требований на предмет спора Администрация г. Нижний Тагил.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 15.01.2020 в иске отказано.

Истец, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы истец ссылается на акт от 07.07.2017 N 1 комиссионного осмотра объекта строительства по контракту, в соответствии с которым заказчик совместно с подрядчиком приняли решение о необходимости производства дополнительных работ по вывозу грунта, которые предусмотрены контрактом, согласован их объем и стоимость. Заявитель жалобы указывает, что суд первой инстанции, не имея специальных знаний в области строительства определил, что вывоз грунта - это вывоз мусора и данные работы являются сопутствующими, тогда как работы по вывозу грунта являются дополнительными работами; указанная судом дата выполнения работ не соответствует действительности. Ссылается на недопустимость формального отказа от приемки заказчиком выполненных работ.

Привлеченное к участию в деле третье лицо направило отзыв на апелляционную жалобу, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2020 апелляционная жалоба истца, ООО "Уралстроймонтаж", на решение Арбитражного суда Свердловской области от 15 января 2020 года по делу N А60-55550/2019 принята к производству суда, судебное заседание по рассмотрению жалобы назначено на 21.04.2020.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2020 приостановлено производство по апелляционной жалобе истца, истца, ООО "Уралстроймонтаж", с учетом принятых Указов Президента Российской Федерации от 25.03.2020 N 206, от 02.04.2020 N 239, постановления Президиума Верховного Суда Российской Федерации и Президиума Совета судей Российской Федерации от 08.04.2020 N 821.

Поскольку 11.05.2020 истек срок действия мер, введенных Указами Президента Российской Федерации от 25.03.2020 N 206, от 02.04.2020 N 239, от 28.04.2020 N 294 и постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации и Президиума Совета судей Российской Федерации от 08.04.2020 N 821 (с изменениями от 29.04.2020), суд апелляционной инстанции определением от 11.06.2020 назначил судебное заседание для решения вопроса о возобновлении производства по апелляционной жалобе истца и проведения в этом же заседании судебного разбирательства по рассмотрению апелляционной жалобы на 19.08.2020.

В отсутствие возражений сторон протокольным определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2020 производство по апелляционной жалобе ответчика возобновлено на основании статьи 146 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд перешел к ее рассмотрению по существу.

В судебном заседании представитель заявителя жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие ответчика и третьего лица.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между обществом с ограниченной ответственностью "Уралстроймонтаж" (подрядчик) и муниципальным казенным учреждением "Служба заказчика городского хозяйства" (заказчик) заключен муниципальный контракт от 15.06.2017 N 39 (далее - контракт), согласно условиям которого подрядчик принимает на себя обязательства строительства автомобильных дорог общего пользования местного значения в мкр. Муринские пруды муниципального образования город Нижний Тагил в соответствии с техническим заданием, приложением к техническому заданию, проектной документации, локально-сметным расчетам, а также произвести все необходимые монтажные, пусконаладочные, иные неразрывно связанные с объектом ремонта работы и сдать объект пригодным к эксплуатации, а заказчик принимает на себя обязательства принять выполненные работы и оплатить их в соответствии с условиями контракта (пункт 1.1 контракта).

Стоимость работ по контракту определена в сумме 551 097 540 руб. (пункт 2.1 контракта).

Срок выполнения работ определен со дня заключения муниципального контракта, окончание - 31.12.2020 (пункт 3.1 контракта).

Перед началом работ стороны провели осмотр места работ и установили, что со строительной площадки необходимо вывести дополнительный грунт (акт осмотра от 07.07.2017 N 1).

Также ответчик направил истцу письмо от 08.02.2018 исх. N 488, в котором попросил вывезти дополнительный грунт со стройплощадки.

Истцом выполнены дополнительные работы на сумму 17 540 520 руб., в подтверждение чего в материалы представлены односторонние акты о приемке выполненных работ N 1 от 25.06.2019, N 2 от 25.06.2019.

Письмом исх. N 8 от 25.06.2019 истец передал ответчику локальные сметные расчеты, акты выполненных работ по перевозке дополнительного грунта.

Поскольку ответчик расчеты и акты не подписал, оплату не произвел по дополнительным работам, в связи с чем истец обратился в суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции исходил из отсутствия доказательств необходимости выполнения дополнительных работ, их согласования с заказчиком, спорные работы нельзя признать дополнительными, при этом указывает, что дополнительное соглашение к муниципальному контракту сторонами не подписано, самостоятельный контракт на выполнение спорных работ с соблюдением конкурсных процедур сторонами не заключен, сметы истцом не составлялись.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав пояснения явившегося в судебное заседание представителя заявителя жалобы, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, апелляционный суд признает решение суда подлежащим отмене на основании пунктов 1-4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку предметом контракта является муниципальный заказ по выполнению подрядных работ, то данный контракт является муниципальным контрактом на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд, правоотношения сторон по указанному контракту регулируются нормами § 1, §3, § 4, § 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьями 763, 768 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. К отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

В силу статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

К отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, а также Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с положениями статьи 8, части 5 статьи 24 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ оплате подлежат работы, выполнение которых предусмотрено государственным контрактом.

Из пунктов 1, 3, 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что соглашением сторон определяется цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При этом цена работы может быть определена путем составления сметы, которая, в свою очередь, может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

В силу части 2 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ по общему правилу при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта.

Согласно пункту 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Пунктами 3, 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший указанной обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

По смыслу указанных норм права дополнительными работами являются работы, не учтенные в технической документации, необходимость проведения которых обнаруживается подрядчиком в ходе проведения строительных работ, без проведения которых продолжение строительства невозможно.

Вывод суда первой инстанции о том, что истцом не представлено доказательств того, что работы являлись необходимыми, без которых невозможно было дальнейшее исполнение обязательств, признается апелляционным судом несостоятельным, сделанным без надлежащей оценки фактических обстоятельств дела. Доводы апелляционной жалобы в данной части признаются обоснованными на основании следующего.

В материалы дела представлен акт N 1 от 07.07.2017 (т. 1, л.д. 31) комиссионного осмотра объекта строительства по контракту. Состав комиссии не был ограничен заказчиком и подрядчиком, а также включал в себя: и.о. директора МУП "Тагилгражданпроект" (компания, которая разрабатывала проектно-техническую документацию по контракту) - Рыбалко Б.В.; начальника управления архитектуры и градостроительства администрации города Нижний Тагил (муниципальное образование, на территории которого производились работы) - Никкель К.Я.

Согласно указанному акту N 1 от 07.07.2017 комиссия пришла к выводу о несоответствии проектных "черновых" отметок рельефа местности - "фактическим" на участке от ПК2+50 до ПК4+50. Фактически отметки рельефа на данном участке превышают проектные.

Учитывая вышеизложенное, в связи с тем, что подрядчик обязан выполнять работы в строгом соответствии с проектом (пункт 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 1.1 контракта), но отметки рельефа местности превышают проектные, следует вывод о том, что начать выполнение проекта (выполнение работ) невозможно без проведения дополнительных работ по приведению рельефа местности к проектным отметкам (к данному выводу и пришла комиссия).

Выводы суда первой инстанции о несогласовании заказчиком подрядчику объема и стоимости работ по вывозу грунта также не соответствуют представленным в материалы дела доказательствам.

Так, согласно акту N 1 от 07.07.2017 заказчик совместно с подрядчиком принял решение о необходимости производства дополнительных работ, при этом согласно акту у заказчика имелась обязанность определить место вывоза грунта.

Письмом N 488 от 08.02.2018 заказчик указал на необходимость производства дополнительных работ, определив объем данных работ в количестве 80 000 м3. Подрядчик составил сметы, передал их на согласование, выполнил работы, предъявил работы к приемке, что подтверждается письмом исх. N 8 от 25.06.2019 (т. 1, л.д. 34).

Согласно пункту 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ изменение существенных условий государственного (муниципального) контракта допускается только при одновременном соблюдении следующих условий: если такая возможность предусмотрена в документации о закупке и государственном (муниципальном) контракте; если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренное контрактом количество товара с последующим пропорциональным увеличением цены, но не более чем на 10 % от цены контракта.

Пунктом 2.4 муниципального контракта N 39 от 15.06.2017 предусмотрена возможность изменения цены в случаях, предусмотренных пунктом 1 частью 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Исходя из изложенного, следует, что заказчик, определив объем спорных, обязательных к выполнению работ, сделал предложение об увеличении объема работ по контракту. Указанные работы (вывоз грунта) предусмотрены контрактом и по данным видам работ согласована цена.

Таким образом, сторонами соблюдены все условия, предусмотренные пунктом 1 части 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, а именно: возможность изменения цены контракта (пункт 2.4 контракта); поручение ответчиком истцу работ по вывозу грунта в определенном им объеме со строительного объекта.

Истец предъявил к приемке выполненные спорные работы исходя из согласованной сторонами условиями контракта цены.

Суду первой инстанции 09.01.2020 было передано дополнение к исковому заявлению от 09.01.2020 (т. 2, л.д. 71-109) с приложенными согласованными с ответчиком сметами (в которых имеются аналогичные работы (перевозка грузов автомобилями-самосвалами грузоподъемностью Ют, работающих вне карьера, на расстояние: до 10 км (до 5 км) 1 класс груза). Истец выполнил аналогичные работы по перевозке до 7 км. Исходя из согласованной с заказчиком стоимости работ, истцом соразмерно фактическому объему предъявлены заказчику выполненные им работы.

Судом апелляционной инстанции также признаются состоятельными и заслуживающими внимания доводы апелляционной жалобы, опровергающие выводы суда первой инстанции о том, что работы по своему характеру не являются работами, без которых невозможно было дальнейшее исполнение обязательств. Как отмечено судом первой инстанции, исходя из поименованных работ, указанных в акте N 45 от 27.12.2017, истцом выполнялись работы по разборке покрытий и оснований, разработка грунта, разборка дорог, что подразумевает выполнение работ по вывозу мусора, в связи с чем спорные работы являются сопутствующими работам. Однако такой вывод нельзя признать мотивированным и подтвержденным материалами дела. Суд первой инстанции, не имея специальных знаний в области строительства, определил, что вывоз грунта - это вывоз мусора и данные работы являются сопутствующими.

Между тем, как усматривается из согласованных сторонами смет (т. 2, л.д 71-109), работы по перевозке грунта являются самостоятельными работами.

Более того, суд первой инстанции, не имея специальных познаний, указал что работы, перечисленные в акте N 45 от 27.12.2017, являются основными работами. Таким образом, судом сделаны выводы без соответствующих относимых доказательств по вопросам, по которым требуются специальные знания.

Апелляционным судом также признаются правомерными доводы апелляционной жалобы о несогласии с выводами суда первой инстанции о том, что основные работы по контракту выполнялись в 2017 году (акт N 1Б от 9.06.2017, акт N 4 от 30.10.2017, акт N 1 от 17.08.2017, акт N 13 от 24.11.2017, акт N 11 от 30.10.2017, акт N 2Б от 07.08.2017, акт N 5 от 12.08.2017, акт N 2А от 10.08.2017), тогда как акты в подтверждение выполнения дополнительных работ датированы 25.06.2019, то есть по своему характеру работы дополнительными не являются, поскольку должны быть выполнены в один промежуток времени по отношению к основным работам.

Так, суд первой инстанции не мотивирует свои выводы о том, какие работы являются основными, а какие нет.

При этом вывод суда о дате выполнения работ не соответствует действительности, дата, проставленная на актах выполненных работ, указывает на дату составления самого акта и не свидетельствует о периоде выполнения работ. Период выполнения работ фиксируется в журнале выполненных работ по форме КС-6, который в материалах дела отсутствует.

Исследование и оценка представленных в материалы дела доказательств, напротив, свидетельствует о том, что спорные работы были необходимы для достижения целей контракта и без их выполнения невозможно было завершить работы по контракту. Истец получил согласование дополнительных работ и с учетом социальной значимости объекта приступил к их немедленному выполнению в целях завершения всего объема работ по объекту строительства в сроки, предусмотренные контрактом.

Ссылка заявителя жалобы на разъяснения, приведенные в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, признается судом апелляционной инстанции обоснованной в рассматриваемом случае.

При рассмотрении споров, связанных с оплатой работ, выполненных при наличии подписанного государственного (муниципального) контракта, но не предусмотренных данным контрактом (дополнительные работы), следует принимать во внимание, что юридически значимым обстоятельством, которое входит в предмет доказывания по данной категории дел, является факт необходимости выполнения работ для достижения целей государственного (муниципального) контракта. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, относятся работы, которые не были учтены в технической документации, но должны были быть учтены, поскольку без их выполнения подрядчик не мог приступить к другим работам или продолжать уже начатые либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

В силу пункта 5 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

При этом с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе, когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах формальный отказ от приемки спорных работ не допускается, постановление администрации не носит обязательного характера для целей выполнения дополнительных работ, без которых невозможно достичь цели контракта при условии того, что такие работы предусмотрены контрактом, а их стоимость и возможность увеличения цены контракта согласованы с заказчиком, в связи с чем требования истца подлежали удовлетворению в полном объеме.

При изложенных обстоятельствах обжалуемое решение суда первой инстанции от 15.01.2020 подлежит отмене на основании пунктов 1-4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судебные расходы на оплату государственной пошлины в связи с обращением с иском и подачей апелляционной жалобы с учетом принятого по делу судебного акта об удовлетворении исковых требований относятся на ответчика (статья 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 15 января 2020 года по делу N А60-55550/2019 отменить.

Исковые требования удовлетворить.

Взыскать с муниципального казенного учреждения "Служба заказчика городского хозяйства" (ОГРН 1086623010462, ИНН 6623055658) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Уралстроймонтаж" (ОГРН 1046601236560, ИНН 6623018977) 17 540 528 (семнадцать миллионов пятьсот сорок тысяч пятьсот двадцать восемь) руб. 00 коп. долга, а также 110 703 (сто десять тысяч семьсот три) руб. 00 коп. в возмещение понесенных судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску и 3 000 (три тысячи) руб. - по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.А. Гребенкина

Судьи

Н.П. Григорьева Л.В. Дружинина