Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 сентября 2020 г. N 09АП-40395/20 по делу N А40-197/2020

г. Москва

07 сентября 2020 г.

Дело N А40-197/20

Резолютивная часть постановления объявлена 31 августа 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 сентября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Никифоровой Г.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС по Московской области

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.06.2020 по делу N А40-197/20

по заявлению АО "Научно-исследовательский технологический институт имени П.И. Снегирева"

к УФАС по Московской области

третьи лица: 1) ООО "ТРВ-инжиниринг" 2) ООО "РТ-Комплектимпекс"

о признании недействительными и отмене решения

в присутствии:

от заявителя:	Захарова Е.В. по дов. от 04.10.2018;
от заинтересованного лица:	Салгириев Д.Х. по дов. от 04.04.2018;
от третьих лиц:	1. не явился, извещен; 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Научно-исследовательский технологический институт имени П.И. Снегирева" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (ответчик, антимонопольный орган) по делу N 50/07/40944эп/19 от 26.11.2019.

Решением от 25.06.2020 Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил заявленные требования.

Не согласившись с принятым судом решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Остальные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Согласно материалам дела, заявитель в установленном действующим законодательством порядке опубликовал в единой информационной системе в сфере закупок информации о закупке товаров, работ, услуг информацию о проведении конкурса в электронной форме без квалификационного отбора одпоэтапный на право заключения договора на поставку комплекта из пяти полуавтоматических и одной ручной гальванических линий с монтажом и пусконаладочными работами по инвестиционному проекту "Реконструкция и техническое перевооружение опытно - производственной базы предприятия для организации опытного и серийного производства новых перспективных взрывателей и взрывательных устройств" (далее - Закупка/конкурс), номер извещения: N 31908356267, дата размещения извещения о проведении закупки: 30.09.2019, сведения о начальной (максимальной) цене договора: 199 649 296 рублей 16 копеек, с учетом всех расходов, предусмотренных проектом договора, и налогов, подлежащих уплате в соответствии с нормами законодательства.

В срок, установленный извещением о проведении Закупки, на участие в закупке поступило 5 (пять) заявок участников процедуры закупки со следующими идентификационными номерами: 88346 (ООО "ТРВ-инжиниринг"), 85109 (ООО "Полипласт"), 88674 (ООО "Аэротэк"), 88246 (ООО "Титан "Л"), 89212 (АО "ТАГАТ" им. С.И. Лившица) (Протокол N 31908356267-01 от 05.11.2019).

По результатам рассмотрения заявок участников к участию в закупке допущено 2 (два) участника процедуры закупки со следующими идентификационными номерами: 85109 (ООО "Полипласт"), 89212 (АО "ТАГАТ" им. С.И. Лившица) (Протокол N 31908356267-02 от 11.11.2019).

По результатам оценки и сопоставления заявок участников на основании проведенной ранжировки победителем Закупки признан участник закупки с идентификационным номером 89212 (АО "ТАГАТ" им. С.И. Лившица), заявка которого заняла первое место в ранжировке с предложенной ценой договора: 138 000 000 руб. с учетом НДС (Протокол N 31908356267-03 от 15.11.2019).

По результатам рассмотрения жалобы ООО НПП "Теплозащита-М" 26.11.2019 комиссией Московского областного УФАС России по делу N 50/07/40944эп/19 было принято решение и выдано предписание.

Согласно Решению Московского областного УФАС России, поданная ООО "ТРВ-инжиниринг" жалоба на нарушения процедуры АО "НИТИ им. П.И. Снегирева" (Заказчик) торгов и порядка заключения договоров, признана обоснованной и в действиях Заказчика было установлено нарушение п.9 ч.10 ст.4 и ч. 6 ст.3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (Закон о закупках), а также были установлены признаки составов административных правонарушений, ответственность за совершение которых предусмотрена частями 7 и 8 ст. 7.32.3 КоАП РФ.

Не согласившись с оспариваемыми решением и предписанием, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования, ввиду следующего.

Согласно п. 3 ч. 2 ст. 1 Закона о закупках, Заказчик осуществляет свою закупочную деятельность в соответствии с нормами Закона о закупках.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Закона о закупках, правовым актом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и содержащим требования к закупке, является Единое Положение о закупке Государственной корпорации "Ростех" (Положение о закупке).

При этом согласно ч. 2 ст. 2 Закона о закупках, положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и содержит требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок, порядок и условия применения способов закупок, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Как верно установлено судом первой инстанции, за период проведения процедуры Закупки на площадку были направлены запросы на разъяснение положений закупочной документации от разных компаний, которые впоследствии не участвовали в процедуре закупки.

Между тем, от ООО "ТРВ-инжиниринг" не поступало ни одного запроса о разъяснении положений закупочной документации. Из заявления усматривается, что у ООО "ТРВ-инжиниринг" на этапе подачи заявок не возникло вопросов, какие именно договоры необходимо представить в составе заявки, а положения документации не носили для участника субъективный характер и были ему известны и понятны. Доказательства обратного в материалах дела отсутствуют.

Из материалов дела следует, что после вскрытия конвертов и объявления победителя (после 16.11.2019), а именно 20.11.2019 была подана жалоба ООО "ТРВ-инжиниринг" в Московское областное УФАС России.

Апелляционный суд соглашается с выводом сда первой инстанции о том, что реализация такого права за пределами окончания срока подачи заявок затрагивает права и законные интересы иных участников закупки, которые подали заявки на условиях документации. ООО "ТРВинжиниринг", являясь участником конкурентной процедуры, подав заявку, согласилось со всеми требованиями и условиями закупочной документации, в том числе в части установленных в ней критериев, что делает невозможным в последующем обжалование таких положений.

По мнению ООО "ТРВ-инжиниринг" действия закупочной комиссии по отклонению его заявки нарушают принципы и основные положения ч. 6 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке), а также Единое Положение о закупке Государственной корпорации "Ростех" и Федеральный закон от 26 июля 2006 года N135-ФЗ "О защите конкуренции".

Из существа жалобы следует, что она подана ООО "ТРВ-инжиниринг" в порядке, предусмотренном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, поскольку просительная часть жалобы указывает на требования заявителя о проведении проверки документации закупки с выдачей заказчику обязательного для исполнения предписания об исключении из документации положении, ограничивающих конкуренцию на торгах. Таким образом, конечная правовая цель ООО "ТРВ-инжиниринг" заключалась в восстановлении его прав посредством отмены результатов торгов и внесения изменений в документацию, что возможно исключительно в случае, если доводы заявителя рассматриваются антимонопольным органом в порядке ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, а не по правилам главы 9 Закона о защите конкуренции, исключающим возможность восстановления прав заявителя и кратчайшие сроки.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Спорные положения документации в случае, если ООО "ТРВ-инжиниринг" полагает, что утвержденный заказчиком порядок приема заявок, а также сами критерии допуска имеют признаки дискриминационного характера, подлежали обжалованию ООО "ТРВ-инжиниринг" до окончания срока подачи заявки на участие в закупке посредством направления соответствующей жалобы в антимонопольный орган.

Полномочия антимонопольного контроля торгов оканчиваются при достижении баланса частных и публичных интересов, на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 29.03.2011 N 2-П, а также стабильности публичных правоотношений. В то же время "баланс" означает равновесие и равноправие сторон в публичных правоотношениях, а не смешение вектора административной защиты в сторону одного из участников таких отношений без достаточных к тому оснований. Указанное означает недопустимость применения со стороны антимонопольного органа мер публично-правового принуждения на основании жалобы лица, не посчитавшего необходимым со своей стороны оспорить положения закупочной документации до момента подачи своей заявки на участие в этой закупке, а попытавшегося обойти эти требования и, впоследствии, стремящегося сорвать закупочную процедуру, после отказа ее организатора в организации такого лица победителем закупки.

В настоящем случае процессуальные действия антимонопольного органа при подаче участником закупки жалобы на положения закупочной документации уже на стадии заключения договора прямо Законом о закупках не урегулированы, а потому в настоящем случае должно было быть применение аналогии закона, а именно положений ч. 4 ст. 105 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", согласно которой жалоба на положения документации и (или) извещения о проведении электронных процедур, закрытых электронных процедур может быть подана участником закупки до окончания срока подачи заявок на участие в таких процедурах. По истечении указанных сроков обжалование данных действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронном площадки, комиссии по осуществлению закупок осуществляется только в судебном порядке.

Таким образом 26.11.2019 жалоба ООО "ТРВ-инжиниринг" была неправомерно рассмотрена Комиссией антимонопольного органа.

Правовым актом, регламентирующим закупочную деятельность Заказчика и содержащим требования к закупке, является Единое Положение о закупке Государственной корпорации "Ростех" (далее - Положение о закупке).

В силу требований ч. 2 ст. 2 Закона о закупках, Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 ст. 3 Закона о закупках, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с п. 10.4.1 Положения о закупке при проведении закупок к участникам закупки предъявляются обязательные требования, а в случаях, предусмотренных Положением, могут предъявляться также дополнительные и/или квалификационные требования.

В документации о закупке к участникам процедуры закупки также могут быть установлены следующие квалификационные требования (п. 10.4.5 Положепия о закупке): 1) наличие материально-технических ресурсов, необходимых для исполнения обязательств по договору; 2) наличие опыта успешной поставки продукции сопоставимого характера и объема; 3) наличие кадровых ресурсов, необходимых для исполнения обязательств по договору; 4) наличие финансовых ресурсов, необходимых для исполнения обязательств по договору; 5) наличие действующей системы менеджмента качества (управления, обеспечения и контроля качества).

Согласно подп. 10.4.6 (2) Положения о закупке, квалификационные требования к участникам процедуры закупки могут быть установлены в случае проведения закупки товаров, НМЦ (начальная максимальная цена) которой составляет 50 000 000 рублей с НДС и более.

Принимая во внимание, что НМЦ Закупки составляла 199 649 296 рублей 16 копеек, Заказчик правомерно реализовал свое право и установил в соответствии с нормами Положения о закупке квалификационные требования в п. 3.1 Приложения N 1 к информационной карте в документации о закупке.

Согласно подп. 10.4.7 (5) Положения о закупке, квалификационные требования (п. 10.4.5 Положения о закупке) должны быть связаны с предметом договора, заключаемого по итогам закупки.

Учитывая изложенное, квалификационные требования к участникам закупки были установлены с соблюдением всех требований Положения о закупке, что не противоречит Закону о закупках.

Из материалов дела следует, что опыт ООО "ТРВ-инжиниринг" был признан не сопоставимым по характеру, поскольку договор под номером 1 и под номером 3 из справки о наличии опыта не отвечали установленным требованиям (в справке о наличии опыта участник закупки самостоятельно задекларировал в столбце "Предмет и содержание договора (с указанием объема / состава продукции сопоставимого характера)" по договору от 14.03.2017 N 14/03 и договору от 09.06.2018 N 1086/КП-18 поставку автоматизированных линий без уточнения их возможности работы в ручном или полуавтоматическом режиме).

Согласно п. 10.12.3. Положения о закупке, критерии отбора определяют минимально необходимый уровень соответствия участника процедуры закупки и поданной им заявки требованиям и потребностям заказчика, определенным в извещении, документации о закупке.

Положение о закупке не содержит ограничений в части установления сопоставимою характера и объема. Заказчик вправе установить требования в отношении опыта успешной поставки продукции в части сопоставимого характера и объема руководствуясь своими потребностями, а также спецификой закупаемой продукции.

Подп. 10.4.7 (5) Положения о закупке установлено, что квалификационные требования (п. 10.4.5 Положения о закупке) должны быть связаны с предметом договора, заключаемого по итогам закупки. Как следует из заявления, необходимость установления требования к обладанию опытом (п. 3.1 приложения N 1 к информационной карте) обусловлена тем, что предметом Закупки является - поставка комплекта из пяти полуавтоматических и одной ручной гальванических линий с монтажом и пусконаладочными работами по инвестиционному проекту "Реконструкция и техническое перевооружение опытно - производственной базы предприятия для организации опытного и серийного производства новых перспективных взрывателей и взрывательных устройств", что в полной мере отвечает потребностям Заказчика, а также требованиям Положения о закупке.

При этом, поставка оборудования осуществляется в рамках реконструкции и технического перевооружения опытнопроизводственной базы предприятия для организации опытного и серийного производства новых перспективных взрывателей и взрывательных устройств, проводимой на основании ПСД, которая содержит ряд обязательных разделов, в т.ч. такой раздел как Управление и автоматизация производства. Отклонение от ПСД недопустимо.

Наличие режима работы как в автоматическом, так и в ручном режиме отдельной опции не отвечает в полной мере потребностям Заказчика, т.к. конструкция оборудования зависит от характера технологического процесса, его стабильности, номенклатуры обрабатываемых изделий и ряда специальных требований, что в дальнейшем будет влиять на качество в ключевых сферах хозяйственной деятельности АО "НИТИ им. П.И. Снегирева", тем самым имеющим для Заказчика потребительскую ценность. На выбор степени автоматизации оборудования оказывают влияние и условия размещения (отводимая площадь, высота помещения, встраиваемость и другие факторы).

Указанное требование позволяет Заказчику судить о степени подготовленности участника к исполнению обязательств по договору.

В соответствии с Постановлением Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 N 11017/10 по делу N А06-6611/2009 основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям, поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах, необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки, нарушение равноправия, справедливости, создание дискриминации.

Указанный вывод содержится в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона N 223-ФЗ от 16.05.2018. Верховный суд РФ указал, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют Заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным липам либо на необоснованное ограничение конкуренции. Гарантии исполнения обязательств по договору могут обеспечиваться предъявлением к поставщику квалификационных требований, в частности о наличии опыта успешной поставки продукции сопоставимого характера и объема.

Учитывая специфику предмета самой Закупки, влияющей на качество в ключевых сферах хозяйственной деятельности АО "НИТИ им. П.И. Снегирева", требование о наличии опыта успешной поставки продукции сопоставимого характера и объема предоставляет Заказчику гарантию надлежащего выполнения победителем закупки своих обязательств, поскольку у лица, имеющего опыт по предмету закупки, имеется необходимая квалификация в данной области.

Законодатель наделил Заказчика правом самостоятельно устанавливать требования к претендентам, к составу их заявок, перечню документов, представляемых претендентами для подтверждения их соответствия установленным в документации требованиям. Каких-либо требований об установлении в Положении о закупке и/или в документации о закупке закрытого перечня документов, представляемых претендентами, законодательство Российской Федерации и Положение о закупке не предусматривает.

Кроме того, конкурентная процедура проводилась в рамках инвестиционного проекта и должна была состояться в срок до 31.12.2019 в соответствии с условиями договора займа N 14/1054з от 28.09.2017 определенного поручением Президента Российской Федерации от 02.08.2016 NК383 (п.1), передвигая срок заключения договора в 2020 АО "НИТИ им. П.И. Снегирева" несет риск не выполнения условий доктора займа N14/1054з от 28.09.2017 и Поручения Президента Российской Федерации от 02.08.2016 N К383 (п.1), что влечет за собой невозможность выполнения инвестиционного проекта направленною на выполнение государственного оборонного заказа.

Таким образом, установление такого требования не предоставляет преимущество отдельным лицам и не приводит к необоснованному ограничению конкуренции, а выявляет наиболее благонадежного поставщика.

При оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона N 223-ФЗ, необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата.

Включение Заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок.

При этом, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона N 223-ФЗ лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

Требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур.

В настоящем случае установленное требование в документации о наличии опыта успешной поставки продукции сопоставимого характера и объема по предмету закупки в полной мере соответствует целям и потребностям проводимой Заказчиком процедуры, не обеспечивает победу конкретному хозяйствующем у субъекту и не включено в документацию с указанной целью. Цели проведения Закупки (удовлетворение нужд Заказчика в работах, товарах, услугах) не будут достигнуты в случае принятия заявки, не соответствующей предъявленным требованиям.

Указание в документации о закупке конкретных квалификационных требований к претендентам для определенной закупки, предъявляемых равным образом ко всем претендентам, не является нарушением норм законодательства, не может рассматриваться как условие, ограничивающее конкуренцию, а, напротив, в силу п. 1, 9 ч. 10 ст. 4 Закона 223-ФЗ является необходимым и обязательным условием, определенным положением о закупке.

Учитывая изложенное в совокупности, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что оспариваемые Решение и Предписание являются незаконными и необоснованными, нарушают нрава и законные интересы АО "НИТИ им. П.И. Снегирева", в связи с чем суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявленные требования в полном объеме.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 25.06.2020 по делу N А40-197/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин Г.М. Никифорова