Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2020 г. N 09АП-35259/20 по делу N А40-123773/2018

г. Москва

22 сентября 2020 г.

Дело N А40-123773/18

Резолютивная часть постановления объявлена 15 сентября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 сентября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.А. Назаровой,

судей Д.Г. Вигдорчика, Ж.Ц. Бальжинимаевой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Овчаренко С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФГУП "ГВСУ N 7" на определение Арбитражного суда города Москвы от 29 июня 2020 года по делу N А40-123773/18, вынесенное судьей М.В. Агеевой, о признании требования ФГУП "ГВСУ N 7" к ООО "Строительные технологии" в общем размере 66 729 858,62 руб. необоснованным, отказе ФГУП "ГВСУ N 7" во включении в реестр требований кредиторов должника,

при участии в судебном заседании: от ФГУП "ГВСУ N 7": Лагута И.А., по дов. от 09.01.2020,

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27 сентября 2019 года ООО "Строительные технологии" (ОГРН 1097746418208, ИНН 7701844012) признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим должника утвержден Иванов Александр Юрьевич, (ИНН 583408244282), о чем опубликована информация в газете "КоммерсантЪ" от 12.10.2019 г.

ФГУП "ГВСУ N 7" обратилось в суд с заявлением о включении требований в размере 66 729 858,62 руб., из которых 11 504 902,67 руб. - основной долг, 55 224 955,95 руб. - неустойка в реестр требований кредиторов должника.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 29 июня 2020 года отказано в удовлетворении требований ФГУП "ГВСУ N 7".

Не согласившись с определением ФГУП "ГВСУ N 7" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение отменить, в обоснование ссылаясь на то, что суд первой инстанции в неполном объеме выяснил обстоятельства, имеющие значения для дела, которые суд посчитал установленными, указал на несоответствие выводов, изложенных в судебном акте, обстоятельствам дела; и о нарушении и неправильном применении норм материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы апелляционной жалобы, по мотивам, изложенным в ней, настаивал на приобщении дополнительных доказательств.

Конкурсный управляющий должника в судебное заседание не явился, представил отзыв о несогласии с жалобой.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о времени месте рассмотрения дела извещены надлежаще.

Выслушав объяснения явившегося представителя, руководствуясь ст.ст. 123, 156, 266 и 268 АПК РФ, изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закона о банкротстве) и части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

На основании пункта 6 статьи 16 Закона о банкротстве требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов и исключаются из него арбитражным управляющим или реестродержателем исключительно на основании вступивших в силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер, если иное не определено настоящим пунктом.

В силу положений пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

В пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 июня 2012 года N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" разъяснено, что в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Как следует из материалов дела, между ФГУП "ГВСУ N 7" (до переименования - ФУП "ГУ СДА при Спецстрое России", далее - Подрядчик) и ООО "Строительные технологии" (далее - Субподрядчик) во исполнение государственного контракта от 17.08.2016 N 0373100090916000032 заключен договор субподряда N 58/ГУСДА/17 от 07.04.2017 на выполнение строительно-монтажных работ по устройству сетей электроснабжения и линий связи и управления на объекте: "Реконструкция аэродромного комплекса аэропорта Улан-Удэ, Республика Бурятия" (далее - Объект).

Согласно п.2.1 Договора Подрядчик поручил, а Субподрядчик обязался в соответствии с рабочей документацией и Техническим заданием закупить Оборудование и материалы, выполнить строительно-монтажные работы по устройству сетей электроснабжения и линий связи и управления, и другие связанные с Объектом работы, обеспечивающие полноценную работу вновь построенных/реконструируемых объектов и их ввод в эксплуатацию, перечень, объем и сроки которых определяются в Приложении N 1 к настоящему Договору, и передать их Подрядчику в установленном Договором порядке.

Согласно статье 3 Договора Субподрядчик подтвердил, что ознакомлен и согласен с Проектной документацией, с видами, сроками и объемами Работ, техническими условиями, расчетом цены Договора. Он изучил все материалы Договора и получил полную информацию по всем вопросам, которые могли бы повлиять на сроки, стоимость и качество Работ. Субподрядчик подтвердил готовность соблюдения требований, предъявляемых Подрядчиком к порядку производства Работ, устранения недостатков, предоставления первичных документов и Исполнительной документации. Цена Договора составляет 613 046 854,23 руб., в т.ч. НДС 18% (п. 12.1 Договора).

В соответствии с п. 11.1 Договора пунктом 1.6 Технического задания установлены следующие сроки выполнения работ: дата начала работы - дата заключения договора, т.е. 07.04.2017; дата окончания работ - 15.09.2017.

Пунктом 26.5 Договора предусмотрена уплата Субподрядчиком неустойки (штрафа, пеней) в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения им договорных обязательств, в том числе в случае нарушения сроков начала и/или окончания работ, из расчета 0,1 % от Цены Договора за каждый день просрочки, но не менее 1/300 действующей на дату уплаты пени ключевой ставки ЦБ РФ от цены Договора,

На 04.02.2020 (дата составления требования) ключевая ставки ЦБ РФ составляет 6,25 % (с 16.12.2019 согласно Информационному сообщению Банка России от 13.12.2019). Период просрочки составляет 401 день (с 30.10.2017 по 04.12.2018).

Заявителем в соответствии с п. 26.5 Договора начислена неустойка за нарушение сроков окончания работ в размере 51 214 955,95 руб.

В соответствии с п.п. 13.1.21.2 и 13.1.21.3 Договора в течение 5 рабочих дней с даты подписания Договора (т.е. по 14.04.2017) субподрядчик обязан разместить график производства работ по Договору в Автоматизированной информационной системе управления строительством на базе Oracle Primavera (далее - АИС УС), вести и актуализировать его до окончания работ.

Пунктом 26.13 Договора установлено, что в случае нарушения Субподрядчиком требований о предоставлении отчетов, указанных в п. 13.1.21.2 Договора, предоставления неполных отчетов, отсутствия приложенных к отчетам необходимых документов, а равно нарушения сроков предоставления отчетов Подрядчик вправе потребовать, а Субподрядчик обязан уплатить неустойку в размере 10 000 руб. за каждый день просрочки исполнения соответствующего обязательства.

Заявителем период просрочки определен с 15.04.2017 (день после 14.04.2017 (последнего дня размещения графика в АИС УС).

ФГУП "ГВСУ N 7", пользуясь своим правом, уменьшило период начисления неустойки, определив ее с 30.10.2017 по 04.12.2018, начислив в соответствии с п. 26.13 Договора неустойку за нарушение требований о предоставлении отчетов в размере 4 010 000 руб.

В счет исполнения договорных обязательств Подрядчик перечислил Субподрядчику аванс по Договору на общую сумму 245 322 219,24 руб. (платежные поручения имеются в материалах дела). На основании трёхсторонних соглашений Подрядчик заплатил за Субподрядчика денежные средства на общую сумму 67 000 000 руб.

Пунктом 12.3 Договора определено, что в случае неисполнения и/или несвоевременного исполнения Субподрядчиком обязательств, предусмотренных Договором, в установленный Договором срок, он лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом) и к авансу применяются правила ст.823 ГК РФ о коммерческом кредите.

Проценты за пользование коммерческим кредитом в виде аванса уплачиваются, начиная со дня, следующего после получения подрядчиком суммы аванса по день фактического исполнения обязательств. Плата за пользование коммерческим кредитом устанавливается в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка РФ, действующей на день уплаты процентов от суммы выданного аванса за каждый день пользования авансом, как коммерческим кредитом.

В соответствии с п. 12.3 Договора сумма выплаченного Субподрядчику аванса засчитывается в счет оплаты выполненных работ путем пропорционального удержания выплаченного аванса от стоимости работ, выполненных за каждый отчетный период, до момента полного погашения аванса.

Заявителем по состоянию на 30.10.2017 начислена задолженность по неотработанному авансу 131 546 671,76 руб. (изменяясь пропорционально принятому выполнению). Рассчитанные в соответствии с п. 12.3 Договора проценты за пользование коммерческим кредитом за период с 30.10.2017 по 04.12.2018 начислены в размере 11 504 902,67 руб.

Суд первой инстанции, признавая обоснованными возражения конкурсного управляющего о нарушении должником срока выполнения работ по договору по вине кредитора, исходил из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 5 Федерального закона от 13.12.2015 N 359-ФЗ о "федеральном бюджете на 2016 год государственных контрактов" государственному контракту от 17.08.2016 N 0373100090916000032 присвоен идентификатор N 17714549744160000630. Работы по настоящему договору осуществляются в целях исполнения государственного контракта от 17.08.2016N0373100090916000032

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.03.2019 по делу N А40-177290/2018 (о взыскании неустойки за просрочку работ с заявителя кредитора) установлено, Федеральное агентство воздушного транспорта обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ФГУП "Главное военно-строительное управление N 7" (ФГУП "ГВСУ N 7") о взыскании 122.597.427 руб. 96 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ по государственному контракту от 17.08.2016 г. N 0373100090916000032. Федеральным агентством воздушного транспорта (Государственный заказчик) и ФГУП "ГВСУ N 7" (Генподрядчик) заключен государственный контракт N 0373100090916000032 от 17.08.2016 г., по условиям которого ответчик обязался разработать рабочую документацию, выполнить строительно-монтажные работы в соответствии проектной документацией и техническим заданием, необходимые для ввода в эксплуатацию объекта: "Реконструкция аэродромного комплекса аэропорта Улан-Удэ, Республика Бурятия", а истец обязался принять и оплатить работы установленном контрактом порядке". Кредитор обязан был разработать рабочую документацию, в соответствии с которой должны были выполняться работы по договору между кредитором и должником.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.03.2019 по делу N А40-177290/2018 установлен факт нарушения кредитором сроков разработки рабочей документации и с кредитора за это взыскана неустойка. Передача рабочей документации является обязательным условием начала работ на объекте. Поскольку кредитор задержал срок передачи рабочей документации, то и срок начала работ, и как следствие срок окончания работ сместилось. Также, установлен факт неготовности в полном объеме рабочей документации по вине кредитора вплоть до конца июля 2018 года.

Обязанность Кредитора передать рабочую документацию Должнику определена п.4.1. договора: подрядчик до начала работ передает Субподрядчику один экземпляр на бумажном носителе и один экземпляр на электронном носителе рабочей документации.

Согласно ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

В соответствии с п. 1 ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности не предоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

Из-за отсутствия рабочей документации в полном объеме, работы по договору не были выполнены в срок и в планируемом объеме.

Согласно п. 1 ст. 750 ГК РФ, если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий.

В соответствии с п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что невыполнение должником изначально предусмотренного объема работ в установленный срок по договору произошло по вине кредитора, исключает применение к должнику положений договора об ответственности, о которых ответчик заявил в своем требовании.

Представленный кредитором расчет процентов в размере 11.504.902,67 руб. за пользование кредитом в порядке ст.823 ГК РФ судом оценен и признан поданным со злоупотреблением правом и недостоверным.

Из материалов дела следует, что кредитор заявил о включении в реестр требований кредиторов процентов за пользование авансом (коммерческий кредит) на основании п. 12.3 договора и на основании ст.823 ГК РФ.

Согласно п. 12.3 договора, за неисполнения или ненадлежащего исполнения Субподрядчиком обязательств, предусмотренных договором, в срок, установленный разделом 11 договора, он лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом) и к авансу применяются правила статьи 823 ГК РФ о коммерческом кредите.

Плата за пользование коммерческим кредитом устанавливается в размере 1/300 ключевой ставки Центрального банка РФ, действующей на день уплаты процентов, от суммы выданного аванса за каждый день пользования авансом как коммерческим кредитом.

В связи с тем, что должник из-за бездействия кредитора не имел фактической возможности выполнить работы в полном объеме в установленный договором срок, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что заявляя требование о применении положений о коммерческом кредите по договору, ведет себя недобросовестно со злоупотреблением правом, а представленный кредитором расчет процентов носит недостоверный характер.

Судом первой инстанции установлено, что согласно представленным кредитором документам, им совершены оплата по платежным поручениям: от 19.05.2017 аванс в сумме 100 000 000 руб.; от 19.07.2017 аванс в сумме 1 000 000 руб.; от 19.07.2017 аванс в сумме 1 600 000 руб.; от 19.07.2017 аванс в сумме 2 400 000 руб.; от 31.07.2017 оплата по счету в сумме 55 000 000 руб.; от 01.08.2017 оплата по счету в сумме 20 000 000 руб.; от 06.09.2017 оплата по счету в сумме 5 000 000 руб.; от 13.09.2017 оплата по счету в сумме 23 000 000 руб.; от 14.09.2017 оплата по счету в сумме 2 000 000 руб.; от 27.09.2017 оплата по счету в сумме 27 000 000 руб.; от 26.10.2017 оплата по счету в сумме 2.322.219,24 руб.; от 26.10.2017 оплата по счету в сумме 3 000 000 руб.; от 27.10.2017 оплата по счету в сумме 3 000 000 руб., т.е. на общую сумму 105 000 000 руб. (аванс) и 140 322 219,24 руб. (оплаты по выставленному счету). Кредитором рассчитаны проценты с суммы 131 546 671,76 руб., тогда как платежные поручения представлены на сумму 105 000 000 руб. При этом, судом первой инстанции учтено, что платежное поручение N 9811 от 19.07.2017 на сумму 100 000 000 руб. не содержит отметок банка, которые бы подтвердили реальность платежа.

Суд первой инстанции, установив, что кредитор не предоставил должнику в необходимом объеме, в установленные сроки рабочую документацию для выполнения строительно-монтажных работ по устройству сетей электроснабжения и линий связи и управления на объекте: "Реконструкция аэродромного комплекса аэропорта Улан-Уде. республика Бурятия", в вязи с чем, заявление кредитора о применении положений ст.823 ГК РФ необоснованно.

Неустойка, заявленная кредитором за просрочку предоставления отчетов в размере 4 010 000 руб. судом первой инстанции признана необоснованной, поскольку в силу положений п. 26.13 в случае нарушения Субподрядчиком требований о предоставлении отчетов указанных в 13.1.21.2, 13.1.21.2, Договора предоставления неполных отчетов, отсутствия приложенных к отчетам документов, Подрядчик вправе потребовать, а субподрядчик уплатить неустойку в размере 10 00 рублей за каждый день просрочки исполнения соответствующего обязательства. Подрядчик вправе взыскать с Субподрядчика неустойку в порядке предусмотренном условиями договора, в том числе путем удержания из любых причитающихся Субподрядчику платежей по договору. Пунктом 13.1.21.2 договора предусмотрено, что субподрядчик обязан в течение 5 рабочих дней с даты подписания настоящего Договора, разместить график производства работ по Договору в Автоматизированной информационной системе управления строительством на базе Oracle Primavera(danee -АИС УС) и вести его в АИС УС до окончания работ.

Проанализировав приведенные пункты договора, суд первой инстанции пришел к выводу, что неустойка возможна к начислению, если должник нарушал сроки ведения графика в системе АИС УС, тогда как соответствующий доказательств кредитором не представлено. При этом, за не предоставление отчета договором предусмотрена иная ответственность.

В связи с тем, что доказательств неисполнения должником обязательств предусмотренных п. 13.1.21.2, кредитором не предоставлено, суд первой инстанции признал начисление неустойки необоснованным.

Доводы жалобы апелляционным судом отклоняются, поскольку в соответствии со ст. 69 АПК РФ, судом первой инстанции правомерно учтены обстоятельства, установленные решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.03.2019 по делу N А40-177290/2018, в отсутствии доказательств того, что субподрядчик мог выполнить работы в срок без рабочей документации в полном объеме.

Ссылки апеллянта на то, что на дату подписания договора субподрядчик ознакомлен с проектной документацией (ст. 3 договора) несостоятельны, поскольку просрочка кредитора связана не с проектной, а с рабочей документацией.

Доводы жалобы относительно выводов суда первой инстанции в отношении расчетов неустойки и иных санкций апелляционным судом отклоняются, поскольку основаны на ошибочном толковании норм материального права и условий договора.

С выводами суда первой инстанции апелляционный суд соглашается, поскольку установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно рассмотрел спор по имеющимся в деле доказательствам, и отказал во включении требований кредитора в заявленном размере в реестр требований кредиторов должника.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения суда, в связи с чем, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 29.06.2020 по делу N А40- 123773/18 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ФГУП "ГВСУ N 7" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.А. Назарова

Судьи

Д.Г. Вигдорчик Ж.Ц. Бальжинимаева