Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 сентября 2020 г. N 17АП-8616/20 по делу N А60-67458/2019

г. Пермь

25 сентября 2020 г.

Дело N А60-67458/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 сентября 2020 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Дружининой Л.В.,

судей Гребенкиной Н.А., Муталлиевой И.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Моор О.А.,

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, ООО "Строй-Менеджмент "Открытие",

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 22 июня 2020 года по делу N А60-67458/2019

по иску ООО СК "Фасадные технологии" (ОГРН 1146671000013, ИНН 6671441759)

к ООО "Строй-Менеджмент "Открытие" (ОГРН 1127746495953, ИНН 7705989932)

третьи лица: ПАО Банк "Финансовая корпорация открытие" (ОГРН 1027739019208, ИНН 7706092528)

о взыскании задолженности по договору подряда,

при участии:

от истца: Геленидзе А.Н., представитель по доверенности от 11.03.2020;

от ответчика: Пинчук В.А., директор, паспорт, решение от 23.03.2019; Рыкунова Е.Г., представитель по доверенности от 29.05.2020, диплом;

от третьего лица: не явились;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью СК "Фасадные Технологии" (истец) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением, уточненным в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу "СТРОЙ-МЕНЕДЖМЕНТ "ОТКРЫТИЕ" (ответчик) о взыскании по договору строительного подряда от 24.05.2018 N 022/18 задолженности в размере 5 278 509 руб. 62 коп., гарантийной суммы в размере 3 933 961 руб. 11 коп., неустойки за нарушение сроков оплаты в размере 2 008 251 руб. 74 коп. по состоянию на 27.11.2019 (дата подачи иска).

В соответствии со ст.51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ПАО Банк "Финансовая корпорация открытие".

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 22.06.2020 исковые требования удовлетворены частично - с ответчика взыскан основной долг в размере 5 278 509 руб. 62 коп., гарантийное удержание в размере 1 991 647 руб. 94 коп., неустойка в размере 1 981 108 руб. 69 коп.; распределены судебные расходы; в удовлетворении остальной части требований отказано.

Ответчик с решением суда первой инстанции не согласился, направил апелляционную жалобу, в которой обжалуемый судебный акт просит отменить.

В обоснование апелляционной жалобы указывает на отсутствие в материалах дела надлежащих доказательств, подтверждающих устранение субподрядчиком замечаний по письму генподрядчика от 17.05.2019, а также отсутствие подписанного генподрядчиком Акта окончательной сдачи-приемки работ, что, по мнению апеллянта, исключает вывод о возникновении на стороне генподрядчика обязательств по окончательному расчету, в том числе по возврату гарантийной суммы.

Кроме того, основываясь на положении п.4.5. договора, заявитель жалобы считает необоснованным возложение на него обязанности по окончательному расчету по договору и уплате неустойки в условиях, когда окончательный расчет с генподрядчиком заказчик не осуществил. Поясняет, что неоднократно уведомлял субподрядчика о причинах невозможности исполнения обязательств по оплате, а в настоящее время предпринимает все необходимые меры для взыскания денежных средств с застройщика (дело N А40-300571/2019).

Не соглашаясь с выводами суда первой инстанции о наличии оснований для взыскания неустойки за нарушение сроков оплаты, заявитель жалобы отмечает, что по условиям п.11.5 договора отсутствие вины генподрядчика в задержке платежей исключает возможность начисления неустойки; кроме того, отнесенная на генподрядчика неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательств.

Помимо этого, заявитель жалобы считает, что суд первой инстанции неверно рассчитал неустойку за нарушение срока выполнения работ с 01.12.2018, в то время как срок выполнения работ по основному договору истек 20.11.2018. Неверно рассчитанная судом сумма неустойки привела к занижению суммы, принятой судом в порядке удержания по п.4.6. договора, что в свою очередь, повлекло принятие судом решения о взыскании с ответчика завышенной суммы гарантийного удержания.

Истец направил письменный отзыв на жалобу, в котором, ссылаясь на несостоятельность доводов апеллянта, обжалуемый судебный акт просит оставить без изменения.

Третье лицо также направило письменный отзыв на жалобу, в котором поясняет, что в соответствии с техническим отчетом независимых специалистов при осуществлении работ по производству наружных ограждающих светопрозрачных конструкций техническим заказчиком в работы было запущено 2 взаимоисключающих альбома рабочей документации. Утверждать о том, что истцом выполнены работы в соответствии с рабочей документацией, без проведения строительной экспертизы невозможно. Данная строительная экспертиза проводится в рамках дела N А40-300571/2019. По мнению третьего лица, разрешение вопроса о гарантийном удержании невозможно до разрешения вопроса о возможности эксплуатации построенного объекта недвижимости.

Ответчик направил письменные возражения на письменный отзыв истца.

В судебном заседании апелляционного суда, открытом 22.09.2020, представители ответчика доводы апелляционной жалобы поддержали; представитель истца против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве.

Протокольным определением от 22.09.2020 на основании ст.163 АПК РФ в судебном заседании объявлен перерыв до 24.09.2020.

Судебное заседание продолжено после перерыва 24.09.2020, представители участвующих в деле лиц в судебное заседание не явились.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между обществом СК "Фасадные Технологии" (субподрядчик) и обществом "Строй-Менеджмент "ОТКРЫТИЕ" (генподрядчик) заключен договор строительного подряда от 24.05.2018 N 022/18 на выполнение комплекса строительно-монтажных работ по устройству светопрозрачных конструкций части фасадов с разработкой рабочих чертежей (документации) на выполняемую часть фасадов на объекте по адресу: г.Екатеринбург, ул.Энгельса, д.8.

Согласно п.2.3. договора результатом выполнения работ является завершенный комплекс строительно-монтажных работ по устройству светопрозрачных конструкций части фасадов в соответствии с проектной и рабочей документацией, техническим заданием (приложение N 3), принятый генподрядчиком и оформленный сторонами путем подписания акта окончательной приемки результата работ.

Общая стоимость работ по договору согласована сторонами в размере 77 205 580 руб. 26 коп. (приложение N 1 к договору в редакции дополнительного соглашения от 31.10.2018), из которых: витражи наружные 14-16 этаж - 33 990 486 руб. 08 коп., витражи теплые наружные 17-19 этаж - 10 344 420 руб. 21 коп., витражи лоджий наружные 17-19 этаж - 32 870 673 руб. 97 коп.

Порядок сдачи-приемки работ и расчетов по договору установлены разделом 4 и предусматривает:

- выплату двух целевых авансовых платежей в размере 30% и 35% от стоимости работ на приобретение материала (п.4.1. договора);

- ежемесячное, не позднее 25-го числа текущего (отчетного) месяца, направление генподрядчику акта приемки (КС-2, КС-3), счета-фактуры, счета на оплату (п.4.4. договора);

- рассмотрение поступивших документов генподрядчиком в течение 10 рабочих дней с даты их получения (п.4.4. договора);

- оплата работ в течение 5 рабочих дней с даты подписания генподрядчиком представленных документов (п.4.4. договора).

Пунктом 4.5. договора предусмотрено, что оплата выполненных работ по договору осуществляется генеральным подрядчиком только при условии надлежащего выполнения субподрядчиком своих обязательств по договору, при условии получения генподрядчиком оплаты от застройщика (заказчика).

Кроме того, пунктом 4.6. договора стороны установили гарантийную сумму (гарантийное удержание) в размере 5% от стоимости работ, определив, что из названной суммы генподрядчик имеет право удержать:

неустойки (за ненадлежащее выполнение работ и /или нарушение сроков выполнения работ);

штрафных санкций административных и надзорных органов, иных органов при нарушении нормативов по загрязнению окружающей среды, по охране труда и безопасности и другие нарушения законодательства РФ;

денежных сумм возмещения нанесенного ущерба генподрядчику и (или) третьим лицам;

затраты по исполнительной документации, судебные выплаты и издержки,

затраты по устранению генподрядчиком выявленных недостатков в работах субподрядчика своими силами или с привлечением третьих лиц в случае отказа субподрядчика произвести указанные выплаты.

По условиям п.4.7. договора генподрядчик обязался выплатить (возвратить) субподрядчику гарантийное удержание не ранее 90 рабочих дней, но не позднее 95 рабочих дней с даты полного завершения субподрядчиком работ по договору, подписания сторонами Акта окончательной сдачи-приемки результата работ, надлежаще оформленных счетов-фактур и счетов, подписанных актов и приемке выполненных работ (КС-2 КС-3), иных документов, подтверждающих надлежащее выполнение субподрядчиком полного комплекса работ (включая устранение дефектов и замечаний, выявленных в ходе производства работ), с приложением технической и исполнительной документации, иных предусмотренных действующим законодательством документов, при отсутствии нарушений со стороны субподрядчика.

Согласно п.11.5 договора в случае нарушения генподрядчиком сроков оплаты установленных условиями настоящего договора платежей, генподрядчик уплачивает субподрядчику пени в размере 0,1% за каждый день просрочки от размера просроченного платежа, кроме случаев, когда задержка сроков платежей произошла не по вине генподрядчика.

На основании дополнительного соглашения от 31.10.2018 в связи с внесением изменений в проектную документацию подрядчик принял на себя обязательства по выполнению дополнительных работ по закрытию контура здания в зоне пилонов и стен лоджий на 14-19 этажах.

Общая стоимость дополнительных работ согласована сторонами в размере 1 625 172 руб. 91 коп.; установлен порядок оплаты, аналогичный предусмотренному разделом 4 договора, положения п.4.6., 4.7. договора о гарантийном удержании распространены на дополнительные работы.

Во исполнение названного договора между сторонами подписаны акты приемки выполненных работ (КС-2, КС-3) на общую сумму 69 001 189 руб. 56 коп., а именно: от 31.07.2018 на сумму 1309032,25 руб., от 31.08.2018 на сумму 1904642 руб., от 30.09.2018 на сумму 9669947,08 руб., от 31.10.2018 на сумму 14148835,81 руб., от 30.11.18 на сумму 16970431,06 руб., от 31.12.18 на сумму 18604954,69 руб. от 31.01.19 на сумму 6324346,67 руб.

Кроме того, субподрядчик вручил генподрядчику для подписания акты приемки выполненных работ (КС-2, КС-3) по договору на сумму 8 052 859 руб. 77 коп., а также акты приемки выполненных работ (КС-2, КС-3) по дополнительному соглашению на сумму 1 625 172 руб. 91 коп., а именно:

28.02.2019 - акт приемки от 28.02.2019 на сумму 5 735 151 руб. 95 коп. (основной договор);

03.04.2019 - акт приемки от 31.03.2019 на сумму 1 171 966 руб. 69 коп. (дополнительное соглашение), акт приемки от 31.03.2019 на сумму 2 317 707 руб. 72 коп. (основной договор);

30.04.2019 - акт приемки от 30.04.2019 на сумму 453 206 руб. 22 коп. (дополнительное соглашение).

По факту проверки выполненных работ и представленной исполнительной документации генподрядчик вручил субподрядчику письмо от 17.05.2019 о наличии следующих замечаний: исполнительная документация выполнена с нарушение РД-11-02-2006; исполнительные схемы витражей выполнены с нарушением СП 126.133330.2017; не доделаны участник межэтажных противопожарных рассечке; не выполнено заполнение щелей и зазоров между нащельниками из оцинкованной стали и конструкциями стен и перекрытий; не убран мусор после проведения работ на этажах; обнаружены протечки воды через фасадные конструкции.

Ответным письмом от 06.06.2019 субподрядчик сообщил об устранении недостатков, в частности: исполнительная документация с учетом замечаний выполнена и предоставлена 20.05.2019; исполнительные схемы витражей с учетом замечаний выполнены и предоставлены 20.05.2019; участник межэтажных противопожарных рассечек выполнены 26.05.2019, заполнение щелей и зазоров между нащельниками из оцинкованной стали и конструкциями стен и перекрытий выполнено 26.05.2019, мусор после проведения работ на этажах убран 17.05.2019; протечки осуществляются из-за отсутствия ветилируемого фасада между витражами холодных лоджий. В связи с устранением недостатков субподрядчик просил подписать Акт окончательной сдачи-приемки результата работ (т.1 л.д.172-173).

Письмом от 09.10.2019 генподрядчик проинформировал субподрядчика о том, что по результатам завершения работ генподрядчик направил заказчику акты приемки работ (КС-2, КС-3), Акт окончательной сдачи-приемки работ, по итогам проверки которых заказчик направил генподрядчику необоснованные замечания по работам, в том числе выполненным субподрядчиком. Ввиду необоснованного отказа заказчика от принятия выполненных работ, заказчик не проводит окончательную оплату выполненных работ, в связи с чем генподрядчик не имеет финансовой возможности оплатить работы, выполненные субподрядчиком. При этом генподрядчик подтвердил исполнение обязательств по оплате после получения оплаты выполненных работ от заказчика.

Претензионным письмом от 21.10.2019 субподрядчик под угрозой начисления неустойки потребовал оплатить задолженность в размере 5 278 509 руб. 62 коп., а также возвратить гарантийное удержание в размере 3 933 961 руб. 11 коп.

Генподрядчик претензионных требований субподрядчика не исполнил, указав в ответном письме от 06.11.2019, что в связи с возникшими у заказчика замечаниями относительно качества работ, окончательный расчет по договору субподряда не может быть произведен (п.4.5. договора).

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение генподрядчиком обязательств по оплате работ, наличие задолженности в размере 5 278 509 руб. 62 коп. и отсутствие оснований для удержания гарантийной суммы в размере 3 933 961 руб. 11 коп., а также допущенные генподрядчиком в период исполнения договора нарушения сроков оплаты работ, субподрядчик обратился в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик, возражая относительно заявленных требований, указал, что в связи с нарушением субподрядчиком установленных сроков выполнения работ генподрядчик на основании п.11.3 договора начислил неустойку в размере 5 729 044 руб. 41 коп., которую в соответствии с п.4.7, п.11.7 договора удержал из гарантийной суммы и причитающегося субподрядчику платежа, о чем уведомил последнего письмом от 08.11.2019.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, письменного отзыва на нее и пояснения представителей сторон в судебном заседании, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу ст. 702, 740 ГК обязательства сторон, вытекающие из договора подряда, носят встречный характер (ст.328 ГК РФ), в рамках которых на стороне подрядчика имеется обязательство выполнить предусмотренные договором работы и передать их результат заказчику, а на стороне заказчика - принять результат выполненных работ и оплатить их стоимость.

Статьями 720, 753 ГК РФ предусмотрено, что заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору подряда работ обязан приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Факт действительного получения генподрядчиком актов приемки от 28.02.2019 на сумму 5 735 151 руб. 95 коп. (основной договор), от 31.03.2019 на сумму 1 171 966 руб. 69 коп. (дополнительное соглашение), от 31.03.2019 на сумму 2 317 707 руб. 72 коп. (основной договор); от 30.04.2019 на сумму 453 206 руб. 22 коп. (дополнительное соглашение) подтвержден материалами делами и ответчиком в рамках апелляционного производства не оспаривается.

Вышеуказанные акты приемки ответчиком не подписаны.

В силу ст.65 АПК РФ, ст.740 ГК РФ в условиях отказа заказчика от подписания акта выполненных работ на подрядчике, заявляющем требование о взыскании их стоимости, лежит бремя предоставления доказательств действительного их выполнения на заявленную к взысканию сумму.

Согласно ч.4 ст.753 ГК РФ односторонний акт сдачи результата работ может быть признана судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

При этом необходимо учитывать, что основания, предоставляющие заказчику право отказаться от приемки работ по договору подряда, поименованы в части 6 статьи 753 ГК РФ, к которым относятся неустранимость недостатков и невозможность использования результата работ для поименованной в договоре цели. Кроме того, в силу ч.3 ст.723 ГК РФ заказчик вправе отказаться от исполнения договора в случае, если ранее обнаруженные недостатки подрядчиком не устранены либо являются существенными и неустранимыми.

Поскольку в силу ст.720, 753 ГК РФ осмотр и приемка работ относится к обязанностям заказчика, бремя предоставления доказательств, свидетельствующих об обоснованности отказа в приемке работ, лежит на заказчике (ст.65 АПК РФ).

Между тем доказательств, свидетельствующих о том, что работы, поименованные в актах приемки от 28.02.2019 на сумму 5 735 151 руб. 95 коп. (основной договор), от 31.03.2019 на сумму 1 171 966 руб. 69 коп. (дополнительное соглашение), от 31.03.2019 на сумму 2 317 707 руб. 72 коп. (основной договор); от 30.04.2019 на сумму 453 206 руб. 22 коп. (дополнительное соглашение), имеют недостатки, в том числе такие, которые исключают возможность использования результата работ для указанной в договоре цели (ч.6 ст.753 ГК РФ), генподрядчиком не представлено.

Доводы генподрядчика о том, что субподрядчик не устранил замечания, изложенные в письме от 17.05.2019, судом апелляционной инстанции отклонены, поскольку в материалах дела имеется письмо субподрядчика от 06.06.2019, врученное представителю генподрядчика Каримуллину Д.Ф. 07.05.2019, которым субподрядчик уведомил генподрядчика об устранении замечаний, изложенных в письме от 17.05.2019 (т.1 л.д.172-173). Согласно письменным пояснениям апеллянта (возражения на отзыв) Каримуллин Д.Ф. выступал от имени генподрядчика по доверенностям, срок действия последней из которых истек 31.05.2019. Следовательно, по состоянию на 07.05.2019 Каримуллин Д.Ф. являлся уполномоченным представителем генподрядчика, а потому письменное уведомление об устранении недостатков вручено надлежащему лицу.

Доказательств того, что по результатам своевременной проверки уведомления субподрядчика от 06.06.2019 об устранении недостатков, генподрядчик повторно выявил недостатки, препятствующие в силу ч.6 стю753 ГК РФ приемке работ по актам от 28.02.2019, 31.03.2019, 30.04.2019, о чем известил субподрядчика, арбитражному суду не представлено.

При таких обстоятельствах, выводы суда первой инстанции о действительности односторонних актов приемки от 28.02.2019, 31.03.2019, 30.04.2019 и доказанности факта выполнения спорных работ следует признать законными и обоснованными.

В силу ст.309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом и, в первую очередь, в соответствии с условиями соответствующего обязательства.

По условиям п.4.3. договора генподрядчик обязался оплачивать работы, принятые по КС-2, КС-3, в течение 5 рабочих дней с даты их подписания за вычетом ранее выплаченных авансовых платежей.

Исходя из буквального содержания условий раздела 4 договора, исполнение обязательств генподрядчика по оплате работ по ежемесячным актам приемки КС-2, КС-3, в том числе по последним из них, не обусловлено оформлением Акта оконченной сдачи-приемки результата работ, следовательно, отсутствие такого акта не может служить достаточным основанием для отказа в оплате работ по актам приемки от 28.02.2019, 31.03.2019, 30.04.2019.

Возражая относительно требований об оплате основного долга, генподрядчик ссылается на п.4.6. договора, из буквального содержания которого следует, что исполнение обязательств генподрядчика по оплате работ по актам приемки КС-2, КС-3 обусловлено получением генподрядчиком оплаты от застройщика (заказчика).

При этом генподрядчик указывает, что в связи с возникшими между генподрядчиком и застройщиком (заказчиком) разногласиями по договору подряда, заказчик не производит окончательный расчет по договору, в связи с чем генподрядчик не имеет возможности исполнить обязательства по окончательной оплате работ.

По результатам рассмотрения соответствующих доводов генподрядчика апелляционный суд приходит к следующим выводам.

По общему правилу в силу ст. 190 ГК РФ, установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может также определяться указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Вместе с тем согласно п.1 ст.314 ГК РФ исчисление срока исполнения обязательства допускается, в том числе, с момента исполнения обязанностей другой стороной или наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором.

С учетом положений статьи 327.1 ГК РФ исполнение обязанностей, а равно и осуществление, изменение и прекращение определенных прав по договорному обязательству, может быть обусловлено совершением определенных действий либо наступлением обстоятельств, зависящих от воли кредитора, должника, от взаимодействия должника и третьими лицами или неких внешних обстоятельств.

Следовательно, стороны договора субподряда вправе установить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в частности, предусмотреть в нем оплату части стоимости выполненных работ по договору после получения стороной договора (подрядчиком) финансирования от третьего лица (заказчика), что не противоречит положениям статей 327.1, 746 ГК РФ.

Согласно п.23 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении", по смыслу пункта 1 статьи 314 ГК РФ, ст.327.1 ГК РФ срок исполнения обязательства может исчисляться в том числе с момента исполнения обязанностей другой стороной, совершения ею определенных действий или с момента наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором.

Если действия кредитора, совершением которых обусловлено исполнение обязательства должником, не будут выполнены в установленный законом, иными правовыми актами или договором срок, а при отсутствии такого срока - в разумный срок, кредитор считается просрочившим (статьи 328 или 406 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом подрядчик вправе оспаривать содержащееся в договоре условие о наступлении срока оплаты, если оно на момент заключения договора изначально обладало признаками несправедливых договорных условий и существенным образом нарушало баланс интересов сторон.

Поскольку в договоре субподряда сторонами не согласован конкретный срок, в течение которого встречное исполнение по оплате выполненных работ должно быть безусловно произведено ответчиком, при фактическом выполнении субподрядчиком лишь отдельных видов строительных работ на строящемся объекте, завершении субподрядных работ еще в 2018 году, фактической передачи генподрядчиком основному заказчику результата работ, в том числе выполненного субподрядчиком по спорным актам, соответствующее условие об оплате работ, перечислением денежных средств от третьего лица, приводит к неопределенности положения кредитора (субподрядчика), который уже осуществил свое исполнение по договору, в связи с чем суд апелляционной инстанции полагает возможным при выявлении воли сторон договора исходить из принципов добросовестности, разумности и справедливости (статья 6 ГК РФ).

Если условие не наступает, и для участников отношений очевидно, что оно не наступит в течение разумного срока (например, при условии рассматриваемых договоров об оплате выполненных субподрядчиком работ после ввода объекта в эксплуатацию и перечисления средств подрядчику от третьего лица, фактической передаче субподрядчиком результата выполненных работ подрядчику и отсутствии оплат с его стороны), срок исполнения обязательства, как это предусмотрено условиями договора, приобретает неопределенный характер, в связи с чем субподрядчик вправе требовать встречного исполнения по правилам п. 2 ст.314 ГК РФ.

В указанной ситуации отказ ответчика от оплаты выполненных истцом работ будет противоречить возмездному характеру правоотношений и изначальному волеизъявлению сторон.

Таким образом, принимая во внимание фактические обстоятельства рассматриваемого дела, обязательство ответчика по оплате выполненных и принятых работ следует признать наступившим на основе принципа добросовестности, соответственно, истец вправе требовать встречного исполнения обязательств по оплате на основании п.2 ст.314 ГК РФ.

Исходя из вышеизложенного, решение суда первой инстанции в части взыскания с ответчика основного долга в размере 5 278 509 руб. 62 коп. является законным и обоснованным.

Рассмотрев требования истца о взыскании с ответчика 2 008 251 руб. 74 коп. неустойки за нарушение сроков оплаты работ, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст.329, 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. Неустойкой (пеней, штрафом) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Соглашение о неустойке, как и любое другое соглашение в рамках гражданского законодательства, совершается его участниками своей волей и в своем интересе (ст.1 ГК РФ); условия соглашения о неустойке, в частности размер такой неустойки и порядок начисления, определяется сторонами договора самостоятельно по своему усмотрению и с учетом требований ст.330, 331 ГК РФ.

По условиям договора генподрядчик обязался оплатить принятые работы в течение 5 рабочих дней с даты подписания акта КС-2, КС-3 и в случае нарушения соответствующего срока уплатить субподрядчику пени в размере 0,1% за каждый день просрочки от размера просроченного платежа.

Исходя из представленного истцом расчета неустойки (т.2, л.д. 85), им заявлены требования о взыскании неустойки за нарушение сроков оплаты по всем актам приемки КС-2, КС-3, как подписанным генподрядчиком (акты от 31.07.2018, от 31.08.2018, от 30.09.2018, от 31.10.2018, от 30.11.2018, от 31.12.2018, от 31.01.2019), так и односторонним актам от 28.02.2019, 31.03.2019, 30.04.2019.

Согласно расчету истца последний платеж совершен генподрядчиком 04.04.2019 и направлен на частичное погашение задолженности по акту от 31.12.2018.

Оценив в порядке ст.71 АПК РФ материалы дела, апелляционный суд приходит к выводу об обоснованности требований субподрядчика в части взыскания неустойки в размере 700 718 руб. 85 коп., начисленной за нарушение сроков оплаты работ по актам 31.07.2018, от 31.08.2018, от 30.09.2018, от 31.10.2018, от 30.11.2018, от 31.12.2018 за общий период с 17.08.2018 по 04.04.2019.

Представленный истцом расчет неустойки в указанной части судом апелляционной инстанции проверен, признан верным, соответствующим условиям договора. Предусмотренных ст.333 ГК РФ оснований для признания соответствующей неустойки в размере 700 718 руб. 85 коп. несоразмерной последствиям нарушения обязательства апелляционным судом не установлено.

Доказательств того, что окончательный расчет за выполненные и принятые по двусторонним актам работы не мог быть произведен генподрядчиком в связи с отсутствием платежей от заказчика, материалы дела не содержат.

Вместе с тем оснований для удовлетворения исковых требований в части взыскания неустойки за нарушение сроков оплаты работ по односторонним актам от 28.02.2019, 31.03.2019, 30.04.2019 исходя из обстоятельств рассматриваемого дела суд апелляционной инстанции не усматривает.

Как следует из письма генподрядчика от 17.05.2019 г. отказ в подписании указанных актов был связан с наличием возражений по качеству выполненных работ.

В указанной части арбитражным судом принято во внимание, что согласно п. 11.5 договора генподрядчик обязался уплатить неустойку за просрочку оплаты кроме случаев, когда задержка сроков платежей произошла не по вине генподрядчика.

Согласно ст.401 ГК РФ лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Из материалов дела следует, что невозможность своевременного осуществления генподрядчиком окончательного расчета за работы связана с наличием между генподрядчиком и заказчиком разногласий по качеству выполненных работ, к урегулированию которого генподрядчиком принимаются необходимые и достаточные меры, в частности, посредством обращения в Арбитражный суд г.Москвы с исковым заявлением о взыскании с заказчика соответствующей задолженности.

При таких обстоятельствах, учитывая условия п.11.5 договора, правовые и фактические основания для удовлетворения требований субподрядчика о взыскании неустойки за нарушение срока окончательного расчета по договору отсутствуют.

Таким образом, требования истца о взыскании неустойки за нарушение сроков оплаты работ подлежат частичному удовлетворению на сумму 1312146 руб. 13 коп. за период с 17.08.2018 по 27.11.2019 г.

По результатам рассмотрения требований истца о взыскании 3 933 961 руб. 11 коп. гарантийного удержания суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно ст.407 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Перечень оснований прекращения обязательств не является закрытым, поэтому стороны могут в своем соглашении предусмотреть не упомянутое в законе или ином правовом акте основание прекращения обязательства и прекратить, как договорное, так и внедоговорное обязательство, а также определить последствия его прекращения, если иное не установлено законом или не вытекает из существа обязательства (п.1 постановления Пленума ВС РФ от 11.06.2020 N 6 "О некоторых вопросах применения положений ГК РФ о прекращении обязательств").

В рассматриваемом случае при заключении договора стороны согласовали право генподрядчика на удержание сумм пеней и штрафов из гарантийной суммы, а также из причитающихся субподрядчику платежей по оплате работ (п.4.6., п.11.7 договора).

Материалами дела подтверждено, что письмом от 08.11.2019 генподрядчик уведомил субподрядчика об удержании из гарантийной суммы по договору и из причитающегося субподрядчику платежа за работы (в связи с недостаточностью гарантийной суммы) неустойки в размере 5 729 044 руб. 41 коп. за нарушение срока выполнения работ.

Субподрядчик обстоятельства действительного получения вышеуказанного уведомления не оспаривает, однако заявляет о незаконности удержания в указанной сумме, а также несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

Заявление о зачете не связывает контрагента, и он, полагая, что сделанное заявление не повлекло правового эффекта в виде прекращения его требования к лицу, заявившему о зачете, вправе обратиться в арбитражный суд с иском о взыскании соответствующей задолженности. При рассмотрении имущественного требования о взыскании подлежат проверке судом доводы ответчика о наличии у него встречного однородного требования к истцу и о прекращении обязательств полностью или в соответствующей части в результате сделанного заявления о зачете (Постановлении Президиума ВАС РФ от 07.02.2012 N 12990/11).

В соответствии с разъяснениями, изложенным в п. 79 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", в случае списания по требованию кредитора неустойки со счета должника (пункт 2 статьи 847 ГК РФ), а равно зачета суммы неустойки в счет суммы основного долга и/или процентов должник вправе ставить вопрос о применении к списанной неустойке положений статьи 333 ГК РФ, например, путем предъявления самостоятельного требования о возврате излишне уплаченного (статья 1102 ГК РФ).

Рассмотрев по заявлению субподрядчика вопрос о законности начисленной генподрядчиком неустойки за нарушение срока выполнения работ в размере 5 729 044 руб. 41 коп., суд первой инстанции установил, что приведенный в письме от 08.11.2019 расчет неустойки является неверным, противоречит п.11.3 договора, по условиям которого начисление неустойки должно осуществляться от стоимости невыполненных работ, в то время как генподрядчик при расчете неустойки на учел работы, выполненные и предъявленные к приемке по актам приемки от 28.02.2019 на сумму 5 735 151 руб. 95 коп. (основной договор), от 31.03.2019 на сумму 1 171 966 руб. 69 коп. (дополнительное соглашение), от 31.03.2019 на сумму 2 317 707 руб. 72 коп. (основной договор); от 30.04.2019 на сумму 453 206 руб. 22 коп. (дополнительное соглашение).

Поскольку односторонние акты приемки от 28.02.2019, 31.03.2019, 30.04.2019 признаны судом действительными, а соответствующие работы - выполненными, суд первой инстанции пришел к верному выводу о необходимости учета соответствующих работ при расчете неустойки.

Согласно расчету суда размер неустойки по основному договору, рассчитанной от стоимости невыполненных работ, за период с 01.12.2018 по 16.05.2019 составил 1 778 935 руб. 52 коп.; размер неустойки по дополнительному соглашению, рассчитанной от стоимости невыполненных работ, за период с 01.01.2019 по 30.04.2019 составил 163 377 руб. 65 коп.

Оснований для признания вышеуказанного расчета необоснованным суд апелляционной инстанции не находит. Приведенные в апелляционной жалобе доводы генподрядчика о неверном определении судом периода просрочки по основному договору, а именно, исчисление неустойки с 01.12.2018, в то время как срок выполнения работ по договору - 20.11.2018, судом апелляционной инстанции отклонены, поскольку как следует из расчета, приведенного в письме генподрядчика от 08.11.2019, начисление неустойки генподрядчик осуществляет с 01.12.2018, указывая, что срок окончания работ по графику - 30.11.2018, а период просрочки 167 дней (соответствует количеству календарных с 01.12.2018 по 16.05.2018). В силу ст.8, ст.9 АПК РФ арбитражный суд не вправе при рассмотрении дела выходить за пределы заявленных сторонами требований и возражений.

Таким образом, в отсутствие доказательств, исключающих возможность взыскания с субподрядчика неустойки (ч. 3 ст. 401, ч.3 ст.405, ч.1 ст.406 ГК РФ), а также доказательств, свидетельствующих о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, суд первой инстанции пришел к верному выводу об обоснованности действий заказчика по удержанию из гарантийной суммы неустойки за нарушение срока выполнения работ за период с 01.12.2018 по 16.05.2019 в общей сумме 1 942 313 руб. 17 коп.

Следовательно, обязательство генподрядчика по возврату субподрядчику гарантийной суммы в размере 1 942 313 руб. 17 коп. прекращено, а потому требования субподрядчика по возврату гарантийной суммы в указанной части удовлетворению не подлежат.

При этом, оценив в порядке ст.71 АПК РФ материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований и для удовлетворения требований субподрядчика о возврате гарантийной суммы в остальной части (3 933 961 руб. 11 коп.-1 942 313 руб. 17 коп.).

Так, исходя из условий п.4.6. договора гарантийная сумма признана сторонами средством обеспечения обязательств субподрядчика не только в части неустоек и штрафов, но и в части расходов, связанных с устранением недостатков работ. При этом генподрядчик обязался возвратить гарантийную сумму после подписания Акта окончательной приемки работ (п.4.7. договора).

Из материалов дела следует, что Акт окончательной приемки работ генподрядчиком не подписан, в том числе по причине наличия у основного заказчика разногласий относительно качества работ, в частности, выполненных субподрядчиком, перечень которых генподрядчик направлял субподрядчику, о чем свидетельствует имеющаяся в деле переписка сторон.

Вопрос о соответствии результата работ, в том числе выполненных субподрядчиком, исследуется в настоящее время в рамках дела Арбитражного суда г.Москвы N А40-300571/2019, и до настоящего времени не разрешен.

Доказательств того, что результат работ, выполненных именно субподрядчиком, соответствует условиям договора, пригоден для использования, субподрядчиком в рамках настоящего дела не представлено, в то время как бремя предоставления таких доказательств исходя из обстоятельств рассматриваемого дела и положений ст.721 ГК РФ относится именно на субподрядчика.

Таким образом, учитывая обеспечительную функцию гарантийной суммы (п.4.6. договора), отсутствие подписанного Акта окончательной приемки работ (п.4.7. договора), а также отсутствие доказательств, подтверждающих соответствие результата работ, выполненных субподрядчиком, условиям договора и опровергающих обоснованность действий генподрядчика по отказу в подписании Акта окончательной приемки работ, предусмотренные п.4.7. договора основания для возврата субподрядчику гарантийной суммы отсутствуют.

Требования субподрядчика в указанной части являются преждевременными и удовлетворению в рамках настоящего дела не подлежат, что, однако, не исключает возможность дальнейшего обращения субподрядчика в арбитражный суд с иском о возврате гарантийной суммы при наличии обстоятельств, подтверждающих отсутствие оснований для удержания генподрядчиком соответствующей суммы (3 933 961 руб. 11 коп.-1 942 313 руб. 17 коп.).

Исходя из вышеизложенного, решение суда первой инстанции подлежит изменению в части на основании п.3 ч.1 ст.270 АПК РФ (несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела); исковые требования подлежат частичному удовлетворению.

В связи с частичным удовлетворением иска судебные расходы истца на оплату государственной пошлины по иску подлежат пропорциональному распределению между сторонами в соответствии с абз.2 ч.1 ст.110 АПК РФ.

Поскольку апелляционная жалоба признана обоснованной в части судебные расходы на уплату государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на истца в порядке ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 104, 110, 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 22 июня 2020 года по делу N А60-67458/2019 изменить, изложив резолютивную часть решения суда в следующей редакции:

"Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строй- Менеджмент "Открытие" в пользу общества с ограниченной ответственностью СК "Фасадные Технологии" 5278509 руб. 62 коп. основного долга, 1312146 руб. 13 коп. неустойки, 46462 руб. 89 коп. судебных расходов по оплате государственной пошлины по иску.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью СК "Фасадные Технологии" из федерального бюджета 1984 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению N 4059 от 26.11.2019 г."

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью СК "Фасадные Технологии" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строй- Менеджмент "Открытие" 3000 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение одного месяца со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Л.В. Дружинина

Судьи

Н.А. Гребенкина И.О. Муталлиева