Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2020 г. N 08АП-2629/20 по делу N А46-10789/2016

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 17 декабря 2020 г. N Ф04-427/19 настоящее постановление изменено

город Омск

03 сентября 2020 г.

Дело N А46-10789/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 27 августа 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 сентября 2020 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смольниковой М.В.

судей Зориной О.В., Шаровой Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: Фисенко А.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2629/2020) общества с ограниченной ответственностью "Ф-Консалтинг" на определение Арбитражного суда Омской области от 17 февраля 2020 года по делу N А46-10789/2016 (судья Распутина В.Ю.), вынесенное по результатам рассмотрения заявления общества с ограниченной ответственностью "Ф-Консалтинг" к Фасту Виктору Ивановичу, Любчичу Виктору Ивановичу, Любчичу Ивану Никитовичу о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, заявления конкурсного управляющего обществом с ограниченной ответственностью "Спецмонтаж" Овчаренко Семена Александровича к Горбачевой Инне Анатольевне о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Спецмонтаж" (ИНН 5504213600, ОГРН 1095543021310),

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Ф-Консалтинг" - представитель Пивоваров А.В. (по доверенности б/н от 29.09.2017, сроком действия на три года);

от Любчича Сергей Ивановича - представитель Даниловский М.В. (по доверенности N 55АА 2295375 от 09.01.2020, сроком действия на три года);

от Любчича Ивана Никитовича - представитель Сливенко М.А. (по доверенности N 55АА 1943702 от 18.10.2018, сроком действия на пять лет);

от Горбачевой Инны Анатольевны - представитель Каребо А.С. (по доверенности N 55АА 2272121 от 05.10.2019, сроком действия на три года);

от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Спецмонтаж" Овчаренко Семена Александровича - представитель Даниленко С.А. (по доверенности б/н от 20.07.2020, сроком действия один год);

от Фаста Виктора Ивановича - представитель Забашта Д.С. (по доверенности от 10.08.2018 сроком действия 5 лет);

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда Омской области от 20.07.2017 общество с ограниченной ответственностью "Спецмонтаж" (далее - ООО "Спецмонтаж", должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Овчаренко Семен Александрович.

07.05.2019 общество с ограниченной ответственностью "Ф-Консалтинг" (далее - ООО "Ф-Консалтинг", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника Фаста Виктора Ивановича (далее - Фаст В.И., ответчик-1).

30.08.2019 конкурсный управляющий ООО "Спецмонтаж" Овчаренко С.А. обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника Горбачевой Инны Анатольевны (далее - Горбачева И.А., ответчик-2)

Определением Арбитражного суда Омской области от 17.10.2019 производство по указанным заявлениям объединено для совместного рассмотрения.

Определением Арбитражного суда Омской области от 28.11.2019 по ходатайству ООО "Ф-Консалтинг" к участию в деле в качестве соответчиков привлечены Любчич Сергей Иванович (далее - Любчич С.И., ответчик-3) и Любчич Иван Никитович (далее - Любчич И.Н., ответчик-4).

Определением Арбитражного суда Омской области от 17.02.2020 по делу N А46-10789/2016 в удовлетворении заявлений ООО "Ф-Консалтинг" к Фасту В.И., Любчичу В.И., Любчичу И.Н., а также конкурсного управляющего должника к Горбачевой И.А. о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "Ф-Консалтинг" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда первой инстанции отменить в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника Фаста В.И., Любчича С.И. и Любчича И.Н., принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления ООО "Ф-Консалтинг".

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал, что судом первой инстанции не дана оценка представленным заявителем в подтверждение контроля со стороны Любчича И.Н. и Любчича С.И. за должником обстоятельствам и доказательствам, наличия у суда первой инстанции в условиях объективной ограниченности для кредиторов представлять прямые доказательства осуществления контроля за деятельностью должника и оказания влияния на такую деятельность оснований исходить из всей совокупности представленных косвенных доказательств. По мнению подателя жалобы, является недостаточным установление судом первой инстанции причин банкротства на основании анализа финансового состояния должника, проведенного временным управляющим, который составлен формально, не является содержательным и не содержит анализ сделок должника. Также ООО "Ф-Консалтинг" полагает необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что причиной банкротства должника является неуплата должнику денежных средств по договорам подряда со стороны АО "ТПИ "Омскгражданпроект", сделанный на основании устных пояснений представителя конкурсного управляющего должника.

Кроме того, ООО "Ф-Консалтинг" заявлены ходатайства:

- об истребовании у АО "Мираф Банк" и ПАО "Банк ВТБ" всех документов, предоставляемых ООО "Спецмонтаж" для заключения кредитных договоров;

- об истребовании из ОРОПД СЭ СЧ по РОПД УМВД России по Омской области заверенных копий всех объяснений, отобранных в рамках предварительной проверки допроса Любчича И.Н., объяснений, отобранных в рамках предварительной проверки допроса Любчича С.И., объяснений, отобранных в рамках предварительной проверки и протоколов допроса Фаста В.И., объяснений, отобранных в рамках предварительной проверки и протоколов допроса работников ООО "Спецмонтаж", объяснений, отобранных в рамках предварительной проверки и допроса потерпевших (участников строительства), объяснений, отобранных в рамках предварительной проверки и протоколов допроса представителей контрагентов ООО "Спецмонтаж";

- о вызове свидетелей: Гусельникова Вячеслава Павловича (представитель контрагента ООО "Спецмонтаж"), Тюриной Алены Николаевны, Кауц Татьяны Васильевны (бывшие работники ООО "Спецмонтаж").

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, Любчич И.Н. представил отзыв, в котором просил определение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

От конкурсного управляющего должника поступил отзыв, в котором он рассмотрение апелляционной жалобы ООО "Ф-Консалтинг" оставил на усмотрение суда апелляционной инстанции, определение суда первой инстанции отменить в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности Горбачевой И.А., приняв по делу в этой части новый судебный акт о привлечении Горбачевой И.А. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Спецмонтаж" в размере требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов ООО "Спецмонтаж", а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов, и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2020 производство по апелляционной жалобе ООО "Ф-Консалтинг" приостановлено до снятия ограничительных мер, введенных в целях противодействия распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции.

От Горбачевой И.А. поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором она указала, что поддерживает доводы апелляционной жалобы, просила определение суда первой инстанции в обжалуемой ООО "Ф-Консалтинг" части отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных ООО "Ф-Консалтинг" требований, а также заявление о возобновлении производства по апелляционной жалобе.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2020 по делу N А46-10789/2016 судебное заседание по рассмотрению вопроса о возобновлении производства по апелляционной жалобе и апелляционной жалобы по существу в случае положительного решения вопроса о возобновлении производства по делу назначено на 06.07.2020.

Оспаривая доводы конкурсного управляющего должника, Горбачева И.А. представила отзыв, в котором просила оставить без изменения обжалуемый судебный акт в части отказа в удовлетворении требований к Горбачевой И.А.

К отзыву Горбачевой И.А. приложены копии анализа финансового состояния должника, схемы структуры подчиненных органов, совместных обязательств перед кредиторами.

Учитывая, что представленные Горбачевой И.А. схемы представляют собой изложенные в визуальной форме пояснения, представленные в опровержение доводов конкурсного управляющего должника, данные схемы воспринимаются судом как часть письменных пояснений.

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, Фаст В.И. представил отзыв, в котором просил определение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

До начала заседания суда апелляционной инстанции от конкурсного управляющего должника поступило ходатайство об отложении судебного заседания либо об объявлении перерыва на дату, не ранее 13.07.2020, мотивированное невозможностью обеспечить явку представителя ООО "Спецмонтаж" в судебное заседание, необходимость его участия в связи возможностью возникновения дачи пояснений относительно деятельности должника, сделок и проведения финансового анализа должника, а также отсутствием у него достаточного времени для ознакомления с поступившим от Горбачевой И.А. отзывом и приложенными к нему доказательствами и необходимость ознакомления с ним и формирования своей позиции по существу.

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, Любчич С.И. представил отзыв, в котором просил определение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Определением Арбитражного суда Омской области от 06.07.2020 производство по апелляционной жалобе ООО "Ф-Консалтинг" возобновлено.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 06.07.2020, представители ООО "Ф-Консалтинг" и ответчиков не возражали против отложения судебного разбирательства.

С учетом мнения лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), удовлетворил заявленное конкурсным управляющим должника ходатайство об отложении судебного заседания, рассмотрение апелляционной жалобы ООО "Ф-Консалтинг" отложено на 11.08.2020.

От ООО "Ф-Консалтинг" поступило дополнение к апелляционной жалобе, в котором оно поддержало заявленные в апелляционной жалобе требования, ссылаясь на наличие у Фаста В.И., Любчича С.И. и Любчича И.Н. статуса контролирующих должника лиц, возникновение у должника признаков банкротства 31.12.2015 и появление у руководителей обязанности по подаче заявления о банкротстве не позднее 01.02.2016. Кроме того, податель жалобы указал на совершение должником подозрительных сделок.

От конкурсного управляющего должника поступило возражение N 2 на отзыв Горбачевой И.А., в котором он поддержал заявленные в поступивших ранее возражениях требования, а также просил отказать Горбачевой И.А. в приобщении к материалам дела анализа финансовой состоятельности и причин неплатежеспособности ООО "Спецмонтаж", проведенного ИП Поповым М.С.

К указанным возражениям конкурсным управляющим должника приложена копия договора купли-продажи от 24.05.2019.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 11.08.2020, представители конкурсного управляющего должника, Любчича И.Н. и Любчича С.И. возражали против удовлетворения ходатайства об истребовании дополнительных доказательств, а также против удовлетворения ходатайства о приобщении финансового анализа.

Представитель Горбачевой И.А. не возражал против удовлетворения ходатайства об истребовании дополнительных доказательств, поддержал ходатайство о приобщении к материалам дела финансового анализа.

Рассмотрев заявленное Горбачевой И.А. ходатайство о приобщении к материалам дела финансового анализа, суд апелляционной инстанции отказал в его удовлетворении в соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ и приведенными в пункте 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее - Постановление N 12) разъяснениями в связи с недоказанностью невозможности его представления в суд первой инстанции по уважительным причинам.

Заявленное ООО "Ф-Консалтинг" ходатайство об истребовании документов должника у банков не подлежит удовлетворению судом апелляционной инстанции в соответствии с частью 1 статьи 67 АПК РФ в связи с необоснованностью их относимости к материалам дела с учетом выдачи должнику кредитов АО "Мираф-Банк" в сентябре 2013 года, а ПАО "Банк ВТБ" - в июне 2014 года и, следовательно, представления должником документации в банки за предшествующие указанным датам периоды, в то время как выполненный временным управляющим должника в рамках настоящего дела о банкротстве анализ финансового состояния должника, в опровержение содержания которого заявлено вышеуказанное ходатайство об истребовании документации, осуществлен за трехлетний период, предшествующий дате принятия заявления о признании должника банкротом (01.09.2016), то есть относится к более позднему периоду.

Заявленные ООО "Ф-Консалтинг" одновременно с подачей апелляционной жалобы ходатайства об истребовании документов из ОРОПД СЭ СЧ по РОПД УМВД России по Омской области и о вызове свидетелей в заседании суда апелляционной инстанции не поддержано, в связи с чем оснований для его рассмотрения и удовлетворения в соответствии с частью 3 статьи 268 АПК РФ у суда апелляционной жалобы не имеется.

В судебном заседании 11.08.2020 был объявлен перерыв до 18.08.2020. Информация о перерыве размещена в информационной системе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru/).

После перерыва от Горбачевой И.А. поступил отзыв N 02 на требование конкурсного управляющего об отмене обжалуемого судебного акта в части требований к ответчику-2.

От конкурсного управляющего должника поступили возражения на отзыв N 2 Горбачевой И.А., в котором он поддержал заявленные в поступивших ранее возражениях требования.

Судебное заседание, продолженное после перерыва 18.08.2020, было отложено на 27.08.2020. Информация об отложении судебного заседания размещена в информационной системе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru/).

От Горбачевой И.А. поступил отзыв N 3 на требование конкурсного управляющего об отмене обжалуемого судебного акта в части требований к ответчику-2, к которому приложены дополнительные документы.

От ООО "Ф-Консалтинг" поступило дополнение N 2 к апелляционной жалобе.

От конкурсного управляющего должника поступили возражения на отзыв N 3 Горбачевой И.А., к которым приложены дополнительные доказательства.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 27.08.2020, представители Любчича И.Н., конкурсного управляющего должника, Фаста В.И., Любчича С.И. возражали против приобщения дополнительных документов.

Пунктом 1 статьи 259 АПК РФ предусмотрено, что апелляционная жалоба может быть подана в течение месяца после принятия арбитражным судом первой инстанции обжалуемого решения, если иной срок не установлен настоящим Кодексом.

Согласно части 1 статьи 262 АПК РФ лицо, участвующее в деле, направляет отзыв на апелляционную жалобу с приложением документов, подтверждающих возражения относительно жалобы, другим лицам, участвующим в деле, и в арбитражный суд. К отзыву, направляемому в арбитражный суд, прилагается также документ, подтверждающий направление отзыва другим лицам, участвующим в деле.

Согласно положениям, предусмотренным частью 2 статьи 9, частями 3 и 4 статьи 65 АПК РФ, лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга и обязаны раскрыть доказательства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, заблаговременно, до начала судебного разбирательства, учитывая при этом, что они несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими соответствующих процессуальных действий.

Частью 2 статьи 41 АПК РФ предусмотрено, что лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Частью 5 статьи 159 АПК РФ арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

В рассматриваемом случае лицами, участвующими в деле, не была исполнена обязанность по заблаговременному раскрытию указанных в поступивших пояснениях аргументов и приложенных к ним доказательствах перед судом и иными лицами, участвующими в рассмотрении настоящего обособленного спора, в связи с чем судом апелляционной инстанции отказано в их приобщении к материалам настоящего обособленного спора.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Ф-Консалтинг" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, пояснил, что считает определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным в обжалуемой им части, просил его отменить в указанной части, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель конкурсного управляющего должника поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил определение суда первой инстанции отменить в обжалуемой им части.

Представители Любчича И.Н. и Любчича С.И. поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просили оставить определение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель Горбачевой И.А. поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить определение суда без изменения в обжалуемой конкурсным управляющим должника части, апелляционную жалобу ООО "Ф-Консалтинг" - удовлетворить.

Представитель Фаста В.И. просил оставить определение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судебное заседание апелляционного суда проведено в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом уведомленных о времени и месте рассмотрения дела и не заявивших о его отложении, в соответствии с частью 1 статьи 266 и частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы на нее, дополнения и возражения, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения определения Арбитражного суда Омской области от 17.02.2020 по настоящему делу.

Согласно части 1 статьи 223 АПК РФ и статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии с правовой позицией, изложенной в определении Верховного Суда РФ от 06.08.2018 N 308-ЭС17-6757 (2,3), учитывая, что субсидиарная ответственность по своей правовой природе является разновидностью ответственности гражданско-правовой, материально-правовые нормы о порядке привлечения к данной ответственности применяются на момент совершения вменяемых ответчикам действий (возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к ответственности).

Таким образом, применение предусмотренных Законом о банкротстве материально-правовых норм, по вопросам привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, в той или иной редакции зависит от того, когда имели место обстоятельства, являющиеся основанием для привлечения контролирующего лица должника к субсидиарной ответственности.

В рассматриваемом случае наличие оснований для привлечения Фаста В.И., Любчича С.И. и Любчича И.Н. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника конкурсным управляющим должника не усматривается.

В обоснование заявленных требований о привлечении Фаста В.И. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ООО "Ф-Консалтинг" указало, в частности, на неподачу данным лицом заявления о признании должника банкротом, которая возникла не позднее 31.12.2015 и должна была быть исполнена не позднее 01.02.2016.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве в редакции Закона N 134-ФЗ, действовавшей в указанный период, руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если:

удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами;

органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника;

должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества;

имеется не погашенная в течение более чем трех месяцев по причине недостаточности денежных средств задолженность по выплате выходных пособий, оплате труда и другим причитающимся работнику, бывшему работнику выплатам в размере и в порядке, которые устанавливаются в соответствии с трудовым законодательством;

настоящим Федеральным законом предусмотрены иные случаи.

В соответствии со статьей 2 Закона о банкротстве в соответствующей редакции руководитель должника - единоличный исполнительный орган юридического лица или руководитель коллегиального исполнительного органа, а также иное лицо, осуществляющее в соответствии с федеральным законом деятельность от имени юридического лица без доверенности.

Согласно пункту 2 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Закона N 134-ФЗ нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 31.03.2016 N 309-ЭС15-16713, исходя из положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, руководитель хозяйственного общества обязан действовать добросовестно не только по отношению к возглавляемому им юридическому лицу, но и по отношению к такой группе лиц как кредиторы. Это означает, что он должен учитывать права и законные интересы последних, содействовать им, в том числе в получении необходимой информации.

Применительно к гражданским договорным отношениям невыполнение руководителем требований Закона о банкротстве об обращении в арбитражный суд с заявлением должника о его собственном банкротстве свидетельствует, по сути, о недобросовестном сокрытии от кредиторов информации о неудовлетворительном имущественном положении юридического лица. Подобное поведение руководителя влечет за собой принятие несостоятельным должником дополнительных долговых реестровых обязательств в ситуации, когда не могут быть исполнены существующие, заведомую невозможность удовлетворения требований новых кредиторов, от которых были скрыты действительные факты, и, как следствие, возникновение убытков на стороне этих новых кредиторов, введенных в заблуждение в момент предоставления должнику исполнения.

Хотя предпринимательская деятельность не гарантирует получение результата от ее осуществления в виде прибыли, тем не менее она предполагает защиту от рисков, связанных с неправомерными действиями (бездействием), нарушающими нормальный (сложившийся) режим хозяйствования.

Одним из правовых механизмов, обеспечивающих защиту кредиторов, не осведомленных по вине руководителя должника о возникшей существенной диспропорции между объемом обязательств должника и размером его активов, является возложение на такого руководителя субсидиарной ответственности по новым гражданским обязательствам при недостаточности конкурсной массы.

Таким образом, не соответствующее принципу добросовестности бездействие руководителя, уклоняющегося от исполнения возложенной на него Законом о банкротстве обязанности по подаче заявления должника о собственном банкротстве (о переходе к осуществляемой под контролем суда ликвидационной процедуре), является противоправным, виновным, влечет за собой имущественные потери на стороне кредиторов и публично-правовых образований, нарушает как частные интересы субъектов гражданских правоотношений, так и публичные интересы государства. Исходя из этого законодатель в пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве презюмировал наличие причинно-следственной связи между неподачей руководителем должника заявления о банкротстве и негативными последствиями для кредиторов и уполномоченного органа в виде невозможности удовлетворения возросшей задолженности.

Такое толкование положений пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве соответствует смыслу разъяснений, данных в абзаце втором пункта 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", согласно которому, если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

В предмет доказывания по спорам о привлечении руководителей к ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве, входит установление следующих обстоятельств:

- возникновение одного из условий, перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона;

- момент возникновения данного условия;

- факт неподачи руководителем в суд заявления о банкротстве должника в течение месяца со дня возникновения соответствующего условия;

- объем обязательств должника, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

При исследовании совокупности указанных обстоятельств следует учитывать, что обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель в рамках стандартной управленческой практики должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, упомянутых в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

Как установлено судом первой инстанции и лицами, участвующими в деле, не оспаривается, с даты государственной регистрации ООО "Спецмонтаж" и до признания ООО "Спецмонтаж" несостоятельным (банкротом) Фаст В.И. являлся учредителем (участником) должника с размером доли 100% уставного капитала, а также единоличным исполнительным органом.

Указанное обстоятельство свидетельствует о наличии у ответчика-1 статуса контролирующего должника лица в соответствии с положениями статьи 2 Закона о банкротстве.

В обоснование возникновения у руководителя должника обязанности по подаче заявления о признании должника банкротом ООО "Ф-Консалтинг" указывает на возникновение у должника неисполненных обязательств перед контрагентами, в частности, ООО "Телекомстройпроект+", Банком ВТБ (ПАО), АО "Мираф-Банк", а также задолженности по уплате обязательных платежей.

Вместе с тем, как обоснованно учтено судом первой инстанции, в соответствии со сложившейся в судебной практике правовой позицией, сам по себе момент возникновения признаков неплатежеспособности хозяйствующего субъекта (наличие просроченной кредиторской задолженности) может не совпадать с моментом его фактической несостоятельности (банкротства), когда у руководителя появляется соответствующая обязанность по обращению с заявлением о признании должника банкротом.

Наличие у предприятия кредиторской задолженности в определенный период времени не свидетельствует о неплатежеспособности организации в целом, не является основанием для обращения руководителя с заявлением о банкротстве должника и не свидетельствует о совершении контролирующими лицами действий по намеренному созданию неплатежеспособного состояния организации, поскольку не является тем безусловным основанием, которое свидетельствует о том, что должник был неспособен исполнить свои обязательства, учитывая, что структура активов и пассивов баланса находится в постоянной динамике в связи с осуществлением хозяйственной деятельности.

По смыслу приведенных в пункте 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - Постановление N 53) разъяснений, объективное банкротство представляет собой момент, в который должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе об уплате обязательных платежей, из-за превышения совокупного размера обязательств над реальной стоимостью его активов.

По общему правилу, на арбитражном управляющем, кредиторах, в интересах которых заявлено требование о привлечении к ответственности, лежит бремя доказывания оснований возложения ответственности на контролирующее должника лицо (статья 65 АПК РФ).

Как установлено судом первой инстанции и лицами, участвующими в деле, не оспаривается, с даты государственной регистрации ООО "Спецмонтаж" и до признания ООО "Спецмонтаж" несостоятельным (банкротом) Фаст В.И. являлся учредителем (участником) должника с размером доли 100% уставного капитала, а также единоличным исполнительным органом.

Вместе с тем, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недоказанности наличия у должника по состоянию на 31.12.2015 признаков объективного банкротства, влекущих возникновение у руководителя должника обязанности обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом.

При этом судом первой инстанции учтено, что 19.04.2016 ООО "Телекомстройпроект+" обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании ООО "Спецмонтаж" несостоятельным (банкротом) в связи с наличием непогашенной задолженности в сумме 841 646 руб.

Производство по данному заявлению было возбуждено определением Арбитражного суда Омской области от 11.05.2016 по делу N А46-5557/2016.

Определением Арбитражного суда Омской области от 01.08.2016 по делу N А46-5557/2016 во введении наблюдения было отказано, производство по данном делу прекращено в связи с погашением задолженности ООО "Спецмонтаж" перед ООО "Телекомстройпроект+" в сумме 546 644 руб. 28 коп. за должника ООО "Квадр" по агентскому договору от 15.07.2016, дополнительному соглашению от 22.07.2016 к агентскому договору от 15.07.2016, в результате чего задолженность, указанная в заявлении о признании ООО "Телекомстройпроект+" несостоятельным (банкротом) частично погашена и сумма задолженности составила 295 001 руб. 72 коп. (основной долг).

29.07.2016 в Арбитражный суд Омской области поступило заявление Петрова А.С. о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Спецмонтаж".

Определением Арбитражного суда Омской области от 01.09.2016 по делу N А46-10789/2016 данное заявление было принято, возбуждено производство по настоящему делу о банкротстве ООО "Спецмонтаж".

Определением Арбитражного суда Омской области, резолютивная часть которого объявлена от 24.10.2016 по делу N А46-10789/2016 в отношении ООО "Спецмонтаж" была введена процедура наблюдения.

При этом судом первой инстанции учтены пояснения конкурсного управляющего должника о том, что обращение ООО "Телекомстройпроект+" в суд с заявлением о признании должника банкротом представляло собой ординарный вариант принудительного исполнения судебного решения, само по себе взыскание с должника задолженности в судебном порядке и возбуждение в отношении него производства по делу о банкротстве не свидетельствует о неплатежеспособности должника либо о недостаточности у него имущества.

Доводы ООО "Ф-Консалтинг" о недостаточности у должника денежных средств в связи с частичным гашением задолженности ООО "Спецмонтаж" перед ООО "Телекомстройпроект+" третьим лицом (ООО "Квадр") опровергнуты представленными конкурсным управляющим должника сведениями о невозможности самостоятельного погашения должником задолженности перед ООО "Телекомстройпроект+" которая была вызвана приостановлением операций по счетам должника по решению налогового органа в связи с несвоевременным перечислением налоговых платежей, при этом финансовая возможность такого гашения у ООО "Спецмонтаж" имелась.

Ссылаясь на то, что указанные сведения не подтверждены представленными в материалы настоящего обособленного спора документами, ООО "Ф-Консалтинг" не учитывает, что объяснения по фактическим обстоятельствам лиц, участвующих в деле, в силу положений части 2 статьи 64, статьи 81 АПК РФ являются доказательствами, на основании которых суд устанавливает фактические обстоятельства.

При этом полагая необоснованными указанные конкурсным управляющим должника сведения, ООО "Ф-Консалтинг" не представило суду апелляционной инстанции опровергающих данные сведения доказательств, не обосновало отсутствие возможности их получения, не заявило ходатайство об их истребовании.

При таких обстоятельствах принятие судом первой инстанции во внимание указанных представителем конкурсного управляющего должника сведений не может быть признано необоснованным.

Кроме того, судом первой инстанции обоснованно учтено, что согласно данным бухгалтерского баланса на 31.12.2015 размер активов должника составлял 256 293 тыс. руб., что значительно превышает размер задолженности указанных ООО "Ф-Консалтинг" в заявлении кредиторов в общей сумме менее 71 млн. руб.

Доказательств иной реальной стоимости активов должника в материалах настоящего обособленного спора не представлено.

Ссылки заявителя на финансовую неустойчивость должника, следуемую их выводов временного управляющего, а также коэффициентов и показателей, отраженных в выполненном временном управляющим должника анализе финансового состояния должника, с учетом вышеизложенного основанием полагать иное не являются, поскольку не подтверждают иной размер реальной стоимости активов должника на указанную заявителем дату возникновения у должника признаков объективного банкротства и размер обеспечиваемых им обязательств должника.

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что из определения Арбитражного суда Омской области от 14.02.2017 следует, что кредит по договору от 19.06.2014 был предоставлен должнику ВТБ 24 (ЗАО) на срок 36 месяцев, то есть по 19.06.2017, наличие задолженности ООО "Спецмонтаж" перед указанным кредитором установлено упомянутым определением лишь на дату 24.10.2016.

Определением Арбитражного суда Омской области от 31.01.2017 по настоящему делу установлено, что срок исполнения кредитного договора от 26.09.2013, заключенного должником с АО "Мираф-Банк", установлен по 25.09.2017, наличие задолженности ООО "Спецмонтаж" перед указанным кредитором установлено лишь на дату 24.10.2016.

С учетом изложенного, само по себе наличие у должника указанных обязательств не могло послужить достаточным основанием для обращения руководителя должника в суд с заявлением о признании должника банкротом.

При этом настоящее дело о банкротстве возбуждено спустя месяц с даты признания заявления ООО "Телекомстройпроект+" о признании должника банкротом необоснованным.

В связи с изложенным и в условиях наличия оставленного без движения заявления Петрова А.С. о признании должника банкротом и возбуждения производства по настоящему делу спустя месяц с даты прекращения производства по заявлению ООО "Телекомстройпроект+", неисполнение Фастом В.И. обязанности по подаче заявления о признании должника банкротом не может свидетельствовать о наличии оснований для привлечения указанного лица к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в связи с неподачей заявления о признании должника банкротом.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание недоказанность вступления кредиторов должника в правоотношения с фактически неплатежеспособным (несостоятельным) должником контрагентов в условиях сокрытия от них такого состояния должника, размер возникших после указанной заявителем даты возникновения у руководителя должника обязанности по подаче заявления о признании должника банкротом кредитором не раскрыт и не обоснован.

При таких обстоятельствах отказ суда первой инстанции в удовлетворении заявленных ООО "Ф-Консалтинг" требований о привлечении Фаста В.И. по первому из заявленных оснований не может быть признан необоснованным.

Указывая на наличие у Любчича С.И. и Любчича И.Н. статуса контролирующих должника лиц, ООО "Ф-Консалтинг" не указывало суду первой инстанции, что они являлись руководителями должника в смысле, придаваемом данному понятию статьей 2 Закона о банкротстве в редакции Закона N 134-ФЗ, наличие у них обязанности по обращению в суд с заявлением о признании должника банкротом не обосновывает.

Вместе с тем, в обоснование заявленных требований о привлечении Фаста В.И. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ООО "Ф-Консалтинг" указал на совершение им сделок, повлекших причинение вреда имущественным правам кредиторов.

В качестве соответствующих сделок ООО "Ф-Консалтинг" суду первой инстанции указало:

- заключение ООО "Спецмонтаж" в лице директора Фаста В.И. кредитных договоров с Банком ВТБ (ПАО) N 721/1043-0000576 на сумму 29 500 000 руб. и с АО "Мираф-Банк" N 99-13 от 26.09.2013 с лимитом 25 000 000 руб., N 08-14 от 11.02.2014 с лимитом 10 000 000 руб., N 37-14 от 05.06.2014 с лимитом 12 000 000 руб.;

- признание недействительным договора купли-продажи от 10.09.2016, направленного на вывод высоколиквидного имущества (нежилые помещения по адресу: г. Омск, пр-т Комарова, д. 17) в процедуре банкротства должника, заключенного между ООО "Спецмонтаж" и ООО "Квадр";

- совершение должником сделок по перечислению денежных средств в пользу различных организаций, которые не вели никакой хозяйственной деятельности и имели признаки "фирм-однодневок", и их последующая передача в наличной форме Фасту В.И., Любчичу С.И. и Любчичу И.Н. со ссылкой на установленные решением налогового органа от 11.09.2015 N 14-18/889 обстоятельства.

Заключение кредитных соглашений и договора купли-продажи имели место в период действия статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Закона N 134-ФЗ.

В соответствии с пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Закона N 134-ФЗ, если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, в том числе, если причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона.

В соответствии со статьей 2 Закона о банкротстве вред, причиненный имущественным правам кредиторов, - уменьшение стоимости или размера имущества должника и (или) увеличение размера имущественных требований к должнику, а также иные последствия совершенных должником сделок или юридически значимых действий либо бездействия, приводящие к полной или частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества.

По смыслу приведенных в пункте 20 Постановления N 53 разъяснений, суд в каждом конкретном случае оценивает, насколько существенным было негативное воздействие контролирующего лица (нескольких контролирующих лиц, действующих совместно либо раздельно) на деятельность должника, проверяя, как сильно в результате такого воздействия изменилось финансовое положение должника, какие тенденции приобрели экономические показатели, характеризующие должника, после этого воздействия.

При этом применение норм о субсидиарной ответственности (пункт 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве), совокупный размер которой, по общим правилам, определяется на основании абзацев первого и третьего пункта 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве, возможно лишь в случае, если допущенные контролирующим лицом (несколькими контролирующими лицами) нарушения явились необходимой причиной банкротства.

По смыслу подпункта 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве для доказывания факта совершения сделки, причинившей существенный вред кредиторам, заявитель вправе ссылаться на основания недействительности, в том числе предусмотренные статьей 61.2 (подозрительные сделки) и статьей 61.3 (сделки с предпочтением) Закона о банкротстве. Однако и в этом случае на заявителе лежит обязанность доказывания как значимости данной сделки, так и ее существенной убыточности. Сами по себе факты совершения подозрительной сделки либо оказания предпочтения одному из кредиторов указанную совокупность обстоятельств не подтверждают.

Несмотря на то, что статья 10 Закона о банкротстве в ранее действовавшей редакции не содержала такого же прямого указания на возможность привлечения к субсидиарной ответственности не в связи с доведением до банкротства, а в связи с совершением действий, уменьшающих вероятность расчетов должника, уже имеющего признаки объективного банкротства, с кредиторами, она являлась основанием для привлечения к субсидиарной ответственности в связи с совершением любых фраудаторных или преференциальных сделок, как совершенных в период до наступления объективного банкротства, так и в период после наступления объективного банкротства.

В абзаце 3 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Закона N 134-ФЗ отсутствовало указание на упомянутый в подпункте 1 пункта 2 статьи 61.12 Закона о банкротстве, признак существенности вреда, причиняемого сделкой.

Однако по смыслу спорных правоотношений и в условиях ранее действовавшего законодательства контролирующее должника лицо подлежало привлечению к субсидиарной ответственности по его обязательствам в связи с совершением невыгодной для должника и его кредиторов сделки только в случае, если соответствующая сделка ухудшала положение кредиторов существенным образом.

Экстраординарный характер субсидиарной ответственности объясняется тем, что, в том числе, в силу применяемых презумпций размер субсидиарной ответственности может превышать размер вреда, причиненного имущественной массе должника конкретными действиями контролирующих должника лиц.

По смыслу содержавшейся в абзаце 3 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве презумпции существенность такой сделки являлась обязательным условием ее применения, поскольку нарушенные несущественной в масштабах деятельности должника сделкой права должника и его кредиторов восстанавливаются посредством признания такой сделки недействительной и применения последствий ее недействительности, для восстановления соответствующих прав не требуется применение экстраординарного по своему содержанию института субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц по обязательствам последнего.

В рассматриваемом случае подателем жалобы не обосновано, что указанные им в заявлении сделки в целях применения презумпции совершения невыгодных для должника сделок прошли проверку на критерий существенности.

Так, в соответствии с пунктом 23 Постановления N 53 согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве презумпция доведения до банкротства в результате совершения сделки (ряда сделок) может быть применена к контролирующему лицу, если данной сделкой (сделками) причинен существенный вред кредиторам. К числу таких сделок относятся, в частности, сделки должника, значимые для него (применительно к масштабам его деятельности) и одновременно являющиеся существенно убыточными.

По смыслу подпункта 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве для доказывания факта совершения сделки, причинившей существенный вред кредиторам, заявитель вправе ссылаться на основании недействительности, в том числе предусмотренные статьей 61.2 (подозрительные сделки) и статьей 61.3 (сделки с предпочтением) Закона о банкротстве. Однако и в этом случае на заявителе лежит обязанность доказывания как значимости данной сделки, так и ее существенной убыточности. Сами по себе факты совершения подозрительной сделки либо оказания предпочтения одному из кредиторов указанную совокупность обстоятельств не подтверждают.

Поскольку презумпции представляют собой предполагаемую причину невозможности удовлетворения требований кредиторов, указанные разъяснения должны учитываться судом и при применении статьи 10 Закона о банкротстве в ранее действовавшей редакции.

Так, как указано в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 30.09.2019 N 305-ЭС19-10079 по делу N А41-87043/2015, предусмотренное статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ) такое основание для привлечения к субсидиарной ответственности как "признание должника несостоятельным вследствие поведения контролирующих лиц" по существу мало чем отличается от предусмотренного действующей в настоящее время статьей 61.11 Закона основания ответственности в виде "невозможности полного погашения требований кредитора вследствие действий контролирующих лиц", а потому значительный объем разъяснений норм материального права, изложенных в Постановлении N 53, может быть применен и к статье 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ. При этом как ранее, так и в настоящее время процесс доказывания обозначенных выше оснований привлечения к субсидиарной ответственности был упрощен законодателем для истцов посредством введения соответствующих опровержимых презумпций, при подтверждении условий которых предполагается наличие вины ответчика в доведении должника до банкротства, и на ответчика перекладывается бремя доказывания отсутствия оснований для удовлетворения иска.

То есть проверка наличия доказательств существенности невыгодных для должника сделок применительно к масштабам его деятельности осуществляется судом вне зависимости от того, в период действия статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Закона N 134-ФЗ или статьи 61.12. Закона о банкротстве в действующей редакции, были совершены невыгодные для должника сделки.

Вместе с тем, оснований полагать, что совершение вышеуказанных сделок значительно повлияло на деятельность должника и явилось необходимой причиной объективного банкротства должника, ООО "Ф-Консалтинг" не представлено, равно как и оснований полагать, что применительно к масштабам деятельности должника указанные в заявлении конкурсного управляющего сделки действительно являлись для должника значимыми и существенно убыточными.

В частности, в результате заключения кредитных договоров с АО "Мираф-Банк" и Банком ВТБ (ПАО) должником от указанных лиц в собственность получены денежные средства, размер имущества должника в результате заключения указанных сделок не уменьшился.

Вместе с тем, увеличился размер требований кредиторов к должнику.

Однако с учетом указанного выше размера активов должника оснований полагать, что соответствующее увеличение послужило необходимой причиной банкротства ООО "Спецмонтаж", у суда апелляционной инстанции не имеется.

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что лицами, участвующими в деле, не опровергнут факт расходования полученных денежных средств на строительство объекта недвижимости, за счет оплаты стоимости выполнения работ на котором предполагалось получение прибыли должником.

Факт расходования полученных в связи с заключением кредитных договоров денежных средств иным образом ООО "Ф-Консалтинг" не подтвержден.

То обстоятельство, что в результате совершения должником строительства объекта недвижимости указанный объект находится у ООО "ТПИ "Омскгражданпроект" само по себе не свидетельствует об отсутствии у контролирующих должника лиц при принятии ООО "Спецмонтаж" обязательств перед банками по вышеуказанным кредитным договорам изначального намерения не исполнять возникшие обстоятельства.

Ссылки ООО "Ф-Консалтинг" о причинении вреда имущественным правам кредиторов в результате заключения 10.09.2016 между ООО "Квадр" и ООО "Спецмонтаж" договора купли-продажи недвижимого имущества общей стоимостью 9 500 000 руб. также обоснованно отклонены судом первой инстанции с учетом того, что определением Арбитражного суда Омской области от 09.11.2018 по делу N А46-10789/2016 договор купли-продажи от 10.09.2016, заключенный между ООО "Спецмонтаж" и ООО "Квадр", в отношении недвижимого имущества с кадастровыми номерами 55:36:110106:3987, 55:36:110106:4001, 55:36:110106:4038, и соглашение о зачете взаимной задолженности по состоянию на 30.09.2016, заключенное между ООО "Спецмонтаж" и ООО "Квадр", признано недействительным в размере 30%. При этом суд первой инстанции исходил из того, что предельный объем оказанного предпочтения ООО "Квадр не превышал 30 %, то есть 2 850 000 руб. 00 коп. С учетом изложенного судом применены последствия недействительности сделки в виде взыскания с ООО "Квадр" в конкурсную массу ООО "Спецмонтаж" денежных средств в сумме 2 850 000 руб. и восстановления задолженности ООО "Спецмонтаж" перед ООО "Квадр" в размере 2 850 000 руб.

Оснований полагать указанную сумму значительной и существенной применительно к масштабам деятельности должника, обладавшего активами в значительном размере, ООО "Ф-Консалтинг" не представлено.

В обоснование заявленных требований ООО "Ф-Консалтинг" о привлечении Фаста В.И., Любчича С.И. и Любчича И.Н. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в связи с осуществлением вывода денежных средств в пользу "фирм-однодневок" в материалы настоящего обособленного спора в качестве решения налогового органа от 11.09.2015 N 14-18/889 представлены исключительно листы 1, 62 - 63, 78, 85 - 86, 92, 97, 103-104, 121 - 124 (т. 4, л.д. 28 - 41), а также листы 1-47 (т. 5, л.д. 81-127), содержащие сведения о допросе свидетелей и изложенных ими показаниях об осуществлении вывода имущества должника в пользу вышеуказанных ответчиков.

Вместе с тем, разрозненность листов решения налогового органа от 11.09.2015 N 14-18/889 и отсутствие остальных листов не позволяют суду апелляционной инстанции достоверно установить выявление налоговым органом факта совершения должником сделок с "фирмами-однодневками" (реквизиты сделок, контрагенты должника по указанным сделкам, перечисленные суммы денежных средств), а также последующий вывод перечисленных в результате указанных сделок денежных средств должника непосредственно в пользу Фаста В.И., Любчича С.И. и Любчича И.Н.

Отсутствие объективной возможности представления вышеуказанного решения налогового органа в полном виде ООО "Ф-Консалтинг" не обосновано, ходатайство об истребовании соответствующего доказательства не заявлено, равно как и ходатайство о вызове в суд поименованных в вышеуказанном решении налогового органа свидетелей Косьяненко А.С., Канащука А.Н., Тесленко А.В., Киреева Е.В., Алышевой А.А., Крючева А.Ю.

Кроме того, судом первой инстанции обоснованно учтена неоспариваемая ООО "Ф-Консалтинг" противоречивость показаний свидетеля Канащука А.Н., изложенных в ходе налоговой проверки в отношении ООО "Спецмонтаж" и в ходе налоговой проверки в отношении АО "ТПИ "Омскгражданпроект", в подтверждение чего представлена копия протокола допроса свидетеля N 13-18/1955 от 26.12.2014, отсутствие возможности передачи денежных средств в соответствии с показаниями свидетелей на территории АО "ТПИ "Омскгражданпроект" в условиях отсутствия у охранной организации сведений о посещении Киреевым Е.В., Непомнящих В.Г., Тесленко А.В. здания АО "ТПИ "Омскгражданпроект" в период 2011-2012 годов, принятие налоговым органом показаний свидетелей, данных в рамках проведения оперативно-розыскных действий, в условиях их неявки для дачи показаний в налоговый орган. При этом согласно не оспоренным и не опровергнутым пояснениям Любчича И.Н. после проведения Отделом по борьбе с преступлениями в сфере налогообложения и криминальным банкротством УЭБ и ПК УМВД России по Омской области проверки деятельности лиц, входящих в руководство АО "ТПИ "Омскгражданпроект", каких-либо уголовных дел возбуждено и расследовано не было.

Кроме того, не доказан сам факт вывода денежных средств Любчичу С.И. и Любчичу И.Н. предоставлением относимых и допустимых письменных доказательств.

С учетом изложенного, отказ суда первой инстанции в удовлетворении заявленных требований не может быть признан необоснованным.

При этом суд апелляционной инстанции также приходит к выводу о недоказанности наличия у Любчича С.И. и Любчича И.Н. статуса контролирующих должника лиц и отсутствие в связи с этим оснований для привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

В соответствии с положениями статьи 2 Закона о банкротстве контролирующее должника лицо - лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем три года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность в силу нахождения с должником в отношениях родства или свойства, должностного положения либо иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, руководитель должника.

В рассматриваемом случае ООО "Ф-Консалтинг" в обоснование заявления о привлечении Любчич С.И. и Любчич И.Н. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника (т. 4, л.д. 133 - 135) указало на извлечение указанными лицами для себя выгоды из незаконного и недобросовестного поведения Фаста В.И. как руководителя должника в связи с неоднократным совершением должником сделок с лицами, заведомо неспособными исполнить обязательства, в результате чего была создана система управления должника, которая была нацелена на систематическое получение Любчичем С.И. и Любчичем И.Н. наличных денежных средств, принадлежащих должнику.

Вместе с тем, в обоснование указанных доводов ООО "Ф-Консалтинг" ссылалось исключительно на решение налогового органа от 11.09.2015 N 14-18/889, которое в силу вышеизложенного достаточным образом обоснованность заявленных ООО "Ф-Консалтинг" подтверждать не может.

Возможность определения Любчичем С.И. и Любчичем И.Н. действий должника ООО "Ф-Консалтинг" не обоснована и не подтверждена.

Наличие вышеуказанной возможности не опровергают ссылки ООО "Ф-Консалтинг" в апелляционной жалобе на:

- вывод денежных средств через организации, подконтрольные Любчичу С.И. (ООО "Лоцмен-риэлт", ООО "ЧОП "Редут");

- факт выдачи поручительства Любчичем С.И. и подконтрольным ему ООО "ЛЮС" в пользу АО "Мираф-Банк" по обязательствам должника;

- коллективную жалобу работников;

- поручительства Любчича И.Н. ОАО "Омскгражданпроект" по обязательствам Фаста В.И. перед ПАО КБ "ПФС";

- исполнение ОАО "Омскгражданпроект" обязательств должника перед Шараповой Е.В.;

- получение налоговой выгоды (минимизация налогообложения) для Любчича С.И. при получении дивидендов от деятельности ООО "Лоцмент-риэлт", через получение денежных средств от должника .

Вместе с тем, как обоснованно учтено судом первой инстанции, указанные обстоятельства достаточным образом обусловлены наличием родственных отношений между Фастом В.И., и Любчичем С.И. и Любчичем И.Н., а также сотрудничеством АО "ТПИ "Омскгражданпроект" и ООО "Спецмонтаж" в рамках договора генерального подряда от 07.11.2012 N 2012-11/03 на выполнение всего комплекса строительно-монтажных работ на объекте "жилой дом N 3 по ул. 70 лет Октября", необходимости принятия мер по финансированию реализации указанного проекта и предоставления в связи с этим поручительства по обязательствам должника.

В соответствии с приведенными в абзаце 4 пункта 3 Постановления N 53 лицо не может быть признано контролирующим должника только на том основании, что оно состояло в отношениях родства или свойства с членами органов должника.

Представленные в материалы дела Горбачевой И.А. копии приказов работников ООО "Спецмонтаж" с листками, на которых, по ее утверждению, за подписью Любчича С.И. делались пометки, касающиеся согласования размера заработной платы работникам должника, в условиях отрицания получения конкурсным управляющим должника соответствующих документов, указания им на заявление Горбачевой И.А. в рамках иных обособленных споров о передаче документации должника в полном объеме, наличия очевидного конфликта между Любчичем С.И. и Любчичем И.Н. с одной стороны и Горбачевой И.А. с другой и наличия у последней в отсутствие оснований полагать иное возможности изготовления таких доказательств обоснованно не приняты судом апелляционной инстанции во внимание в качестве надлежащих доказательств, свидетельствующих о наличии у Любчича С.И. и Любчича И.Н. возможности определения действий должника.

Заявленные обоснованные сомнения относительно природы происхождения представленных Горбачевой И.А. расчетных листков последней не опровергнуты.

Ссылаясь на получение данных документов от Тюриной А.Н., которая являлась начальником отдела кадров, Горбачева И.А. не обосновала наличие правовых оснований для их получения, а также наличие данных документов у Тюриной А.Н., которая, по не опровергнутому утверждению конкурсного управляющего должника, указывала на передачу всей имеющейся документации должника конкурсному управляющему.

При этом доводы Горбачевой И.А. о том, что данные документы конкурсным управляющим должника не запрашивались, законный источник их владения не подтверждают.

Также обоснованно не приняты судом апелляционной инстанции во внимание в качестве соответствующих доказательств видеозапись по факту вывоза строительных материалов со строительной площадки и аудиозапись с/з по рассмотрению заявления Шершнева А.Н. о включении в реестр требований кредиторов ОАО "Омскгражданпроект", из которых следует факт принятия Любчичем С.И. решений по вопросам строительства в связи с наличием отношения Любчича С.И. к строительству объекта "жилой дом N 3 по ул. 70 лет Октября" в силу занимаемой должности заместителя генерального директора АО "ТПИ "Омскгражданпроект" по вопросам строительства.

С учетом изложенного, оценив доводы сторон и представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что указанные обстоятельства достаточным образом не свидетельствует о возможности Любчича С.И. и Любчича И.Н. прямо или косвенно определять действия должника, давать обязательные к исполнению указания.

Доводы ООО "Ф-Консалтинг" о том, что в ходе рассмотрения заявления не следует ограничиваться только вышеуказанными обстоятельствами как основанием для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, необходимо устанавливать иные обстоятельства, указывающие на совершение привлекаемых к ответственности лицами действий, направленных на причинение вреда как должнику, так и кредиторам, для чего необходимо проведение повторного анализа финансового состояния должника, сами по себе не могут свидетельствовать о наличии или выявлении иных оснований для привлечения Фаста В.И., Любчича С.И. и Любчича И.Н. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

С учетом изложенного, отказ в привлечении указанных лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам должника не может быть признан необоснованным.

В обоснование заявленных конкурсным управляющим должника требований о привлечении Горбачевой И.А. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника указано на начисление и выплату премии Горбачевой И.А. в размере 700 000 руб. за октябрь 2016 года, признание указанной сделки недействительной по предусмотренным статьей 61.2 Закона о банкротстве основаниям определением Арбитражного суда Омской области от 03.06.2019 по делу N А46-10789/2016, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2019, применение последствий недействительности сделки в виде взыскания с Горбачевой И.А. в конкурсную массу ООО "Спецмонтаж" денежных средств в размере 700 000 руб.

При рассмотрении обособленного спора о признании указанной сделки недействительной, судами установлен факт причинения ею вреда имущественным правам кредиторов должника.

Между тем, как обоснованно учтено судом первой инстанции, из материалов дела не следует, что сделка по начислению и выплате премии в размере 700 000 руб., является необходимой причиной наступления объективного банкротства должника с учетом ее совершения после подачи заявления о признании должника банкротом, в условиях наличия у должника признаков неплатежеспособности и недостаточности имущества должника.

Кроме того, значимость и существенная убыточность указанной сделки относительно масштабов деятельности должника не обоснована и не доказана.

В связи с чем отказ суда первой инстанции в удовлетворении заявления конкурсного управляющего должника о привлечении Горбачевой И.А. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника не может быть признан необоснованным.

На основании изложенного, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для привлечения Горбачевой И.А. к субсидиарной ответственности по долгам должника по указанным в заявлении конкурсного управляющего основаниям.

Заявленные ООО "Ф-Консалтинг" в дополнении N 1 к апелляционной жалобе со ссылкой на постановление о прекращении уголовного преследования от 05.07.2019 основания привлечения к субсидиарной ответственности Фаста В.И. и Любчича И.Н. в связи с подписанием ими качестве руководителей ООО "Спецмонтаж" и АО "ТПИ "Омскгражданпроект" соответственно в рамках договора генподряда N 2012-11/03 на выполнение комплекса СМР при строительстве многоквартирного дома N 3 по адресу: г. Омск, ул. 70 лет Октября, форм КС-2 и КС-3 с завышенными объемами и стоимостью работ по отношению к реально выполненным, разница по которым составила сумму в 39 563 060 руб., которой Любчич И.Н. и Фаст В.И. распорядились по своему усмотрению, не было заявлено в качестве основания для привлечения указанных лиц к субсидиарной ответственности при рассмотрении настоящего обособленного спора судом первой инстанции.

Аналогичным образом ООО "Ф-Консалтинг" в качестве основания для привлечения указанных им ответчиков к субсидиарной ответственности суду первой инстанции не было указано приобретение прав на получение помещений в строящемся здании 17/3 по ул. Комарова, застройщиком которого являлся ОАО ТПИ "Омскгражданпоект", генеральным директором которого являлся Любчич И.Н., по цене 68,9 млн. рублей при реальной рыночной стоимости объекта не выше 40,6 млн. руб. и причинение указанной сделкой убытков должнику в размере 28,3 млн. руб.

Указанные Горбачевой И.А. в отзыве N 2 на требование конкурсного управляющего об отмене обжалуемого судебного акта в части требований к Горбачевой И.А. сделки, совершенные должником, которые, по ее мнению, не могли бы быть совершены добросовестным и ответственным руководителем организации, влияние на которого со стороны конечных бенефициаров либо не оказывается, либо такие бенефициары отсутствуют, в частности с ООО "СРМУ-8", ООО "Строй Инжиниринг", ООО "Омская строительная компания-Плюс", ООО "Аврора", ООО "СпецТрансПрибор", ООО "Строймонтажсервис", также не были заявлены суду первой инстанции в качестве оснований для привлечения Фаста В.И., Любчича С.И. и Любчича И.Н. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Конкурсным управляющим должника в качестве основания привлечения Горбачевой И.А. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника суду первой инстанции в письменном виде в заявлении о привлечении Горбачевой И.А. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника не была заявлена непередача документации должника.

Изложение указанных оснований при рассмотрении апелляционной жалобе свидетельствует о фактическом изменении заявителями оснований заявленных требований, что в силу части 3 статьи 266 АПК РФ является недопустимым при повторном рассмотрении дела судом апелляционной инстанции и исключает возможность их рассмотрения в рамках настоящего апелляционного производства.

Данное обстоятельство не препятствует конкурсному управляющему, ООО "Ф-Консалтинг" и иным кредиторам должника обратиться в суд с заявлением о привлечении ответчиков к субсидиарной ответственности по обязательствам должника по иным основаниям.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого определения суда, апелляционная жалоба и заявленное конкурсным управляющим должника требование об отмене обжалуемого определения в не обжалуемой ООО "Ф-Консалтинг" части удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Омской области от 17 февраля 2020 года по делу N А46-10789/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.В. Смольникова

Судьи

О.В. Зорина Н.А. Шарова