Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2020 г. N 09АП-23222/20 по делу N А40-121264/2019

г. Москва

03 сентября 2020 г.

Дело N А40-121264/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 02 сентября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 сентября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В. Бодровой

судей: Е.Е.Кузнецовой, П.А.Порывкина

при ведении протокола судебного заседания секретарем Азаренок Е.И.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ООО "Инженерный Проект.Ру" и ООО "Строительно-монтажное управление N 36"

на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 05.03.2020 по делу N А40-121264/19,

по иску ООО "ИНЖЕНЕРНЫЙ ПРОЕКТ.РУ"; ОАО БЕЛТРУБОПРОВОДСТРОЙ

к ООО "СТРОИТЕЛЬНО-МОНТАЖНОЕ УПРАВЛЕНИЕ N 36" (ОГРН: 1056415029098)

о взыскании 55 050 852,70 руб.,

третьи лица - ООО "ИНЖЕНЕРНЫЙ ПРОЕКТ.РУ" (142461, Московская область, Ногинский поселок Рыбхоз, Бисерово п/о), ПАО "Газпром" (117997, Москва, ГСП-7, ул. Наметкина, д. 16), ООО "Нефтегазстрой" (117292,Москва, ул. Вавилова, д. 57А, оф.313, 320),

при участии в судебном заседании:

от истца: Трифанов А.В. по доверенности от 07.03.2019,

от ответчика: Филатов А.С. по доверенности от 03.02.3030,

от третьего лица: 1)не явился, извещен, 2)не явился, извещен, 3)не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Белтрубопроводстрой" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление N 36" (далее - ответчик) о взыскании задолженности в размере 50 780 918 руб. 70 коп. и неустойки в размере 4 269 933 руб.

К участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Инженерный Проект.Ру", ПАО "Газпром", ООО "Нефтегазстрой".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.03.2020 иск удовлетворен.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Инженерный Проект.Ру" (третье лицо) и ООО "Строительно-монтажное управление N 36" (ответчик) подали апелляционные жалобы.

Ответчик просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об отказе в иске.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, ответчик указал, что суд первой инстанции не учет то обстоятельство, что стороны исключили работы по строительству основной нитки из предмета договора.

Ссылается на то обстоятельство, что суд первой инстанции пришел к неверному выводу о надлежащем исполнении истцом своих обязательств по договору в части выполнения и сдачи работ по строительству резервной нитки.

Считает, что суд первой инстанции неправомерно признал дополнительное соглашение N 3 к договору незаключенным.

ООО "Инженерный Проект.Ру" просит изменить решение суда первой инстанции в части взыскания с ответчика 27 890 459 руб. 35 коп. задолженности и 2 175 456 руб. неустойки.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что истец и ответчик исключили строительство основной нитки из предмета договора, в связи с чем, работы по строительству основной нитки выполнило ООО "Инженерный Проект.Ру".

В судебном заседании представитель истца возражал по доводам апелляционных жалоб, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Представитель ответчика доводы жалобы поддерживает, по доводам, изложенным в жалобе.

Третьи лица в судебное заседание представителей не направили, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей третьих лиц.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционных жалоб, исследовав и оценив представленные доказательства, находит основания для отмены решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, общество с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление N 36" (Подрядчик, Ответчик) и открытое акционерное общество "БЕЛТРУБОПРОВОДСТРОЙ" (Субподрядчик, Истец) заключили Договор N 03-17 СМУ-Суб от 16.03.2017 г. на выполнение работ по строительству 2-х ниток (основная и резервная нитка) подводных переходов конденсаторопроводов через р.ТыдэоттуПк 63+00 - Пк 72+00 методом наклонно-направленного бурения (ННБ) по объекту "Конденсатопровод. Уренгой-Сургут (II нитка). Участок км 107 - км 288" в составе стройки "Конденсатопровод Уренгой - Сургут (II нитка). Участок км 107 - км 288" (далее - Договор).

Стороны установили ориентировочную стоимость работ с учетом НДС в размере 62 862 574,24 рубля.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с п. 2.1 Договора Подрядчик обязуется оплатить работы в предусмотренном Договором порядке и принять завершенный строительством Объект.

Согласно п. 4.1 Договора промежуточная приемка объемов выполненных работ и их оплата производится Подрядчиком Субподрядчику в соответствии с п.п. 4.1.1 - 4.1.4 Договора.

Согласно п. 4.1.1 Договора ответственные представители Подрядчика по месту нахождения Объекта обязаны в течение 4-х (четырех) рабочих дней со дня представления Журнала учета выполненных работ (модернизированная форма N КСба), Исполнительной документации на объемы Работ, выполненные в Отчетном периоде, Акта о приемке выполненных работ (модернизированная форма N КС-2), Ведомости установленного оборудования проверить и при отсутствии замечаний направить на согласование по месту нахождения ООО "Газпром инвест" копии Журнала учета выполненных работ модернизированная (форма N КС-ба), Акта о приемке выполненных работ модернизированная (форма N КС-2), Ведомости установленного оборудования.

Платежным поручением N 2509 от 17.04.2017 Подрядчик перечислил Субподрядчику аванс в размере 5 000 000 рублей на строительно-монтажные работы по договору N 03-17 СМУ-Суб от 16.03.2017 г. Данный факт сторонами не оспаривается.

25.05.2017 истец направил ответчику письмо. В нем он указал на наличие прямых договорных отношений Ответчика и Третьего лица. Истец предложил скорректировать объем работ с учетом обязательств, которые приняло на себя Третье лицо и исключить из договора с Истцом эти работы.

25.05.2017 Истец и Ответчик заключили дополнительное соглашение N 1 к договору субподряда. В дополнительном соглашении стороны:

исключили строительство основной нитки из перечня работ и ведомости объемов работ;

снизили объем работ по резервной нитке с 0,38 км до 0,3463 км;

установили стоимость работ по договору в размере 27 890 459,94 рублей с НДС.

Таким образом, истец и ответчик исключили объем работ по строительству основной нитки дополнительным соглашением N 1.

25.05.2017 по просьбе Истца стороны подписали дополнительное соглашение N 1. Именно в этом соглашении стороны исключили из объема работ по договору работы по строительству основной нитки. На соглашении стоит подпись уполномоченного лица Истца и печать организации.

Истец не спорил, что заключал дополнительное соглашение N 1, не заявлял о его фальсификации в установленном АПК РФ порядке.

Кроме того, истец учитывал положения дополнительного соглашения N 1 при сдаче работ. В акте КС-2, которым Истец подтверждает выполнение работ по резервной нитке, указан объем работ именно в редакции дополнительного соглашения N 1. Истец сдавал Ответчику не 0,38 км резервной нитки, как предусмотрено договором, а 0,3463 км, как предусмотрено в дополнительном соглашении.

В дальнейшем, дополнительном соглашении N 3 стороны изменили стоимость работ по строительству резервной нитки.

Ответчик поручил выполнение работ по строительству основной нитки Третьему лицу.

03.04.2017 Ответчик заключил договор субподряда с Третьим лицом. Именно оно выполняло работы по строительству основной нитки. Третье лицо исполнило обязательства, Ответчик оплатил выполненные работы в полном объеме.

Истец знал, что Ответчик поручил выполнение работ по строительству основной нитки Третьему лицу. Именно поэтому Истец направил Ответчику письмо, в котором просил исключить основную нитку из предмета договора между Истцом и Ответчиком.

Суд первой инстанции установил факт выполнения работ, как по основной, так и по резервной нитке, на основании, в частности, следующих документов: письма Истца от 23.05.2017 и от 19.06.2017, Суд указал, что в них содержалась первичная и исполнительная документация.

Однако, таких писем в материалах дела судом апелляционной инстанции не обнаружено. Первые письма Истца, которые есть в материалах дела, датированы 2018 годом.

Также, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что письма Истца N 113, 120 и 123, направленные в 2018 году не могут подтверждать сдачу работ в соответствии с условиями договора субподряда, поскольку Ответчик еще в 2017 году указывал Истцу на документы, без которых он в соответствии с условиями договора не может принять работы.

В частности, для приемки необходимы оригинал ППР на выполнение работ, корректно подписанный реестр нарушений требований природоохранного законодательства, документы с полигона по утилизации отходов.

В 2018 году Ответчик в ответ на письмо Истца N 113 мотивированно отказался от приемки работ. Он указал, что Истец не представил разрешительную документацию, не зарегистрировал журналы работ в органах государственного строительного надзора, не указал всех лиц, участвовавших в строительстве, не представил документы с полигона по утилизации отходов.

Предоставление этих документов является обязательным условием приемки работ в соответствии с п. 4.1.1. договора субподряда.

Истец в последующих письмах не исправил перечисленные Ответчиком недостатки. Истец не сдал работы надлежащим образом.

Кроме того, в договоре стороны установили, что окончательная приемка работ происходит после предоставления акта приемки законченного строительством объекта по форме КС-14 (п. 4.1.7. договора). Основание для окончательного расчета с Истцом - предоставление этого акта (п. 4.7.6. договора). Истец сдавал Ответчику весь объем работ, значит, претендовал на окончательный расчет по договору. В материалах дела нет подписанного акта по форме КС-14, в связи с чем основания для оплаты работ не возникли.

Апелляционная коллегия отмечает, что стороны вправе ставить оплату работ в зависимость от других фактов, нежели предоставление акта КС-2 и КС-3, поскольку статья 711 ГК РФ является диспозитивной и стороны вправе самостоятельно определять условия, после выполнения которых подрядчик вправе претендовать на оплату работ.

В данном договоре стороны определили, что расчет по договору происходит после подписания акта КС-14. В отсутствие этого акта Суд пришел к неправильному выводу о возникновении у Ответчика обязанности оплатить работы.

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В силу п. 6 ст. 753 ГК РФ, заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Из материалов дела усматривается, что заказчик, в установленные договором сроки, мотивированно отказался от приемки работ, направив истцу соответствующие письма.

Вместе с тем, если между сторонами возникает спор по поводу качества, объема и стоимости выполненных работ, стороны вправе заявить ходатайство о проведении экспертизы.

Однако, сторонами не было заявлено ходатайства о проведении экспертизы на предмет установление стоимости и качества выполненных работ ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции.

Также, апелляционная коллегия отмечает, что суд первой инстанции неправомерно признал дополнительное соглашение N 3 к договору незаключенным.

Ответчик представил в материалы дела дополнительное соглашение N 3 к договору субподряда, подписанное сторонами и скрепленное печатями организаций.

В нем стороны предусмотрели снижение стоимости работ по строительству резервной ветки с 27 890 459,94 рублей до 22 346 278,32 рублей. Истец направил Ответчику отсканированное дополнительное соглашение, на котором стояла подпись генерального директора и печать организации. Для подтверждения факта получения электронного письма с дополнительным соглашением Ответчик представил в материалы дела нотариальный протокол осмотра доказательств - электронной почты Ответчика.

Апелляционная коллегия отмечает следующее.

Согласно статье 434 ГК РФ, стороны вправе заключить договор путем обмена электронными сообщениями. Письменная форма считается соблюденной, если можно достоверно установить лицо, выразившее волю на заключение договора (статья 160 ГК РФ).

Стороны соблюли эти требования. Дополнительное соглашение N 3 позволяет достоверно установить, что Истец выразил волю на его заключение. Оно подписано директором Истца, скреплено его печатью. Истец не заявил о фальсификации этого документа, не указывал, что подпись принадлежит другому лицу.

Кроме того, в электронной переписке участвуют электронные адреса с официальным доменом Истца - beltps.ru. Именно с этого домена исходили документы, которые Скархмахович Т.Ю. направляла Ответчику.

Более того, тот факт, что нотариус осматривал электронный почтовый ящик через программу Citrix, никак не порочит протокол осмотра как доказательство и не делает его недопустимым.

Истцом дополнительные соглашения N 1 и N 3 не оспорены, ходатайств о фальсификации указанных соглашений им не было заявлено.

Таким образом, суд первой инстанции неправомерно взыскал с Ответчика стоимость работ по строительству основной нитки, которые не предусмотрены договором.

Также, суд пришел к неверному выводу о том, что Истец сдал Ответчику работы по строительству резервной нитки, а у Ответчика наступила обязанность их оплатить.

На основании изложенного, доводы апелляционной жалобы ответчика признаются судом обоснованными.

Третье лицо по делу - ООО "ИНЖЕНЕРНЫЙ ПРОЕКТ.РУ" в своей апелляционной жалобе указывает, что 03.04.2017 заключил с ответчиком договор субподряда N 03-17 СМУ-Суб. Предмет договора - строительство основной нитки подводных переходов конденсаторопроводов (п. 2.1 договора).

Как указывает заявитель, ему известно, что изначально эти работы должен был выполнять Истец. Однако впоследствии Истец и Ответчик заключили соглашение, согласно которому Истец должен был выполнять работы только по строительству резервной нитки.

Выполнение работ Третьим лицом подтверждается актом КС-2 N 1 от 31.05.2017, справкой по форме КС-3 N 1 от 31.05.2017, журналом учета выполненных работ по форме КС-ба. Все документы подписаны со стороны Ответчика и Заявителя (документы имеются в материалах дела). В августе 2017 Ответчик полностью оплатил Заявителю стоимость работ по строительству основной ветки.

Заявитель считает, что суд первой инстанции безосновательно посчитал, что работы по строительству основной ветки выполнил Истец.

Апелляционная коллегия приходит к выводу об удовлетворении жалобы третьего лица, поскольку в материалах дела имеются доказательства выполнения работ указанным лицом, а не истцом.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционных жалобах доводы нашли правовое и документальное обоснование в материалах дела и являются основанием для отмены судебного акта.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 05.03.2020 по делу N А40-121264/19 отменить.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с ОАО БЕЛТРУБОПРОВОДСТРОЙ в пользу ООО "СТРОИТЕЛЬНО-МОНТАЖНОЕ УПРАВЛЕНИЕ N 36" госпошлину по апелляционной жалобе в размере 3.000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

Е.Е.Кузнецова П.А.Порывкин