Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2020 г. N 07АП-5620/20 по делу N А03-20617/2019

город Томск

3 сентября 2020 г.

Дело N А03-20617/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 27 августа 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 сентября 2020 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.,

судей Кривошеиной С.В., Логачева К. Д.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Лачиновой К.А. с использованием технологии онлайн-заседания (web-конференции) информационной системы "Картотека арбитражных дел"

рассмотрел апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Смешарики" (07АП-5620/20) на решение Арбитражного суда Алтайского края от 10.06.2020 по делу N А03-20617/2019 по иску общества с ограниченной ответственностью "Смешарики", г. Санкт-Петербург (ИНН 7825500631, ОГРН 1037843073322) к обществу с ограниченной ответственностью "Надежда", г. Заринск Алтайского края (ИНН 2244000369, ОГРН 1022202100612) о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав на произведение изобразительного искусства - рисунок "Крош" в размере 600 000 руб., а также 546 руб. расходов по приобретению товара,

В онлайн-режиме посредством использования информационной системы "Картотека арбитражных дел" в судебном заседании приняли участие представители общества с ограниченной ответственностью "Надежда": Разгуляев А.Б. по доверенности от 13.01.2020 (на 1 год), Матвеев Г.А. по доверенности от 30.03.2020 (по 31.12.2020).

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Смешарики" (далее - ООО "Смешарики", истец) обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Надежда" (далее - ООО "Надежда", ответчик) о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав на произведение изобразительного искусства - рисунок "Крош" в размере 600 000 руб., 546 руб. расходов по приобретению товара (с учетом уточнения требований, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее - АПК РФ).

Решением от 10.06.2020 Арбитражного суда Алтайского края с ответчика в пользу истца взыскано 109 руб. 20 коп. компенсации за нарушение прав на рисунок "Крош" и в возмещение судебных расходов 546 руб. на приобретение товара и по уплате государственной пошлины 2 руб. 73 коп. В остальной части иска отказано. С ООО "Смешарики" взыскано 13 000 руб. государственной пошлины в доход федерального бюджета.

ООО "Смешарики" обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме.

Указывает, что истцом заявлено требование о взыскании суммы компенсации в двукратном размере стоимости права использования, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

При определении размера подлежащей взысканию компенсации суд не вправе по своей инициативе изменять вид компенсации, избранный правообладателем.

По мнению истца, суд в нарушение принципов равноправия сторон и состязательности, по своей инициативе определил подлежащий взысканию размер компенсации, что свидетельствует о допущенном со стороны суда нарушении статьи 8 АПК РФ.

Примененный судом расчет стоимости права использования не основан на условиях договора, а также на нормах действующего законодательства.

Представителем истца заявлено ходатайство об уточнении исковых требований и взыскании с ответчика 300 000 рублей за нарушение исключительных прав на произведение изобразительного искусства - рисунок "Крош".

В соответствии с частью 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции отмечает, что уточнение исковых требований в силу требований части 3 статьи 166 АПК РФ в апелляционной инстанции недопустимо, в связи с чем отказывает в удовлетворении заявленного ходатайства.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить ее без удовлетворения, решение суда - без изменения.

В судебном заседании представители ответчика поддержали позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.

Истец, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения дела (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 АПК РФ), не обеспечил явку своего представителя в судебное заседание суда апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции в порядке части 6 статьи 121, части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ счёл возможным рассмотреть дело в отсутствие представителя истца.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей ответчика, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене, исходя из следующего.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, между истцом и художником Шайхинуровым Салаватом Муллаханович (художник) заключен авторский договор заказа от 15.05.2003 N 15/05-ФЗ/С на создание образов, имен, логотипов, произведение фирменного стиля для проекта "Смешарики" для использования в проектах заказчика.

Согласно пункту 4.1 договора художник в полном объеме передает истцу право на созданных им персонажей.

Изображения персонажей, созданных художником в рамках договора заказа от 15.05.2003 N 15/05-ФЗ/С, переданы истцу по акту приема-передачи от 15.06.2003. Согласно данному акту заказчик принял произведения и права на них: "Крош", "Бараш", "Копатыч", "Совунья", "Нюша", "Кар Карыч".

В ходе закупки, произведенной 15.06.2018 в торговой точке, расположенной по адресу: Алтайский край, г. Заринск, пр. Строителей, 21, строение 6, ответчиком реализован товар - торт с изображением одного из персонажей анимационного сериала "Смешарики" - "Крош".

По утверждению истца на товаре имеется изображение произведения изобразительного искусства - персонаж "Крош".

Покупка товара подтверждается кассовым чеком от 15.06.2018, содержащим сведения о наименовании продавца, ИНН, ОГРН продавца, совпадающие с данными, указанными в выписке из Единого государственного реестра юридических лиц в отношении ответчика, уплаченной за товар денежной сумме, дате заключения договора розничной купли- продажи, а также иные сведения.

Истцом представлен диск с видеозаписью, фиксирующей процесс покупки товара, который исследован судом.

В материалы дела вещественное доказательство, сам торт, не представлен, имеется только видеофиксация приобретения товара и фото товара.

14.07.2019 истец направил ответчику претензию со ссылкой на гражданское законодательство и возможность правообладателя взыскания компенсации за нарушения исключительных прав истца в случае не урегулирования спора в досудебном порядке.

Указанное претензионное письмо ответчиком оставлено без внимания, в связи с чем истец обратился в Арбитражный суд Алтайского края с требованиями о взыскании компенсации за нарушения исключительных авторских прав на произведение изобразительного искусства - рисунок "Крош", а также выплате судебных расходов.

Принимая решение о частичном удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что суд может определить другую стоимость права использования соответствующего результата интеллектуальной деятельности тем способом и в том объеме, в котором его использовал нарушитель, а следовательно, и иной размер компенсации по сравнению с размером, заявленным истцом. На основании вышеизложенного суд признал доводы ответчика обоснованными, согласился с представленным ответчиком расчетом исковых требований в части взыскания компенсации за нарушения исключительных прав истца на произведение изобразительного искусства - рисунок "Крош", в связи с чем счел необходимым взыскать с ответчика 109,2 руб. компенсации.

Седьмой арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции, при этом исходит из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются, в числе прочих, произведения науки, литературы и искусства.

Произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства относятся, в частности, к объектам авторских прав (абзац 7 указанного пункта).

Следовательно, рисунки как произведения изобразительного искусства являются объектами авторских прав.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 1234 ГК РФ по договору об отчуждении исключительного права одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ему исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в полном объеме другой стороне (приобретателю). Договор об отчуждении исключительного права заключается в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора. Переход исключительного права по договору подлежит государственной регистрации в случаях и в порядке, которые предусмотрены статьей 1232 настоящего Кодекса.

Из представленных в материалы дела доказательств судом первой инстанции установлено, что на основании авторского договора заказа от 15.05.2003 N 15/05-ФЗ/С, заключенного между обществом (заказчик) и Шайхинуровым С.М. (автор), истцу переданы исключительные права на произведения изобразительного искусства - рисованные образы персонажей анимационного сериала "Смешарики", в том числе персонажей Крош, Ёжик, Бараш, Лосяш, Копатыч, Пин, Нюша, Совунья, Кар Карыч.

Рисунки персонажей анимационного сериала "Смешарики" (произведения изобразительного искусства) отражены в акте приема-передачи от 15.06.2003.

Покупка товара - торта с изображением одного персонажа из анимационного сериала "Смешарики" - "Крош" подтверждается кассовым чеком от 15.06.2018, содержащим сведения о наименовании продавца, ИНН, ОГРН продавца, совпадающие с данными, указанными в выписке из Единого государственного реестра юридических лиц в отношении ответчика, уплаченной за товар денежной сумме, дате заключения договора розничной купли- продажи, а также иные сведения.

Истцом представлен диск с видеозаписью, фиксирующей процесс покупки товара, который исследован судом.

По визуальным признакам содержащеея на торте изображение является переработкой рисованного образа персонажа Крош, указанного в вышеназванном акте приема-передачи, то есть является копией произведения изобразительного искусства и позволяет ассоциировать сравниваемый объект с другим и сделать вывод об их сходстве до степени смешения.

Учитывая, что названные рисунки персонажей Крош, Ёжик, Бараш, Лосяш, Копатыч, Пин, Нюша, Совунья, Кар Карыч являются самостоятельным результатом творческого труда Шайхинурова С.М., оформление (украшение) торта с использованием этих рисунков, а также его распространение в форме предложения к продаже и последующей реализации без согласия правообладателя не допускается.

Доказательств, подтверждающих правомерность использования названного произведения изобразительного искусства, ответчиком не представлено.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о нарушении ответчиками исключительных прав истца на произведение изобразительного искусства - рисунок персонажа Крош путем его незаконного использования.

Статьей 1301 ГК РФ установлено, что в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных названным Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 этого Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель (подпункт 3).

Пунктом 61 Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление N 10) определено, что заявляя требование о взыскании компенсации в двукратном размере стоимости права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров (товаров), истец должен представить расчет и обоснование взыскиваемой суммы (пункт 6 части 2 статьи 131, абзац восьмой статьи 132 ГПК РФ, пункт 7 части 2 статьи 125 АПК РФ), а также документы, подтверждающие стоимость права использования либо количество экземпляров (товаров) и их цену. В случае невозможности представления доказательств истец вправе ходатайствовать об истребовании таких доказательств у ответчика или третьих лиц.

В исковом заявлении истец просил взыскать с ответчиков солидарно 600 000 рублей компенсации за нарушение исключительных авторских прав истца на произведение изобразительного искусства - рисунок персонажа Крош на основании положений подпункта 3 статьи 1301 ГК РФ.

В обоснование размера компенсации, определяемой в двукратном размере стоимости права использования произведения, истец представил:

- лицензионный договор о передаче неисключительной лицензии от 09.01.2008 N 009-01/08-ММ (далее - лицензионный договор), заключенный между ООО "Смешарики" и ООО "Мармелад медиа", согласно которому ООО "Смешарики" (лицензиар) передало ООО "Мармелад Медиа" (лицензиат) неисключительную лицензию на использование произведений и/или оригинал - макетов в форме продукции, изготовляемой и/или распространяемой лицензиатом и/или его сублицензиатами на территории Российской Федерации, а также для упаковки, маркировки этой продукции (цена, по которой лицензия была предоставлена истцом, в лицензионном договоре не указана). В приложении к данному договору в качестве передаваемых произведений указаны персонажи анимационного сериала "Смешарики", в том числе персонажи Крош, Ёжик, Бараш, Лосяш, Копатыч, Пин, Нюша, Совунья, Кар Карыч;

- сублицензионный договор о передаче неисключительной лицензии от 10.04.2015 N 10/04-15 НЛ/С, заключенный между ООО "Мармелад Медиа" и ООО "Комбинат питания Алтуфьево", дополнительные соглашения к сублицензионному договору.

По условиям пунктов 3.1 - 3.3 указанного договора сублицензиат выплачивает вознаграждение за выпускаемую продукцию с использованием произведений в размере 10% от стоимости реализованной продукции. За период с 10.04.2015 по 31.07.2016 в счет причитающегося вознаграждения сублицензиат выплачивает минимальный размер вознаграждения (аванс) в сумме 300 000 рублей. Минимальный размер вознаграждения является невозвратным.

Согласно приложению к договору от 10.04.2015 N 10/04-15 НЛ/С размер минимального вознаграждения в сумме 300 000 рублей рассчитан, исходя из следующих значений: ставка платы - 10% от стоимости товара, количество товара - 2000 шт., стоимость одной единицы товара - 1500 руб. (2000 шт. x 1500 руб. x 10%).

По мнению истца, сумма аванса, указанная в пункте 3.3 договора от 10.04.2015 N 10/04-15 НЛ/С, является невозвратной, а поэтому минимальной платой, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведений при производстве кондитерской продукции.

Как разъяснено в абзаце 2 пункта 61 Постановления N 10 заявляя требование о взыскании компенсации в двукратном размере стоимости права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров (товаров), истец должен представить расчет и обоснование взыскиваемой суммы (пункт 6 части 2 статьи 131, абзац восьмой статьи 132 ГПК РФ, пункт 7 части 2 статьи 125 АПК РФ), а также документы, подтверждающие стоимость права использования либо количество экземпляров (товаров) и их цену. В случае невозможности представления доказательств истец вправе ходатайствовать об истребовании таких доказательств у ответчика или третьих лиц.

Согласно абзацам 4-5 пункта 61 Постановления N 10 для подтверждения расчета и стоимости нарушенного права допускается представление данных о стоимости исключительного права, в том числе и из зарубежных источников.

При определении размера компенсации в двукратном размере стоимости права использования произведения, расчет суммы компенсации должен был быть проверен на основании данных о цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное их использование тем способом, который использовал нарушитель. При определении компенсации в двукратном размере стоимости права использования соответствующего результата интеллектуальной деятельности необходимо учитывать способ использования нарушителем объекта интеллектуальных прав, в связи с чем за основу расчета размера компенсации должна быть взята только стоимость права за аналогичный способ использования, а также период его использования.

Суд первой инстанции верно отметил, что поскольку в исковых требованиях истец указывает сумму 300 000 рублей как базовую для определения цены правомерного использования интеллектуальных прав на произведения в контексте пункта 3 статьи 1301 ГК РФ, указанная сумма, являющаяся одновременно минимальным вознаграждением, установлена как стоимость двухлетней сублицензии.

Из приложения N 2/1 можно установить, что сумма 300 000 рублей определена исходя из предварительного тиража продукции (2 000 тортов), предварительной отпускной цены продукции в размере 1 500 рублей - иными словами, стороны согласовали, что за период с 10.04.2015 по 31.07.2016 сублицензиат выпустит две тысячи тортов на общую сумму 3 000 000 рублей и из этой суммы уплачивает лицензиату 10% - 300 000 руб.

Ответчик не является кондитерским цехом, собственную продукцию, а в особенности торты, не производит. Торт, приобретенный представителем истца, содержащий в себе только одно произведение, право на которое принадлежит истцу, был куплен ответчиком у ИП Турабелидзе Г.Г. на основании товарной накладной от 15.06.2018 N А0000012835 за 436 руб.

Ответчик более никогда не приобретал ни у ИП Турабелидзе Г.Г., ни у иных своих поставщиков товаров, которые каким-либо образом могли нарушить исключительные права истца.

При продаже спорного торта представителю истца имели место совершенные иные условия, нежели предусмотренные сублицензионным договором, а именно: продажа торта состоялась однократно, а не регулярно в течение 3-х лет; использовано только одно изображение; розничная цена торта составила 546 руб.; продан всего один торт.

Если бы ответчик заключил с истцом или с ООО "Мармелад Медиа" договор на продажу одного торта, с использованием только одного изображения, то очевидно, что условия такого договора существенным бы образом отличались от условий договора от 10.04.2015 N 10/04-15 HJI/C.

В обоснование компенсации ответчик представил расчет, согласно которому, если рассчитать сумму, соразмерную сумме, которую бы заплатил ответчик за пользование произведением, как 10% от суммы реализованного товара (а именно такое условие и предусмотрено сублицензионным договором), то с ответчика в пользу истца подлежит взысканию: (546 руб. * 10%) * 2 = 109,2 руб.

Ссылка истца на подпункт 2 пункта 4 статьи 1515 ГК и на условия договора от 10.04.2015 не дает последнему право за каждый проданный в нарушение прав истца торт требовать взыскания 600 000 руб.

Договор от 10.04.2015 N 10/04-15 НЛ/С - это коммерческий договор, заключенный с крупным предприятием-производителем, который с легкостью может произвести 2 000 тортов за 3 года и продать их крупным сетевым компаниям, не оставшись в убытке. Ответчик же является микропредприятием, владеющим небольшим магазином для продажи продукции розничному покупателю.

В случае если размер компенсации рассчитан истцом на основании лицензионного договора, суд соотносит условия указанного договора и обстоятельства допущенного нарушения: срок действия лицензионного договора; объем предоставленного права; способы использования права по договору и способ допущенного нарушения; перечень товаров и услуг, в отношении которых предоставлено право использования и в отношении которых допущено нарушение (применительно к товарным знакам); территория, на которой допускается использование (Российская Федерация, субъект Российской Федерации, населенный пункт); иные обстоятельства.

С учетом вышеизложенного суд согласился с представленным ответчиком расчетом исковых требований в части взыскания компенсации за нарушения исключительных прав истца на произведение изобразительного искусства - рисунок "Крош", в связи с чем взыскал с ответчика 109,2 руб. компенсации.

Довод истца о том, что стоимость права использования произведения, определяемая исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель составляет 300 000 рублей со ссылкой на пункт 3.2 сублицензионного договора, правомерно отклонен судом как необоснованный, поскольку данный пункт регулирует порядок внесения аванса в счет причитающегося вознаграждения за период с 10.04.2015 по 31.07.2016, определенного на основании пункта 1.3 этого договора.

С учетом изложенного, суд пришел к выводу о том, что сумма 300 000 руб. не является ценой, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование изображения способом, который использовал нарушитель.

При определении размера компенсации суд правомерно отклонил ссылки истца на доказательства, представленные им в обоснование стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель, и самостоятельно произвел расчет компенсации исходя из двукратного размера стоимости права использования произведения.

Не принимается апелляционной инстанцией довод ООО "Смешарики" о произвольном изменении судом вида взыскиваемой компенсации, поскольку снижение размера взысканной компенсации обусловлено не изменением ее вида, а перерасчетом компенсации по правилам пункта 3 статьи 1301 ГК РФ с учетом установленной судом стоимости права использования произведения.

Требование о взыскании судебных расходов, рассмотрено в соответствии со статьями 101, 106, 110, 112 АПК РФ. Апелляционные жалобы доводов в указанной части не содержат.

Доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу.

Суд апелляционной инстанции полагает, что, исходя из заявленных требований, с учетом обстоятельств, входящих в предмет доказывания и установленных судом, оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы сторон и оценив все в совокупности по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о наличии оснований для частичного удовлетворения иска.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции нарушений норм материального и норм процессуального права не допущено.

Оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, для отмены решения у суда апелляционной инстанции не имеется. Апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

При подаче апелляционной жалобы от ООО "Смешарики" поступило ходатайство о зачете государственной пошлины в сумме 3 000 рублей с приложением чека-ордера от 28.10.2019, номер операции 4936 на сумму 3000 рублей, справки Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2020 о возврате государственной пошлины.

В соответствии с пунктом 6 статьи 333.40 НК РФ плательщик государственной пошлины имеет право на зачет излишне уплаченной (взысканной) суммы государственной пошлины в счет суммы государственной пошлины, подлежащей уплате за совершение аналогичного действия.

Сумма государственной пошлины в размере 3000 рублей, уплаченная Колпаковым С.В. чеком-ордером от 28.10.2019, номер операции 4936 подлежит зачету в порядке статьи 333.40 НК РФ в счет суммы государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 104, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 10.06.2020 Арбитражного суда Алтайского края по делу N А03-20617/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Смешарики" - без удовлетворения.

Произвести зачет государственной пошлины в размере 3000(Три тысячи) рублей, уплаченной Колпаковым Сергеем Васильевичем по чеку-ордеру от 28.10.2019, номер операции 4936 на сумму 3000 рублей, в счет суммы государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Суд по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Алтайского края.

Председательствующий

И.И. Бородулина

Судьи

Кривошеина С.В., Логачев К. Д.,