Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2020 г. N 09АП-35751/20 по делу N А40-136092/2019

г.Москва

18 сентября 2020 г.

Дело N А40-136092/19

Резолютивная часть постановления объявлена 15 сентября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 сентября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей Семикиной О.Н., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ТРАНССТРОЙМЕХАНИЗАЦИЯ" на решение Арбитражного суда города Москвы от 26.06.2020 по делу N А40-136092/19,

по иску ФЕДЕРАЛЬНОЕ АГЕНТСТВО ВОЗДУШНОГО ТРАНСПОРТА (ОГРН 1047796301002; 125993, г. Москва, проспект Ленинградский, д.37)

к ООО "ТРАНССТРОЙМЕХАНИЗАЦИЯ" (ОГРН 1057747413767; 121059, г.Москва, ул.Киевская, д.7, корп.2, эт.10/ ком.6),

3-е лицо: ФГУП "АГА (А)" (ОГРН 1027714007089; 125171, г.Москва, проезд Войковский 5-й, д.28),

о взыскании неустойки в сумме 174 808 403 руб. 15 коп.

При участии в судебном заседании:

от истца: Путилин И.Ю. по доверенности от 13.01.2020 N Д-14.3/2,

от ответчика: Бевз С.И. по доверенности от 09.01.2020 N 312 N 49-С/20,

от третьего лица: Путилин И.Ю. по доверенности от 03.08.2020.

УСТАНОВИЛ:

Решением суда от 26.06.2020 присуждена к взысканию с ответчика в пользу истца неустойка, начисленная за просрочку исполнения государственного контракта N 0373100090917000008 от 16.05.2017 в размере 174.808.403,15 рублей.

При этом суд первой инстанции исходил из наличия оснований для удовлетворения заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой в которой просил отменить решение суда, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, считает, что суд необоснованно отказал в применении ст.333 ГК РФ, отметил, что сроки исполнения обязательств не могли быть выполнены своевременно ввиду встречного неисполнения контрактных обязательств истцом.

Отзыва на апелляционную жалобу в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) не поступало.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции в обжалованной части, поскольку считает его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт.

Представители истца, третье лица, поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают их необоснованными, просил решение суда первой инстанции в обжалованной части оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, письменных пояснений, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции полагает возможным полагает возможным изменить обжалованный судебный акт в связи с несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, применив ст.333 ГК РФ снизить размер подлежащей уплате неустойки до 40.690.765,53 рублей (конт-расчет ответчика т.2 л.д.5-9), по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, сторонами заключен государственный контракт по объекту "Вторая очередь реконструкции аэропорта Шереметьево, Московская область".

По условиям п.2.1 контракта подрядчик обязуется в соответствии с проектной документацией закупить оборудование и материалы, выполнить работы по разработке рабочей документации, строительные, монтажные, и другие связанные с объектом работы, обеспечивающие полноценную работу вновь построенных/реконструированных объектов и их ввод в эксплуатацию, перечень, объем и сроки которых определяются в Приложении N 1 к контракту.

Согласно п.3.1.2 контракта, подрядчик подтверждает, что он изучил все материалы контракта и получил полную информацию по всем вопросам, которые могли бы повлиять на сроки, стоимость и качество работ. Подрядчик подтверждает готовность соблюдения требований, предъявляемых государственным заказчиком к порядку производства работ, устранения недостатков и предоставления первичных документов и исполнительной документации.

В соответствии с п.12.1 контракта начальный и конечный сроки выполнения работ по контракту, а также промежуточные сроки выполнения этапов работ определяются календарным распределением объемов и стоимости работ. Общий срок выполнения работ по контракту составляет 458 календарных дней с момента заключения государственного контракта.

Согласно п.12.2 контракта нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, промежуточных сроков этапов работ, предусмотренных контрактом, является существенным нарушением контракта и является основанием для начисления и взыскания неустойки по требованию государственного заказчика и одностороннего отказа государственным заказчиком от исполнения контракта.

В соответствии с календарным распределением объемов и стоимости работ по объекту, определенным в Приложении N 1 к контракту, подрядчик обязуется выполнить работы по 1 и 2 этапу в полном объеме не позднее 16.08.2018 г.

По состоянию на 18.02.2018 г. работы по 1 и 2 этапу подрядчиком в полном объеме не выполнены.

Согласно п.28.5 контракта в случае нарушения подрядчиком сроков начала и/или окончания работ и/или промежуточных сроков работ, начала и/или окончания этапа работ, промежуточных сроков этапа работ, предусмотренного графиком, взимается пеня, которая определяется от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных исполнителем и определяется по формуле П= (Ц-В) х С (где Ц- цена контракта; В-стоимость фактически исполненного в установленный срок исполнителем обязательства по контракту, определяемая на основании документа результатов выполнения работ, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов; С-размер ставки).

В соответствии с п.2 письма Министерства Финансов Российской Федерации от 27.11.2014 г. N 02-02-04/60726, если контрактом предусмотрены этапы исполнения обязательства, используемые в утвержденной Правилами N 1063 формуле показатели цены, объема исполнения обязательств, сроков исполнения обязательств рекомендуется определять по предусмотренным контрактом показателям этапа.

Таким образом, за период с 11.09.2018 по 18.02.2019 истцом ответчику начислена неустойка в размере 174 808 403 руб. 15 коп.

Претензия N 02955 от 27.03.2019, направленная истцом в адрес ответчика, с требованием уплатить неустойку, оставлена последним без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции удовлетворил требования истца в заявленном размере, так как истец представил в материалы дела документы, подтверждающие факт несвоевременного исполнения ответчиком контрактных обязательств в спорный период за, что условиями контракта предусмотрена гражданско-правовая ответственность виде неустойки, а также суд первой инстанции не усмотрел оснований для применения ст.333 ГК РФ,, кроме того, суд отклонил возражения ответчика как несостоятельные, отметив, что принимая на себя обязательства, и являясь профессиональным участником рынка, ответчик знал об всех последствиях и рисках которые могут возникнуть.

Суд апелляционной инстанции не может согласится с такими выводами суда первой инстанции, ввиду следующего.

В силу ст.309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст.310 ГК РФ).

В соответствии с п.1 ст.702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст.708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы, в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работ, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, просрочки исполнения. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (ст.ст.330,331 ГК РФ).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч.1 ст.65, ч.2 ст.9 АПК РФ).

Как усматривается из материалов дела, в ходе работ по Государственному контракту подрядчиком выявлены существенные недостатки проектной документации, предоставленной заказчиком не позволяющие выполнить обязательства по Контракту, в частности:

частичное/полное отсутствие согласований с собственниками земель, коммуникаций на участках, попадающих в зону строительства;

частичное/полное отсутствие согласований, с эксплуатирующими организациями, выполняющими работы на участках, попадающих в зону строительства;

отсутствие увязки проектной документации с планами развития аэропорта и прилегающих территорий.

На объекте во время выполнения работ по Государственному Контракту началось строительство терминала "С", в связи с этим фактом и необходимостью обеспечения бесперебойной работы аэропорта, соблюдений правил полетной безопасности, а также требованиями эксплуатирующей организации АО "МАШ" подрядчик был вынужден неоднократно вносить изменения в календарный график производства работ, что вкупе с технологической составляющей и привело к превышению определенных Контрактом сроком работ.

Наличие неучтённых инженерных коммуникаций и сооружений для строительства коллектора К2.1.3:

Прокладка коллектора от СК15 до СК 20 - по ТУ собственников и эксплуатирующей организации. Подрядчику предлагается изменить способ прокладки с открытого на закрытый в связи с ведением на участке собственником хозяйственной деятельности.

(Письма ООО "Трансстроймеханизация" от 01.08.2017 г. N 1576/17 от 22.08.2018 N 2050/18, от 07.11.2018 N ТСМ-И870/75-18, от 13.08.2018 N ТСМ/01-184, от 04.12.2017 N 1727/17, ФГУП "АГА" от 22.08.2018 N 08891, от 15.06.2018 N 06146, ФГУП ГПИ и НИИ ГА "Аэропроект" от 23.10.2018 N 1.51/4289)

Наличие неучтённых инженерных коммуникаций и сооружений для строительства коллектора К 2.1.14 и КО.:

Прохождение трассы через построенный ангар "АЭРОМАР";

Прохождение неучтенной в стадии "П" парковки АО "МАШ";

Проектом предусмотрено прохождением "открытым способом" по территории здания действующей АТС;

Неучтенная в стадии теплотрасса - опора попадают на СК;

По ТУ АО "МАШ" - прохождение по территории аэропорта - только закрытым способом в связи с размещением на поверхности проездов и иных инженерно-технических сооружений, и систем;

Проектом предусмотрено прохождением "открытым способом", что в стесненных условиях плотной застройки практически невозможно, учитывая глубину прохождения трассы (5-7-м);

Не увязано строительство в полосе отвода Лобненского шоссе;

Пересечение магистрального трубопровода;

Пересечение ветки ж/д.

(Письма ООО "Трансстроймеханизация" от 02.08.2017 N 1582/17, от 01.08.2017 N 1576/17, от 13.04.2018 N 1867/18, от 07.11.2018 N ТСН-И870/75-18, от 13.08.2018 N ТСМ/01-184)

Наличие неучтённых инженерных коммуникаций и сооружений для строительства сетей электроснабжения 10 кВ:

По ТУ АО "МАШ" - прохождение по территории аэропорта - только закрытым способом, в связи с необходимостью обеспечения проезда;

Прохождение неучтенной в стадии "П" парковки АО "МАШ";

Проектом предусмотрено прохождением "открытым способом" по территории здания действующей АТС, обеспечивающей весь аэропорт - собственник не дает согласия.

В связи с технологией производства работ невыполнение одного вида работ, связанных с конструктивом, привело к отсрочке или невозможности производства ряда смежных работ.

Кроме того на объекте приостанавливалось выполнение работ по инициативе заказчика, так о приостановке работ на объекте, заказчик (Истец по настоящему делу) уведомлял подрядчика письмами N 15467 от 28.12.2017, N 08891 от 22.08.2018, N 2132 от 05.10.2018, N 2050 от 22.08.2018, N ТСН-И870/75-18 от 07.11.2018, N ТСМ/01-184 от 13.08.2018.

В соответствии с п. 5.5.1. контракта, заказчик (Истец по настоящему делу) обязался в течение 14 рабочих дней с момента получения рабочей документации от подрядчика рассмотреть и согласовать ее в производство работ, либо направить подрядчику мотивированные замечания, которые подрядчик обязан устранить без дополнительной оплаты и в сроки, указанные в п.п. 5.5.2. контракта.

Ответчик своевременно направил в адрес Истца письмо N 1712/17 от 27.11.2017 с просьбой согласовать элементы светосигнальной системы. Данную информацию Истец направил в адрес АО "Международный Аэропорт Шереметьево", которое только 07.02.2018 письмом N 332-06 ответило отказом в согласовании закупаемого оборудования. Истец в письменных пояснениях указывал, что направил в адрес Ответчика копию названного письма АО "Международный Аэропорт Шереметьево", однако в материалы дела не предоставил соответствующих доказательств.

Ответчиком 18.04.2018 повторно направлено в адрес Истца письмо N 1870/18 с предложением рассмотреть и согласовать спецификации для поставки светосигнального оборудования.

Только 21.06.2018 Истец направил в адрес Ответчика письмо N 06392, в котором сообщил о согласовании спецификаций светосигнального оборудования.

Таким образом, истец допустил нарушение условий Государственного контракта в части сроков рассмотрения и согласования рабочей документации по светосигнальному оборудованию (203 дня, (Письма ООО "Трансстроймеханизация" от 27.11.2017 N 1712/17, от 16.04.2018 N 1870/18, письмо ФГУП "АГА" от 21.06.2018 N 06392)).

Помимо этого, изменялась этапность производства работ, так работы на этапе строительства совокупности объектов 3.2 предусматривается выполнять после открытия временного пути руления к перрону у ангара ООО "АВИА ГРУПП" через места стоянок 20-21.

Однако в условиях действующего воздушного сообщения, согласно требованиям эксплуатирующей организации АО "МАШ" и с учетом замены этапов работ, произведенной по инициативе заказчика, в первую очередь выполнялись работы подэтапа 3.2.. выполнение остальных работ технологически являлось невозможным в связи с требованиями обеспечения бесперебойной работы аэропорта.

Кроме этого, как усматривается из письма ФАУ "Главгосэкспертиза" от 17.02.2020 N 08-04-2/1831-НБ представленном в материалы дела, проектная документация по объекту: "Вторая очередь реконструкции аэропорта Шереметьево, Московская область" не прошла необходимую экспертизу. На сайте государственной информационной системы Единый Государственный реестр заключений экспертизы проектной документации объектов капитального строительства содержатся сведения о наличии отрицательного заключения по представленной истцом проектной документации.

Суд апелляционной инстанции считает, что выше названные обстоятельства, являлись достаточным основанием для применения к истребованному размеру неустойки ст.333 ГК РФ и ее снижения о чем заявлял ответчик, при рассмотрении дела судом первой инстанции.

В соответствии с ч.1 ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Принимая во внимание, доказанный период просрочки выполнения обязательств, с учетом разъяснений Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения ст.333 ГК РФ", Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N7 "О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств", позиций Конституционного Суда Российской Федерации (определение от 15.01.2015), суд апелляционной инстанции при наличии мотивированного и документально обоснованного ходатайства ответчика о необходимости применения ст.333 ГК РФ и ввиду явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, полагает возможным снизить размер подлежащей уплате неустойки до 40.690.765,53 рублей применив ст.333 ГК РФ (из расчета однократной ставки рефинансирования ЦБ РФ, что по мнению коллегии судей является соразмерным допущенному нарушению).

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции полагает возможным изменить обжалованный судебный акт в связи с несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, снизив размер подлежащей уплате неустойки до 40.690.765,53 рублей в порядке ст.333 ГК РФ.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Расходы по оплате госпошлин распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст.110,176,266,268,269,270,271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26.06.2020 по делу N А40-136092/19 в обжалуемой части изменить, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции.

Взыскать с ООО "ТРАНССТРОЙМЕХАНИЗАЦИЯ" (ОГРН 1057747413767) в пользу ФЕДЕРАЛЬНОГО АГЕНТСТВА ВОЗДУШНОГО ТРАНСПОРТА (ОГРН 1047796301002) неустойку в сумме 40 690 765 (сорок миллионов шестьсот девяносто тысяч семьсот шестьдесят пять) руб. 53 (пятьдесят три) коп.

В удовлетворении иска о взыскании нестойки в остальной части отказать.

Взыскать с ООО "ТРАНССТРОЙМЕХАНИЗАЦИЯ" (ОГРН 1057747413767) в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 46 555 (сорок шесть тысяч пятьсот пятьдесят пять) руб.

Взыскать с ФЕДЕРАЛЬНОГО АГЕНТСТВА ВОЗДУШНОГО ТРАНСПОРТА (ОГРН 1047796301002) в пользу ООО "ТРАНССТРОЙМЕХАНИЗАЦИЯ" (ОГРН 1057747413767) судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы, в сумме 2 302 (две тысячи триста два) руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

О.Н. Семикина А.Л. Фриев