Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 сентября 2020 г. N 09АП-25033/20 по делу N А40-317110/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 16 декабря 2020 г. N Ф05-21272/20 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

07 сентября 2020 г.

Дело N А40-317110/19

Резолютивная часть постановления объявлена 17 августа 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 сентября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Порывкина П.А.,.

судей Тетюка В.И., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ТЕХНОГРУПП" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.03.2020

по делу N А40-317110/19

об отказе в удовлетворении требований ООО "ТехноГрупп", по заявлению ООО "ТехноГрупп" (ОГРН 1145003003100, ИНН 5003111371) к ответчику: ООО "ВПБ СТРОЙ" (ОГРН 1105012004063, ИНН 5012062875) о взыскании задолженности по договору N МВ2-2/ПДР/Р-002 от 26.08.2016 г. в размере 5.130.085,80 рублей, неустойки в размере 201.538,94 рублей,

при участии в судебном заседании:

от истца: Озеров А.С. гендиректор на осн. приказа N 15-К от 19.04.2016,

от ответчика: Палькин М.А. по доверенности от 01.07.2019,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ТехноГрупп" (далее - истец, подрядчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "ВПБ СТРОЙ" (далее - ответчик) о взыскании задолженности по договору N МВ2-2/ПДР/Р-002 от 26.08.2016 в размере 5.130.085,80 рублей, неустойки в размере 201.538,94 рублей.

Решением арбитражного суда от 18.03.2020 в удовлетворении искового заявления отказано в полном объеме.

Истец, не согласившись с решением суда первой инстанции, в порядке ст. 257 АПК РФ в установленный законом срок обратился в арбитражный суд с апелляционной жалобой.

В судебном заседании представитель заявителя (истца по делу) поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней основаниям, просил решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, представил в материалы дела отзыв.

Заслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав в полном объеме и оценив в совокупности документы, имеющиеся в материалах дела, доводы апелляционной жалобы и отзыв на нее, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, требования истца основаны на том, что им в рамках исполнения договора подряда N МВ2-2/ПДР/Р-002 от 26.08.2016 были выполнены работы на сумму 12 435 700, 80 руб.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что обстоятельства, подлежащие установлению в данном деле, истцом в порядке ст. 65 АПК РФ не доказаны.

В обоснование апелляционной жалобы истец приводит доводы о том, что судом были нарушены нормы права п. 4 ст. 158 АПК РФ, а также п. 1 ст. 41 АПК РФ, поскольку судебное заседание не было отложено по его ходатайству.

Согласно пункту 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе, вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Отложение судебного разбирательства по ходатайству лица, участвующего в деле, является правом, а не обязанностью суда.

С учетом изложенного суд обоснованно рассмотрел дело по существу.

В апелляционной жалобе истец также указывает, что цена работ считает твердой и считает его противоречащим в той части, что стоимость выполненных работ на сумму 12 435 700, 80 рублей была согласована и подписана между сторонами.

Суд отклоняет приведенные доводы заявителя апелляционной жалобы.

В соответствии с пунктами 2, 4 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Одновременно, по условиям Договора подряда, определено, что Стоимость работ по Договору согласовано Сторонами в Протоколе согласования твердой договорной цены (Приложение N 1 к Договору) (п. 2.1. Договора).

Как следует из Протокола согласования твердой договорной цены (приложение N 1 к Договору), общая стоимость работ составляет 11 700 000 рублей.

Из норм действующего законодательства, устанавливающего права и обязанности сторон при исполнении Договора подряда следует, что если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы (ч. 5. ст. 709 ГК РФ).

Как следует из ч. 3 и 4 ст. 743 ГК РФ, Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

На протяжении всего исполнения Договора со стороны Субподрядчика не поступало какой-либо информации о необходимости проведения дополнительных работ, что приведет к увеличению твердой цены договора.

Из п. 2.2. Договора следует, что стоимость работ является твердой на весь период выполнения работ и изменению не подлежит, иначе как по согласованию Сторон.

Согласно п. 11.3. Договора, Любые изменения и дополнения к Договору действительны при условии, если они совершены по Соглашению Сторон, оформлены как дополнительное соглашение к Договору и подписаны уполномоченными представителями Стороны.

Дополнительное соглашение между Истцом и Ответчиком на изменение твердой цены Договора N МВ2-2/ПДР/Р-002 от 26.08.2016 не заключалось, и ссылка Истца на то, что между сторонами было заключено дополнительное соглашение на увеличение стоимости работ до 12 435 700, 80 руб. не подтверждена надлежащими доказательствами.

Таким образом, довод Истца основан на неправильном применении норм права.

В апелляционной жалобе истец также указывает, что суд не принял во внимание тот факт, что сроки завершения выполнения работ были продлены по вине Ответчика, что по мнению Истца подтверждается письмами.

Суд отклоняет приведенные доводы заявителя апелляционной жалобы.

17 октября 2016 года Генеральным подрядчиком было сделано замечание Субподрядчику о том, что за ним сложилось фактическое отставание от выполнения работ от плановых сроков.

Данное замечание было передано представителю ООО "ТехноГрупп", что подтверждается письмом Исх. N БШ-20161017/04.

В ответ на данное замечание со стороны субподрядчика поступило письмо исх. N 183 от 21.10.2016.

Вместе с тем в соответствии с п. 2.4.1 Договора, Генеральный подрядчик оплачивает авансовый платеж Подрядчику в соответствии с Приложением N 3 в настоящему Договору на основании подписанного промежуточного Акта выполненных работ, в размере, не превышающем фактически выполненные работы на момент перечисления авансового платежа.

Согласно ч. 2. ст. 711 ГК РФ Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

Однако, несмотря на условия Договора и на сроки выполнения работ, на 26 октября 2016 года Субподрядчик не сдал Генеральному подрядчику работы по промежуточному Акту выполненных работ, в связи с чем оснований для оплаты аванса не имелось.

Согласно п. 3.1.9 Договора, Субподрядчик обязан немедленно предупредить Генерального подрядчика и до получения от него указаний приостановить выполнение работ, при обнаружении иных независящих от субподрядчика обстоятельств, которые угрожают качеству выполняемых работ либо создают невозможность завершения работ в срок.

Однако каких-либо уведомлений о том, что на объекте отключена электроэнергия в связи с чем создается невозможность завершить работы в срок со стороны Субподрядчика не направлялось.

Согласно п. 3.1.9. Договора, Субподрядчик, не предупредивший генерального подрядчика об обстоятельствах, указанных в данном пункте настоящего Договора, либо продолжавший работу, не дожидаясь ответа или несмотря на своевременное указание Генерального подрядчика о прекращении работ, не вправе при возникновении спора ссылаться на указанные обстоятельства.

Каких-либо уведомлений о том, что проезд был неоднократно закрыт, также не поступали в адрес Генерального подрядчика.

Более того, на какой срок был закрыт проезд, кем и как данное обстоятельство повлияло на сроки выполнения работ на объекте, и почему о данных случаях Субподрядчик незамедлительно не уведомил Генерального подрядчика, истцом не пояснено.

Относительно сбоев по поставкам удом установлено следующее.

31 августа 2016 г. между ООО "ВПБ Строй" и ООО "ТехноГрупп" был заключен договор поставки товара N 31/09/16-П.

По условиям данного договора, Поставщик обязуется поставить товары в ассортименте, количестве и в сроки по Договоренности сторон (устной или письменной) (п. 1.1. Договора).

Согласно п. 3.6. Договору поставки, ООО "ТехноГрупп" вправе требовать от Поставщика соблюдения сроков доставки товаров, предварительно согласованных сторонами.

Из условий Договора поставки следует, что именно ООО "ТехноГрупп" определяет количество необходимого Товара и сроки его поставки. При этом, каких-либо претензий со стороны ООО "ТехноГрупп" по срокам поставки или количеству поставляемого товара не последовало, что подтверждается отсутствием претензий и отметок в УПД.

Таким образом, довод Истца по поставкам товара также является несостоятельным, поскольку именно истец обязан был определить количество товара и срок его поставки, и в случае неисполнения направить требование Поставщику для соблюдения сроков.

Относительно проведения работ по наращиванию башенного крана, истцом также не даны пояснения относительно сроков данного обстоятельства и как наращивание секций башенного крана влияет на ход выполнения работ.

Более того, о данном обстоятельстве генеральный подрядчик был уведомлен после того, как направил уведомление об отставании от сроков по договору.

По сути, данный довод направлен исключительно в оправдание пропусков срока, избежания ответственности по договору, так как данное уведомление поступило Генеральному подрядчику после того, как Субподрядчик был проинформирован о срыве сроков по договору.

Согласно ч. 1 ст. 716 ГК РФ, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Из изложенного следует, что истец не исполнил свое обязательство по немедленному предупреждению Ответчика об обстоятельствах, которые создает невозможность завершения работы в сроки, предусмотренные договором.

Обо всех обстоятельствах, которые произошли, Истец сообщил после того, как со стороны Ответчика было сделано замечание о срыве сроков. Ранее каких-либо писем со стороны Истца не поступало, работа велась с нарушением сроков по вине ООО "ТехноГрупп".

Таким образом, доводы, изложенные в письме исх. N 183 от 21.10.2016, являются несостоятельными и не подлежат принятию судом к вниманию.

Более того, письма, указанные истцом, а именно: N 198 от 25.11.2016; N 01 от 10.10.2017; N 112 от 31.05.2017; N 112/1 от 31.05.2017, являются недопустимыми доказательствами, поскольку, все указанные письма не содержат Ф.И.О. подписанта, его должность и к какой организации оно относится, то есть из них невозможно установить лицо, получившее письмо.

В апелляционной жалобы истец также выражает свое согласие с тем, что им были допущены нарушения при выполнении работ, о чем были составлены и подписаны с двух сторон, однако считает, что данные документы не являются актуальными.

Суд отклоняет приведенные доводы заявителя апелляционной жалобы.

Согласно условиям Договора подряда, Субподрядчик взял на себя обязательство выполнить работы качественно и в установленный Договором срок. Качество выполненных работ признается надлежащим при условии соответствия выполненных работ Проектной и рабочей документации (п. 3.1.5, п. 1.5. Договора).

Как следует из п. 3.4.1. Договора, Генеральный подрядчик вправе в любое время проверять ход и качество выполнения работ Субподрядчиком, не вмешиваясь в его оперативно-хозяйственную деятельность.

Указанное право также закреплено ч. 1 ст. 748 ГК РФ согласно которой, Заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Реализуя свое право, предусмотренное вышеуказанными нормами, Генеральный подрядчик осуществил обход объекта, с целью проверки качества выполненных работ Субподрядчиком, в ходе которого были установлены нарушения, допущенные ООО "ТехноГрупп", при выполнении работ.

По данному факту Генеральным подрядчиком, совместно с представителем ООО "ТехноГрупп", были составлены и подписаны предписания: N 2 от 25.10.2016; N 3 от 27.10.2016; N 4 от 01.11.2016; N 5 от 01.11.2016; N 6 от 01.11.2016.

Согласно п. 3.1.18 Договора, Субподрядчик взял на себя обязательство по исполнению полученных в ходе выполнения работ письменных указаний Генерального подрядчика, если такие указания не противоречат условиям Договора.

Согласно ч. 3 и 4 ст. 748 ГК РФ, Подрядчик обязан исполнять полученные в ходе строительства указания заказчика, если такие указания не противоречат условиям договора строительного подряда и не представляют собой вмешательство в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Подрядчик, ненадлежащим образом выполнивший работы, не вправе ссылаться на то, что заказчик не осуществлял контроль и надзор за их выполнением, кроме случаев, когда обязанность осуществлять такой контроль и надзор возложена на заказчика законом.

Однако замечания, сделанные Генеральным подрядчиком, не были исполнены Субподрядчиком до настоящего времени.

В связи с выявленными существенными недостатками, влекущими невозможность исполнения работ в дальнейшем, Субподрядчику было отказано в подписании КС2, КС3 N N 9 от 30.08.2017 по Договору подряда N МВ2-2/ПДР/Р-002, и КС 2, КС 3 N10 от 30.09.2017 по Договору подряда N МВ2-2/ПДР/Р-002, о чем было направлено извещение N 358 от 10.10.2017 по адресу местонахождения ООО "ТехноГрупп", что подтверждается квитанцией об отправке и описью вложений.

Все замечания, которые были сделаны Генеральным подрядчиком по Договору подряда N МВ2-2/ПДР/Р-002, не были исправлены со стороны Субподрядчика.

На основании изложенного следует, что довод истца противоречат обстоятельствам дела, так как работы были им выполнены с существенными недостатками, замечания, которые сделал ответчик, он не выполнил и не исправил недостатки (что не оспаривается истцом).

В апелляционной жалобе истец также выражает свое несогласие с суммами, которые суд отразил в решении, а именно истец считает, что сумма актов по форме КС-2 с 1 по 8 составляет не 10 206 454, 22 руб., а 12 435 700, 80 руб.

Позиция истца не соответствует материалам дела.

Как следует из материалов дела, между сторонами были подписаны следующие акты по форме КС-2: N 1 от 31.10.2016 - 1 792 232 руб.; N 2 от 30.11.2016 - 1 823 557, 80 руб.; N 3 от 30.12.2016 - 572 740, 37 руб.; N 4 от 30.12.2016 - 672 940, 93 руб.; N 5 от 31.01.2017 - 3 013 753, 95 руб.; N 6 от 31.01.2017 - 738 275, 05 руб.; N 7 от 28.02.2017 - 782 391, 71 руб.; N 8 от 31.03.2017 - 810 562, 41 руб., итого: 10 206 454, 22 руб.

Таким образом, указанный довод истца не соответствует обстоятельствам дела.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований. Приведенные в апелляционной жалобе доводы истца направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, оснований для которой суд апелляционной инстанции не усматривает.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, нарушений норм материального и процессуального права, в том числе на основании ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не выявлено, в связи с чем апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы судебные расходы по уплате государственной пошлины при ее подаче в силу ст. 110 АПК РФ относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 266-268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 18.03.2020 по делу N А40-317110/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

В.И. Тетюк Е.Е. Кузнецова