Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2020 г. N 02АП-7436/19 по делу N А29-4018/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 10 декабря 2020 г. N Ф01-14734/20 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Киров

28 августа 2020 г.

Дело N А29-4018/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 27 августа 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 августа 2020 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Малых Е.Г.,

судей Панина Н.В., Чернигиной Т.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания

при участии в судебном заседании:

представителя ответчика - Панюкова Е.В. по доверенности от 26.02.2020,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Пригородный"

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 03.07.2019 по делу N А29-4018/2019, принятое судом в составе судьи Юдиной О.П.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "ТехноТрансСтрой" (ИНН: 1101084513, ОГРН: 1111101000119)

к обществу с ограниченной ответственностью "Пригородный" (ИНН: 1101097230, ОГРН: 1121101011877)

о взыскании задолженности и неустойки,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Технотрансстрой" (далее - истец) обратилось с иском в Арбитражный суд Республики Коми к обществу с ограниченной ответственностью "Пригородный" (далее - ответчик) о взыскании 1 076 306 руб. 19 коп. долга по договору подряда N 01 от 18.06.2018 и 12 700 руб. 34 коп. неустойки, начисленной за период с 30.11.2018 по 28.03.2019.

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 03.07.2019 исковые требования удовлетворены частично, в пользу истца взыскано 1 076 306 рублей 19 копеек долга и 12 269 рублей 89 копеек пени, а также 23 881 рубль в возмещение расходов на уплату госпошлины.

Общество с ограниченной ответственностью "Пригородный" с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований.

По мнению заявителя жалобы, решение суда первой инстанции является необоснованным, часть работы подрядчиком не выполнена (примыкания к парапетным стенам и заделки к вытяжным и вентиляционным трубам), часть - выполнена с недостатками (кровля протекает), работы не подлежат оплате. Документы по огнезащитной обработке истец предоставил только в судебном заседании. Заявитель жалобы не согласен с выводом о признании отказа от приемки работ не мотивированным. Ответчик считает, что выводы суда о том, что мотивы отказа от подписания акта заявлены только в отзыве на иск, не соответствуют обстоятельствам дела. Заявитель указывает на признание истцом некачественности выполненных работ. Суд необоснованно отказал в ходатайстве об отложении заседания, т.к. стороны договорились о приемке работ с экспертом для проверки их качества.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу просил оставить решение без изменения, сослался на представление заказчику актов выполненных работ, которые не были подписаны и оплачены, в связи с чем долг взыскан обоснованно.

23.09.2019 ответчик заявил ходатайство о приобщении дополнительных документов - претензии от 08.08.2019 об устранении недостатков и доказательства ее направления.

Суд, руководствуясь положениями статьи 262, части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определил приобщить указанные документы к материалам дела.

Протокольным определением от 24.09.2019 рассмотрение дела было отложено на 07.10.2019.

07.10.2019 от ответчика поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства в целях урегулирования спора.

Протокольным определением от 07.10.2019 рассмотрение дела было отложено на 28.10.2019.

22.10.2019 от заявителя жалобы поступило ходатайство о назначении экспертизы для установления объемов выполненных работ и их стоимости, наличия недостатков и их причин, возможности эксплуатации объекта и установления признаков проведения испытаний по контролю качества огнезащитной обработки. Ответчиком представлены сведения о кандидатурах экспертов, внесены денежные средства на депозит апелляционного суда.

От истца также поступили сведения о кандидатурах экспертов для проведения экспертизы.

Протокольным определением от 28.10.2019 рассмотрение дела было отложено на 12.11.2019.

06.11.2019 Второй арбитражный апелляционный суд направил запрос в экспертные учреждения с целью выяснения возможности проведения экспертизы по поставленным сторонами вопросам.

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

В абзаце 2 пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Из положений части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что суд апелляционной инстанции принимает дополнительные доказательства, в том числе и заключение экспертов лишь в исключительных случаях при условии, что лицо обосновало невозможность их представления и заявления в суде первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Оценив доводы сторон о необходимости назначения экспертизы, ответы экспертных учреждений, руководствуясь статьями 82, 144 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определением от 12.11.2019 апелляционный суд приостановил производство по делу до 25.12.2019, назначил проведение экспертизы независимому экспертному агентству "Дельта-Авто" индивидуальному предпринимателю Исаеву И.В., поручил провести натурный осмотр объекта с вызовом представителей сторон, разъяснил эксперту права и предупредил об уголовной ответственности по статье 307 УК РФ.

27.12.2019 от эксперта поступило ходатайство о предоставлении дополнительных материалов для проведения экспертизы.

Определением от 30.12.2019 судом было назначено судебное заседание для рассмотрения ходатайства эксперта.

13.01.2020 эксперт уведомил суд о дате проведения натурного осмотра объекта.

Определением апелляционного суда от 14.01.2020 судом был продлен срок проведения экспертизы и приостановления производства по делу до 31.01.2020, удовлетворено ходатайство эксперта о предоставлении дополнительных материалов; суд обязал ответчика предоставить доступ к объекту для проведения натурного осмотра.

20.01.2020 от ответчика поступили фотоматериалы.

01.02.2020 от экспертного учреждения поступил запрос о проведении срока проведения экспертизы, поскольку повторный осмотр объекта с участием сторон был проведен 25.01.2020.

03.02.2020 судом было назначено заседание, по результатам проведения которого ходатайство эксперта было удовлетворено, и срок проведения экспертизы продлен до 25.02.2020.

02.03.2020 в материалы дела поступило экспертное заключение N 88/19 от 25.02.2020.

Определением от 02.03.2020 производство по делу возобновлено, судебное заседание назначено на 31.03.2020.

Определением Второго арбитражного апелляционного суда от 27.03.2020 в связи с угрозой распространения на территории Российской Федерации коронавирусной инфекции (2019-nCoV) и изданием соответствующих актов, с учетом мнения сторон была перенесена дата судебного заседания на 22.04.2020.

Определением Второго арбитражного апелляционного суда от 22.04.2020 судебное заседание было отложено на 27.05.2020, сторонам предложено представить письменное мнение относительно экспертного заключения.

21.05.2020 ответчик представил письменную позицию относительно экспертного заключения, заявил ходатайство о назначении дополнительной строительно-технической экспертизы, указал вопросы, требующие, по его мнению, разрешения. Ответчиком внесены денежные средства на депозит апелляционного суда.

22.05.2020 ООО "Пригородный" заявило ходатайство о фальсификации доказательств и исключить из числа доказательств акт от 15.11.2018 N 125 и протокол от 21.11.2018 N 125.

25.05.2020 истец заявил ходатайство о частичном отказе от иска в части долга в размере 522 976 рублей 19 копеек и неустойки за период с 05.12.2018 по 28.03.2019 в размере 5 961 рубля 93 копеек, в указанной части просил производство по делу прекратить.

В судебном заседании 27.05.2020 были заслушаны пояснения ответчика, определением суд отложил разбирательство на 30.06.2020, вызвал эксперта в судебное заседание.

19.06.2020 от ответчика поступили вопросы эксперту для судебного заседания 30.06.2020.

30.06.2020 истец направил ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя.

30.06.2020 эксперт представил письменные ответы на поставленные ответчиком вопросы.

Определением от 30.06.2020 судебное заседание было отложено, эксперт вызван в судебное заседание для дачи пояснений по экспертному заключению.

ООО "Пригородный" представило позицию по пояснениям эксперта на поставленные вопросы.

Протокольным определением от 11.08.2020 рассмотрение дела было отложено на 24.08.2020.

В судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ объявлен перерыв до 27.08.2020.

От ответчика поступили пояснения, согласно которым он настаивает на ходатайстве о проведении дополнительной экспертизы, заявленном 19.05.2020.

Впоследствии представитель ответчика в судебном заседании 27.08.2020 не поддержал заявленное ходатайство от 19.05.2020, сослался как на доказательство наличия иных дефектов и стоимости работ по их устранению на заключение специалиста Бюро товарных экспертиз Торгово-промышленной палаты Республики Коми N 071/5-2/00255, составленное по результатам совместного осмотра результата работ 25.06.2019 - 03.07.2019.

При этом апелляционный суд не нашел оснований для назначения дополнительной или повторной судебной экспертизы по собственной инициативе, учитывая, что предметом разбирательства по настоящему делу является требование подрядчика об оплате работ, и возражения ответчика (заказчика) сводятся к отсутствию на стороне заказчика спорного платежного обязательства вследствие выполнения работ с ненадлежащим качеством и необходимости устранения недостатков (путем повторного выполнения работ).

Вопрос о наличии строительных дефектов был предметом судебной экспертизы, назначенной апелляционным судом; заключение эксперта представлено в материалы дела и исследовано с участием представителей обеих сторон, а также самого эксперта в судебном заседании; на вопросы ответчика эксперт представил ответы в письменном виде.

Само по себе расхождение между заключением судебного эксперта и заключением специалиста Бюро товарных экспертиз Торгово-промышленной палаты Республики Коми в части состава нарушений требований качества не является достаточным для назначения повторной судебной экспертизы, т.к. указанные доказательства могут быть оценены в их совокупности с учетом предмета и основания заявленного иска, а также характера заявленных ответчиком против удовлетворения иска возражений.

Согласно части 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Оценив заявленное ответчиком ходатайство, с учетом имеющихся в материалах дела документов, экспертного заключения от 25.02.2020 N 88/19, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что заявителем не доказано наличие недостаточной ясности или полноты заключения эксперта.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей истца в судебном заседании 24 - 27.08.2020.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 18.06.2018 между ООО "Пригородный" (заказчик) и ООО "ТехноТрансСтрой" (подрядчик) заключен договор подряда на выполнение строительно-монтажных работ N 01 по ремонту кровли гаража на 25 а/м ООО "Пригородный" г. Сыктывкара (пункт 1.1. договора).

Подрядчик обязуется выполнить на свой риск собственными силами и средствами работы в соответствии с условиями договора, заданием заказчика, СНиП (пункт 1.2. договора).

Подрядчик обязался выполнить работы в срок с 25.06.2018 по 25.08.2018 (пункт 1.3).

Стоимость выполняемых работ подрядчиком согласно расчету (смете) составляет 1 653 295 рублей 10 копеек, в том числе НДС - 252 197 рублей 56 копеек (пункт 2.1). Согласованная сторонами смета N 1 от 18.06.2018 представлена в материалы дела.

На основании пункта 3.1.1 договора заказчик обязался обеспечить перечисление денежных средств (предоплата на материалы) по счету, выставленному подрядчиком, в срок до 22.06.2018 в сумме 576 988 руб. 92 коп., в том числе НДС 18% - 88 015 руб. 26 коп.

Окончательный расчет производится в течение 7 банковских дней после подписания акта о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки формы КС-3.

Согласно пункту 3.1.2 договора заказчик обязался обеспечить рассмотрение и приемку актов выполненных работ в течение 5 рабочих дней с момента их представления или в этот же срок направить подрядчику мотивированный отказ в их приемке.

Если заказчик не подписывает акт о приемке выполненных работ, не давая мотивированного отказа, делается пометка в акте о приемке, и подрядчик вправе в одностороннем порядке подписать акт о приемке выполненных работ (пункт 7.3. договора).

В соответствии с пунктами 5.2. и 5.3. договора оплата работ производится согласно акту о приемке выполненных работ КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 и при условии предъявления счета-фактуры заказчику. Расчет производится по фактически выполненным работам и в пределах сумм, предусмотренных пунктом 4.1. данного договора, с зачетом ранее произведенных платежей.

В случае, если заказчиком будут обнаружены некачественно выполненные работы, то подрядчик своими силами и без увеличения стоимости строительства обязан в согласованный в акте срок и условиями погоды обеспечить выполнение этих работ для обеспечения их надлежащего качества за счет своих сил и средств (пункт 6.2 договора).

На основании пункта 9.1. договора за просрочку оплаты выполненных работ заказчик уплачивает подрядчику пени в размере 0,01% от суммы платежа за каждый день просрочки.

Заказчиком 25.06.2018 перечислена подрядчику предоплата в сумме 576 988 руб. 92 коп.

Истцом во исполнение условий договора выполнены работы по ремонту кровли гаража.

В подтверждение выполнения работ по спорному договору истцом представлены акт формы КС-2 N 1 от 21.11.2018 и справка формы КС-3 N 1 от 21.11.2018 на сумму 1 653 295 руб. 10 коп, подписанные подрядчиком в одностороннем порядке, с отметкой истца об отказе в подписании данных документов заказчиком без предъявления претензий.

На оплату выполненных работ подрядчиком выставлен счет-фактура N 1 от 21.11.2018 на сумму 1 653 295 руб. 10 коп.

Ответчиком обязательства по оплате выполненных работ в полном объеме не исполнены, с учетом произведенной предоплаты сумма задолженности заказчика, по расчету истца, представленному в суд первой инстанции, составляет 1 076 306 руб. 19 коп.

15.10.2018 заказчиком в адрес подрядчика направлена претензия, в которой ответчик указал на невыполнение по состоянию на 15.10.2018 ряда работ по договору, потребовал в срок до 22.10.2018 завершить и сдать работы по устройству кровли.

Претензией от 11.02.2019 истец обратился к ответчику с требованием оплатить задолженность за выполненные работы в сумме 1 076 306 руб. 19 коп.

Неисполнение заказчиком обязательств по оплате выполненных работ в полном объеме послужило основанием для обращения истца с рассматриваемым иском в арбитражный суд.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Правоотношения на основании договора подряда, сложившиеся между сторонами, подлежат регулированию общими нормами гражданского права об обязательствах и специальными нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену; договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно пункту 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата работ, выполненных по договору строительного подряда либо выполненного этапа работ, если это предусмотрено договором, обязан немедленно приступить к его приемке (пункт 1 статьи 753 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта, в акте делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Указанная норма означает, что оформленный в таком порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты. В этом случае на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ (пункт 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Бремя доказывания мотивов отказа от приемки выполненных работ лежит на заказчике.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из материалов дела следует, что в рамках заключенного договора подрядчик принял на себя обязательства по выполнению работ по ремонту кровли гаража на 25 а/м общества с ограниченной ответственностью "Пригородный" г. Сыктывкара, заказчик оплатил аванс, работы были выполнены, предъявлены к приемке по акту 21.11.2018 (л.д. 28-31).

Ответчик ссылается на некачественное выполнение работ, в связи с чем отказался от оплаты по договору.

Суд первой инстанции исследовал представленные сторонами доказательства и отклонил ссылку ответчика на письмо от 15.10.2018 как доказательство некачественного выполнения работ, поскольку оно было направлено истцу до даты сдачи работ по акту от 21.11.2018. Суд указал на то, что кроме вышеуказанного письма от 15.10.2018, замечания заказчика к выполненным работам были заявлены 01.04.2019 спустя длительный период времени после сдачи работ и предъявления претензии подрядчика об оплате.

Впоследствии суд отклонил заявленное ответчиком 26.06.2019 ходатайство об отложении судебного разбирательства для выполнения приемки работ с участием специалиста и принял решение по представленным доказательствам и с учетом приведенной выше оценки возражений ответчика.

Однако из материалов дела следует, что проведение комиссионного осмотра спорного объекта в срок до 26.06.2019 было поручено сторонам судом в определении от 07.06.2019 (л.д.91); стороны исполнили определение, о чем представлен акт осмотра от 10.06.2019, где стороны согласились с наличием дефектов кровли (протекания) (л.д.97).

Истец представил суду в подтверждение факта устранения дефектов акт N 1 от 21.06.2019, с достоверностью которого ответчика не выразил согласия.

Заявляя возражения относительно устранения дефектов, в том числе, выявленных совместно сторонами при осмотре 10.06.2019, ответчик представил доказательства привлечения специалиста для исследования объекта строительства (договор от 25.06.2019) и уведомление последнего о назначении комиссионного осмотра объекта на 26.06.2019 (л.д.93).

При указанных конкретных обстоятельствах (учитывая ссылку истца как на доказательство устранения недостатков на акт от 21.06.2019) поведение ответчика, заявившего об отложении судебного разбирательства для представления заключения специалиста, не могло быть признано ненадлежащим использованием процессуальных прав; действия ответчика в этой ситуации носили своевременный характер, т.к. были обусловлены поведением истца, согласившегося в акте от 10.06.2019 с наличием недостатков и предъявившего к приемке работы по устранению недостатков лишь актом от 21.06.2019.

Отказ в удовлетворении ходатайства ответчика в данном случае повлек нарушение его процессуальных прав.

При указанных условиях суд апелляционной инстанции на основании части 2 статьи 268 АПК РФ приобщил к материалам дела в качестве дополнительного доказательства акт экспертизы N 071/5-2/00255, а также удовлетворил ходатайство о назначении судебной экспертизы.

По результатам назначенной судом апелляционной инстанции судебной экспертизы представлено заключение эксперта Исаева И.В. от 25.02.2020 N 88/19, в котором эксперт установил соответствие объемов и стоимости выполненных работ условиям договора, несоответствие выполненных истцом работ обязательным нормам и правилам (в части устройства профилированного настила на стропильную системы кровли), подтвердил существенный характер недостатков, а также определил стоимость работ выполненных с ненадлежащим качеством и подлежащим выполнению заново (522 976 рублей 19 коп.).

Истец не заявил возражений относительно достоверности выводов судебного эксперта и с учетом выводов эксперта заявил отказ от иска в части взыскания 522 976 рублей 19 коп. и пени на указанную сумму; отказ от иска принят апелляционным судом; в остальной части истец настаивал на удовлетворении иска.

Ответчик поддержал заявленные возражения, полагает, что работы в целом не подлежат оплате.

Апелляционный суд приходит к следующим выводам.

По смыслу статей 711, 720 ГК РФ выполнение работ и передача их результата заказчику влечет возникновение на его стороне обязательства по оплате.

Пунктом 6 статьи 753 ГК РФ установлены пределы осуществления заказчиком права на отказ от приемки результата работ в случае обнаружения им недостатков. Согласно указанной норме заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Согласно пункту 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

В данном случае наличие дефектов, соответствующих критериям пункта 6 статьи 753 ГК РФ, подтверждается лишь в отношении работ по устройству профилированного настила (акт экспертизы N 071/5-2/00255, заключение эксперта N 88/19).

Так в ответе на второй вопрос эксперт указал, что кровля здания N 425 (гараж на 25 автомашин) имеет недостатки выполненных работ исполнителем ООО "ТехноТрансСтрой" в части устройства (монтажа) профилированного настила на стропильную систему кровли, причиной которых является отклонение от СНиП, СП, ГОСТ исполнителем в части монтажных работ по кровельной системе зданий и сооружений, а именно СП 17.13330.2017 "Кровли. Актуализированная редакция СНиП II-26-76", ГОСТ Р 52246-2016 "прокат листовой горячеоцинкованный. Технические условия".

По третьему вопросу эксперт пришел к выводу, что выявленные недостатки кровли крыши здания N 425 являются видимыми, с инженерно-технологической точки зрения устранимыми, при этом эксплуатация кровли возможна, но в дальнейшем может привести к негативным последствиям в виде намокания (увлажнения) базальтового утеплителя в чердачном помещении, что приведет к изменению его функционального назначения.

Регулярная (периодическая) протечка кровли ввиду некачественного проведенного устройства (монтажа) профилированного настила, может способствовать разрушению структуры несущих элементов конструкции здания в течение некоторого периода времени (т.е. постепенному разрушению бетонных плит перекрытия, ферм), что приведет к аварийному состоянию здания в целом при продолжении эксплуатации кровли в текущем техническом состоянии (необходимо проведение комплекса мероприятий по замене профнастила на текущее состояние стропильной системы).

Нарушения требований качества к устройству фронтонов опровергается заключением судебного эксперта.

В отношении иных работ (устройство стропильной системы, включая обработку деревянных конструкций огнезащитным составом, укладка утеплителя и пароизоляционной пленки) судебный эксперт не подтвердил наличие недостатков; акт экспертизы N 071/5-2/00255 подтверждает наличие лишь отдельных устранимых дефектов, локализация и объемы которых не удостоверены актом экспертизы N 071/5-2/00255 либо иными документами, оформленными с участием представителей обеих сторон; при этом в заключении эксперта N 88/19 сделан вывод об устойчивости стропильной системы; оба заключения подтверждают на основании осмотра частичное выполнение работ по огнезащите деревянных конструкций.

Таким образом, вопреки возражениям ответчика, наличие предусмотренных законом оснований для полного отказа от приемки и оплаты работ, в данном случае опровергается совокупностью представленных доказательств.

В силу части 2 статьи 268 АПК РФ оснований для проверки по существу сделанного ответчиком в суде апелляционной инстанции заявления о фальсификации доказательств (в части, относящейся к выполнению работ по огнезащитной обработке) не имеется.

При указанных обстоятельствах истцу не может быть отказано в удовлетворении иска в полном объеме.

Судебный эксперт подтвердил, что выполненные работы на кровле здания полностью соответствуют в части объема и стоимости условиям договора на выполнение работ от 18.06.2018 и частично не соответствуют обязательным нормам и правилам (СНиП и СП) в части качества некоторых работ.

Эксперт рассчитал стоимость работ, выполненных с ненадлежащим качеством, установил, что согласно копии локальной сметы N 1 от 18.06.2018 и акта от 21.11.2018 она составляет 246 976 рублей 19 копеек, включая накладные расходы и прибыль. При этом необходимо учесть и стоимость материалов, а именно профилированного настила меньшей толщины. Следовательно, согласно п. 6 копии локальной сметы от 18.06.2018 N 1 общая стоимость материалов составляет 276 000 рублей. Общая стоимость работ и материалов, выполненных некачественно по условиям договора от 18.06.2018, составляет 522 976 рублей 19 копеек. Переделке подлежат работы по устройству профилированного настила кровли крыши по всей площади здания N 425 (демонтаж фактического профнастила, не отвечающего требованиям), последующее устройство нового профнастила номинальной толщиной не менее 0,5 мм. (в соответствующем объеме) на текущее состояние стропильной системы.

Указанный расчет эксперта не опровергается иными доказательствами.

Однако поскольку стоимость работ по локальной смете N 1 от 18.06.2018 определена с учетом суммы НДС, то при расчете стоимости работ, не подлежащей оплате, рассчитанная экспертом сумма также подлежит увеличению на сумму налога и составит 617 111 рублей 90 коп.

Кроме того, с учетом заявленных ответчиком возражений при установлении надлежащего размера спорного платежного обязательства по смыслу абзаца 3 пункта 1 статьи 723 ГК РФ следует учитывать стоимость работ по демонтажу выполненного истцом профнастила.

Стоимость демонтажных работ по смете (строки 1, 5, 6 сметы), приложенной к акту экспертизы N 071/5-2/00255, составит 72 421 рубль 77 коп. (с учетом принятых к расчету специалистом нормативов накладных расходов и сметной прибыли). Достоверность указанной локальной сметы, а также положенных в её основание исходных данных не опровергается обеими сторонами.

Таким образом, с учетом общей стоимости работ по договору, уплаченного ответчиком аванса, стоимости некачественно выполненных работ и затрат на их демонтаж с ответчика в пользу истца подлежит взысканию 386 772 рубля 52 коп.

При наличии неисполненного ответчиком платежного обязательства истец вправе требовать начисления пени на основании статьи 330 ГК РФ и пункта 9.1 договора.

За период с 05.12.2018 по 28.03.2019 (с учетом пункта 7.2 договора, правил статьи 314 ГК РФ) размер неустойки составит 4 409 рублей 21 коп.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции истец заявил ходатайство о частичном отказе от иска в части долга в размере 522 976 рублей 19 копеек и неустойки за период с 05.12.2018 по 28.03.2019 в размере 5 961 рубля 93 копеек, в указанной части просил производство по делу прекратить.

Согласно части 2 статьи 49 АПК РФ истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

В силу части 5 статьи 49 АПК РФ арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Отказ истца от заявленных исковых требований судом апелляционной инстанции рассмотрен и признан подлежащим принятию, поскольку он в данном случае не противоречит закону и не нарушает права других лиц, подписан уполномоченным лицом.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

В связи с принятием судом апелляционной инстанции отказа истца от иска в части долга 522 976,19 рублей и неустойки 5 961,93 рублей производство по делу подлежит прекращению в указанной части, решение суда в этой части подлежит отмене (пункт 3 статьи 269 АПК РФ).

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что в остальной части решение суда подлежит изменению, т.к. выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела (пункт 3 части 1 статьи 270 АПК РФ).

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по делу и по апелляционной жалобе, включая расходы на оплату услуг эксперта в сумме 53 603 рубля, распределяются между сторонами пропорционально размеру удовлетворенных требований истца (35,92%).

Поскольку отказ от иска заявлен в суде апелляционной инстанции, то в силу абзаца 2 подпункта 3 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации истцу следует возвратить 50 процентов от уплаченной в доход федерального бюджета государственной пошлины (пропорционально размеру требований, отказ от которых заявлен истцом).

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ общества с ограниченной ответственностью "ТехноТрансСтрой" от иска в части взыскания задолженности в сумме 522 976,19 рублей и неустойки в сумме 5 961,93 рублей; решение Арбитражного суда Республики Коми от 03.07.2019 по делу N А29-4018/2019 в этой части отменить, производство по делу прекратить.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ТехноТрансСтрой" (ИНН: 1101084513, ОГРН: 1111101000119) из федерального бюджета 5 802 рубля государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 29.03.2019 N 6.

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Пригородный" удовлетворить в части.

Решение Арбитражного суда Республики Коми от 03.07.2019 по делу N А29-4018/2019 в оставшейся части изменить, принять по делу новый судебный.

Исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "ТехноТрансСтрой" удовлетворить в части.

Взыскать в пользу общества с ограниченной ответственностью "ТехноТрансСтрой" (ИНН: 1101084513, ОГРН: 1111101000119) с общества с ограниченной ответственностью "Пригородный" (ИНН: 1101097230, ОГРН: 1121101011877) 386 772 (триста восемьдесят шесть тысяч семьсот семьдесят два) рубля 52 коп. задолженности, 4 409 (четыре тысячи четыреста девять) рублей 21 коп. пени, а также 8 581 (восемь тысяч пятьсот восемьдесят один) рубль 29 коп. возмещения расходов по уплате государственной пошлины.

В остальной части в удовлетворении иска отказать.

Взыскать в пользу общества с ограниченной ответственностью "Пригородный" (ИНН: 1101097230, ОГРН: 1121101011877) с общества с ограниченной ответственностью "ТехноТрансСтрой" (ИНН: 1101084513, ОГРН: 1111101000119) 34 348 (тридцать четыре тысячи триста сорок восемь) рублей 28 коп. расходов на проведение судебной экспертизы, 1 922 (одну тысячу девятьсот двадцать два) рубля 40 коп. расходов на уплату государственной пошлины, итого: 36 270 рублей 68 коп.

Провести зачет взысканных денежных средств, в результате взыскать в пользу общества с ограниченной ответственностью "ТехноТрансСтрой" (ИНН: 1101084513, ОГРН: 1111101000119) с общества с ограниченной ответственностью "Пригородный" (ИНН: 1101097230, ОГРН: 1121101011877) 359 083 рубля 13 коп. задолженности, 4 409 (четыре тысячи четыреста девять) рублей 21 коп. пени.

Арбитражному суду Республики Коми выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Республики Коми.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Е.Г. Малых

Судьи

Н.В. Панин Т.В. Чернигина