Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 сентября 2020 г. N 09АП-18627/20 по делу N А40-305826/2019

г. Москва

25 сентября 2020 г.

Дело N А40-305826/19

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 сентября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Гончарова В.Я., Порывкина П.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.03.2020 г. по делу N А40-305826/19 по иску АО "ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ" (ИНН 7704697207, ОГРН 1087746976239, дата регистрации: 13.08.2008) к ФГУП "ГОСЗАГРАНСОБСТВЕННОСТЬ" (ИНН 7705122392, ОГРН 1027700192563, дата регистрации: 04.11.1996) о взыскании 11 279 943,15 руб. и встречное исковое заявление о взыскании 35 921 347,13 руб.

При участии в судебном заседании:

от истца: Жильцова Е.С. по доверенности от 15.01.2020,

от ответчика: Ильченко А.С. по доверенности от 02.12.2019.

УСТАНОВИЛ:

АО "ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ФГУП "Госзагрансобственность" о взыскании суммы задолженности по договору N 1с от 07.12.2016 г. на выполнение подрядных работ в размере 9 535 583,74 руб., неустойки за несвоевременную оплату в размере 324 400,46 руб., неустойки за отказ от приемки выполненных работ в размере 1 419 958,95 руб.

ФГУП "Госзагрансобственность" обратилось в арбитражный суд со встречным иском к АО "ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ" о взыскании суммы неосновательного обогащения в размере 35 450 066,21 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 471 280,92 руб. за период с 28.08.2019 г. по 31.12.2019 г. с последующим начислением процентов по день фактической оплаты, который был принят судом первой инстанции к производству совместно с первоначальными исковыми требованиями, учитывая, что требования основаны на положениях договора N 1с от 07.12.2016 г. на выполнение подрядных работ.

Решением суда от 12.03.2020 в удовлетворении первоначального иска отказано, встречное исковое заявление удовлетворено. Взыскано с АО "ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ" (ОГРН1087746976239) в пользу ФГУП "ГОСЗАГРАНСОБСТВЕННОСТЬ" (ОГРН 1027700192563) 35 450 066,21рруб. - неосновательного обогащения, 471 280,92 руб. - процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 28.08.2019 г. по 31.12.2019 г., дальнейшее взыскание процентов производить путем начисления на сумму долга начиная с 01.01.2020 г. по день фактической оплаты, исходя из ключевой ставки ЦБ РФ, действующей в соответствующие периоды.

Не согласившись с принятым решением, АО "ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт.

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции по спору.

ФГУП "ГОСЗАГРАНСОБСТВЕННОСТЬ" было направлено посредством сайта: https://kad.arbitr.ru ходатайство о рассмотрении дела в закрытом судебном заседании. Однако в судебном заседании данное ходатайство представителем ФГУП "ГОСЗАГРАНСОБСТВЕННОСТЬ" озвучено не было, документов с грифом "Секретно" представлено не было, в связи с чем апелляционной коллегией оно не рассматривалось. Кроме того, как усматривается из материалов дела в суд первой инстанции указанный в ходатайстве договор не представлялся, апелляционной коллегией не принимался. Дело рассмотрено в открытом заседании, о чем имеется отметка в протоколе судебного заседания, и также отражено в аудиозаписи судебного заседания.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, выслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции считает решение подлежащим отмене на основании п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ исходя из следующего.

Между ФГУП "Госзагрансобственность" (заказчик) и АО "ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ" (подрядчик) был заключен договор N 1с от 07.12.2016 г. на выполнение работ по реконструкции жилых зданий военного атташата Российской Федерации во Французской Республике, г. Париж, ул. Лонгшам, 131 на общую сумму 1 765 980 долларов США.

Согласно п. 1.1 договора, подрядчик берет на себя обязательства выполнить работы по реконструкции жилых зданий на Объекте, в соответствии с Техническим заданием на выполнение работ по реконструкции Объекта, являющимся неотъемлемой частью договора и условиями договора, а заказчик обязуется принять и оплатить результат Работ.

Истец, обращаясь с настоящими требованиями, указывает, что работы по реконструкции объекта по договору завершены в полном объеме 06.06.2019 г., что подтверждается Актом работы комиссии по приемке в эксплуатацию завершенных реконструкцией жилых (строения В и С) зданий военного атташата от 06.06.2019 года. Объект передан в эксплуатацию ФГУП "Госзагрансобственность", что подтверждается Актом приема-передачи жилых (строения В и С) зданий военного атташата от 06.06.2019 г.

По мнению АО "ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ", все обязательства по договору выполнены АО "ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ" в полном объеме в соответствии с твердой ценой в размере 1 765 980 долларов США, указанной в договоре.

За выполненные и сданные работы по договору ФГУП "Госзагрансобственность" было перечислено 1 617 473,79 долларов США. Истец указывает на то, что до настоящего времени ФГУП "Госзагрансобственность" не произведена оплата по выполненным работы оставшейся суммы в размере 148 506,21 долларов США или 9 535 583,74 руб. по курсу ЦБ РФ на 15 ноября 2019 г.

В соответствии с п. 6.1 договора, на выполненные работы ежемесячно составляется подрядчиком и подписывается заказчиком Акт КС-2 и Справка КС-3.

Истец пояснил, что ФГУП "Госзагрансобственность" с начала 2018 г. уклоняется от подписания Актов приемки выполненных работ КС-2 и Справок о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 на оставшуюся сумму выполненных работ по договору в размере 650 039,71 долларов США, которые неоднократно направлялись в адрес ответчика. Так, Акты приемки выполненных работ КС-2 и Справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 неоднократно направлялись ответчику следующими письмами: исх. N 137 от 21.02.2018 г., исх. N 357 от 16.04.2018 г., исх. N 830 от 17.10.2018 г., исх. N 866 от 25.10.2018 г., исх. N 928 от 14.11.2018 г., исх. N 1090 от 29.12.2018 г., исх. N 358 от 16.04.2019 г., исх. N 851 от 04.09.2019 г.

В адрес ФГУП "Госзагрансобственность" претензией N 851 от 04.09.2019 г. повторно на подписание были направлены Акт о приемке выполненных работ КС-2, Справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 на сумму 650 039,71 долларов США. Однако данные Акты до настоящего времени ответчиком не подписаны.

Также, ФГУП "Госзагрансобственность" фактически пользуется результатом работ по договору, что подтверждает потребительскую ценность данных работ для ответчика.

По мнению АО "ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ", ФГУП "Госзагрансобственность" пытается уклониться от оплаты выполненных и принятых работ по Акту работы комиссии по приемке в эксплуатацию завершенных реконструкцией жилых (строения В и С) зданий военного атташата от 06.06.2019 г. и Акту приема-передачи жилых (строения В и С) зданий военного атташата от 06.06.2019 г.

Подрядчик полагает, что заказчиком не исполнены принятые на себя обязательства по договору и имеет задолженность перед подрядчиком в размере 148 506,21 долларов США или 9 535 583,74 руб. по курсу ЦБ РФ на 15 ноября 2019 г.

Таким образом, по мнению АО "ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ", с ФГУП "Госзагрансобственность" необходимо взыскать сумму задолженности по договору N 1с от 07.12.2016 г. на выполнение подрядных работ в размере 9 535 583,74 руб., неустойку за несвоевременную оплату в размере 324 400,46 руб., неустойку за отказ от приемки выполненных работ в размере 1 419 958,95 руб.

Отказывая в удовлетворении требований первоначального иска и удовлетворяя встречные требования, суд первой инстанции исходил из того, что работы, фактически выполненные Подрядчиком, но не предусмотренные Договором и несогласованные с Заказчиком, не подлежат оплате Заказчиком. А также работы по реконструкции не были выполнены Подрядчиком в полном объёме в соответствии с условиями заключенного Договора.

Однако апелляционная коллегия не может согласиться с выводами суда первой инстанции в связи со следующим.

Между ФГУП "Госзагрансобственность" (заказчик) и АО "Главзарубежстрой" (подрядчик) был заключен договор N 1с от 07.12.2016 г. на выполнение работ по реконструкции жилых зданий военного атташата Российской Федерации во Французской Республике, г. Париж, ул. Лонгшам, 131 на общую сумму 1 765 980 долларов США.

Цена договора подтверждается представленными ответчиком дополнительными соглашениями от 28.11.2018 г. N 5 (т. 2 л.д. 131-133) и от 24.06.2019 N 7 (т. 2 л.д. 134).

По договору был перечислен аванс в размере 794 691,00 долл. США в рублях по курсу ЦБ РФ.

Подрядчиком и Заказчиком были подписаны акты приемки выполненных работ (по форме КС-2) от 31.03.2017 N 1, от 30.04.2017 N 2, от 31.05.2017 N 3, от 30.06.2017 N 4, от 31.07.2017 N 5, от 31.08.2017 N 6, от 15.11.2017 N 7, от 18.11.2018 N 8, от 07.12.2017 N 9, от 25.12.2017 N 10 на сумму 1115 940,29 долл. США (т. 2 л.д. 32 - 82). В каждой справке КС-2 отражен распределяемый аванс (общая сумма аванса -293 156, 98 долл.США). Произведена оплата по принятым работам в размере 822 782,79 долл. США. Таким образом, двухсторонние акты КС-2 полностью оплачены в сумме 1115 940, 29 долларов США в рублях по курсу ЦБ РФ.

АО "Главзарубежстрой" (подрядчик, истец) составил и направил Заказчику односторонний акт КС-2 N 11 от 03.09.2019 г. (на работы за период 26.12.2017 -06.06.2019) в сумме 650 039, 71 долларов США. Также составлена справка о стоимости, в которой отражен зачитываемый по акту аванс в размере 501 533, 50 долларов США (т. 2 л.д. 20-31). К оплате подлежало 148 506, 21 долларов США.

Согласно абзацу второму пункта 4 ст. 753 ГК РФ односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В пункте 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что оформленный в таком порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

В постановлении Президиума ВАС РФ от 27.03.2012 N 12888/11 по делу N А56-30275/2010 указано при этом в силу части 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации именно заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ.

Однако, суд апелляционной инстанции считает, что ФГУП "Госзагрансобственность" (ответчик, заказчик) не представил доказательства обоснованного отказа от подписания акта КС-2 N 11 от 03.09.2019 г. (на работы за период 26.12.2017 - 06.06.2019) в сумме 650 039, 71 долларов США.

ФГУП "Госзагрансобственность" в качестве отказа в приемке работ ссылается на письмо от 23 сентября 2019 г. N 3245/01-10 (т. 2 л.д. 97). В письме указаны следующие основания отказа: МДС 81-35.2004 установлено, что в целях расчета за выполненные работы между Заказчиком и Подрядчиком расходы на возведение временных зданий и сооружений и затраты на непредвиденные работы включаются отдельной строкой. В отсутствие полного комплекта исполнительной документации Заказчик не имеет возможности произвести приемку и проверить стоимость и качество выполненных работ. Указанные в акте по форме КС-2 виды и объемы выполненных работ частично не соответствуют работам, предусмотренным договором и проектной документацией на реконструкцию объекта".

Суд апелляционной инстанции считает, что данные основания не являются мотивированным отказом в приемки выполненных работ по следующим основаниям.

В соответствии с параграфом I "Общие положения" указанной Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации" (МДС 81-35.2004), утвержденной постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1, настоящая Методика предназначена для определения стоимости строительства новых, реконструкции, расширения и технического перевооружения действующих предприятий, зданий и сооружений, выполнения ремонтных и пусконаладочных работ, осуществляемого на территории Российской Федерации, а также формирования цен на строительную продукцию.

Поскольку реконструкция объекта происходила в г. Париже Французской Республике оснований для применения Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации" (МДС 81-35.2004), утвержденной постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1, не имеется.

В одностороннем акте не указан конкретный перечень недостающей исполнительной документации. Кроме того, ответчиком не представлены надлежащие и бесспорные доказательства того факта, что частичное отсутствие исполнительной документации делает невозможным получение Заказчиком акта ввода объект в эксплуатацию, а также эксплуатацию объекта.

В соответствии со статьями 8 и 9 Арбитражного процессуального кодекса судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В разъяснение указанной нормы права Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 6 марта 2012 г. N 12505/11 указал, что нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументировано со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения.

Кроме того, согласно п. 6 Акта работы комиссии по приемке в эксплуатацию завершенных реконструкцией жилых (строение В и С) зданий военного атташата РФ во Французской Республике, г. Париж, Лонгшам, 131 от 06.06.2019 г. (т. 1 л.д. 72-119) исполнительная документация предъявлена истцом, находится на рассмотрении Заказчика, в случае наличия замечаний, Подрядчик обязуется устранить их в 15-ти дневный срок.

Согласно письменным объяснениям ответчика, которые представлены в суд апелляционной инстанции стороны провели рабочее совещание, на котором выборочно рассмотрели имеющуюся исполнительную документацию и протоколом от 05.11.2019 г. N 1 (т. 3 л.д. 114-116) зафиксировали замечания к рассмотренной исполнительной документации, а также приняли решение о том, что подрядчик представит сводную ведомость проведенной замены материалов и оборудования. Протокол N 1 от 05.11.2019 г. подписан от имени АО "Главзарубежстрой" с замечаниями, решение о предоставлении сводной ведомости не принималось.

По итогам совещания ФГУП "Госзагрансобственность" направило письмо от 08.11.2019 N 3786/01-10 (т. 3 л.д.117) с требованием предоставить сопоставительную ведомость по прилагаемому образцу.

Однако суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что предоставление сопоставительной ведомости не предусмотрено договором и СНиП 3.01.04-87.

Между тем, заявления ответчика о наличии недостающей исполнительной документации не являются основаниями к отказу в приемке работ.

В материалах дела имеются доказательства передачи исполнительной и иной документации: письмо от 19.03.2019 (т. 4 л.д. 87), реестр исполнительной документации с подписью представителя ответчика о приемке (т. 4 л.д. 83), перечень переданных журналов с подписью представителя ответчика о приемке (т. 4 л.д. 84), накладная N 2 от 01.08.2019 (т. 4 л.д. 85), накладная N 4 от 08.08.2019 (т. 4 л.д. 86), почтовая квитанция и опись вложения от 19.03.2019.

Согласно правовой позиции, отраженной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 27.03.2012 N 12888/11 по делу N А56-30275/2010, в силу части 2 статьи 65 АПК РФ именно заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от приемки выполненных работ.

В отказе от приемки работ ответчик не указал конкретные виды работ, которые не соответствуют проектной документации.

Согласно п.4 ст. 753 ГК РФ односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

На основании п.6 ст. 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Заказчик при наличии у него претензий или замечаний по качеству выполненных работ вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору требовать от подрядчика совершения определенных действий, предусмотренных статьей 723 Гражданского кодекса, а именно: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Ответчик не представлял доказательств и не заявлял ходатайств о проведении экспертизы для определения стоимости работ в отсутствии части исполнительной документации.Доказательств невозможности использования объекта также не представлено.

На основании пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно материалам дела результат работ используется для указанной в договоре строительного подряда цели. Объект передан в эксплуатацию ФГУП "Госзагрансобственность", что подтверждается Актом приема-передачи жилых (строения В и С) зданий военного атташата от 06.06.2019 г. (т. 1 л.д. 70-71).

При рассмотрении дела в суде первой инстанции, в нарушение ст. 65 АПК РФ, ФГУП "Госзагрансобственность" в материалы дела не представлял проектную документацию, не заявлял ходатайство о проведении экспертизы.

В суде апелляционной инстанции в заседании 17.08.2020 г. ответчиком ФГУП "Госзагрансобственность" заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела заключения эксперта от 10.03.2020 N 04/20.

В нарушение пункта 2 ст. 268 АПК РФ, пункта 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" ответчик не представил доказательств уважительной причины непредставления доказательств в суд первой инстанции. Получение заключения эксперта после вынесения решения судом первой инстанции не является уважительной причиной. В ходе приемки работ и до начала судебного спора ответчик внесудебную экспертизу не проводил.

Определением суда от 17.08.2020 г. суд апелляционной инстанции предложил сторонам обсудить вопрос о возможности назначения по делу судебной экспертизы.

Ответчик возражал против назначения экспертизы и представил письменные пояснения от 27.08.2020, в которых указал, что в рассматриваемом деле между сторонами отсутствует спор по объему и качеству выполненных работ.

Таким образом, ответчик не доказал, что какая-то часть работ по одностороннему акту не соответствует проектной документации.

Ответчик указывает на то, что имеются дополнительные работы, которые выполнены Подрядчиком без согласования с Заказчиком и которые не подлежат оплате Заказчиком.

Вместе с тем, в мотивированном отказе от 23 сентября 2019 г. N 3245/01-10 Заказчик не указал в качестве оснований отказа в приемке на то, что работы по акту являются несогласованными им дополнительными работами.

Согласно абзацу второму пункта 4 ст. 753 ГК РФ суд должен проверить обоснованность мотивов отказа от подписания акта.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что увеличения твердой цены договора не происходило, работы были согласованы Заказчиком и фактически выполнены.

Пункт 6 ст. 709 ГК РФ предусматривает, что подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Ответчик в качестве подтверждения наличия дополнительных работ ссылается на Акт работы комиссии по приемке в эксплуатацию завершенных реконструкцией жилых (строение В и С) зданий военного атташата РФ во Французской Республике, г. Париж, Лонгшам, 131 от 06.06.2019 г. (далее Акт от 06.06.2019 г., том 1 листы дела 72-119).

Акт от 06.06.2019 г. составлен с тремя приложениями.

Приложение N 1: Работы, выполненные в соответствии с Техническим заданием, Сводкой затрат к договору (том 1 листы 76-91).

Приложение N 2: Невыполненные работы (исключаемые), согласованные Протоколами технических совещаний Заказчиком и проектной организацией, предусмотренные Техническим заданием, Сводкой затрат к Договору (том 1 листы 91-97).

Приложение N 3: Работы (включаемые), согласованные Протоколами технических совещаний Заказчиком и проектной организацией, фактически выполненные АО "Главзарубежстрой" на Объекте, но не предусмотренные Техническим заданием, Сводкой затрат к Договору (том 1 листы 98-119).

Однако, в материалах дела отсутствуют и ответчиком не доказано, что работы по одностороннему акту КС-2 N 11 от 03.09.2019 г. (на работы за период 26.12.2017 - 06.06.2019) в сумме 650 039, 71 долларов США относятся к Приложению N 3.

Кроме того, согласно разъяснениям, приведенным в п. 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51, подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика, так как этот акт подтверждает лишь факт выполнения подрядчиком работ, а не согласие заказчика на оплату дополнительных работ.

Акт работы комиссии по приемке в эксплуатацию завершенных реконструкцией жилых (строение В и С) зданий военного атташата РФ во Французской Республике, г. Париж. Лонгшам. 131 от 06.06.2019 г. подтверждает не только выполнение работ по Приложению N 3, но и их согласование и включение Протоколами технических совещаний Заказчиком и проектной организацией. О согласовании работ Заказчиком прямо указано в Акте.

Письмом истец просил генерального директора ФГУП Госзагрансобственнность от 29.10.2018 г. N 879/1 (т. 4 л.д.95) представить откорректированную рабочую документацию в связи с подписанием протоколов технических совещаний.

Письмом ООО "Зарубежпроект" в адрес ответчика N 88 от 20.02.2019 г. (т. 4 л.д. 106) проектировщик сообщил, что по просьбе ФГУП Госзагрансобственность внес изменения в рабочую документацию на реконструкцию служебно-жилого здания и жилых зданий (строение В и С) военного атташата РФ во Французской Республике, и передает 20 томов рабочей документации.

Не утверждение технической документации не является основанием к отказу в оплате (п.5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Заявленные исковые требования не увеличивают твердую цену договора. В Акте КС-2 N 11 от 03.09.2019 г. были указаны примененные ГЭСН (государственные элементные сметные нормы).

Согласно Акту от 06.06.2019 г. и приложениям N 1-3 к нему Стороны договора в ходе исполнения договора в пределах твердой цены договора на общую сумму 1 765 980 долларов США протоколами технических совещаний с участием проектировщика проводили исключение некоторых работ (Приложение N 2) и включали другие работы (Приложение N 3).

В Акте от 06.06.2019 г. отражено, что работы, указанные в приложении N 3, выполнены. Акт подписан со стороны ответчика (ФГУП "Госзагрансобственность") заместителем генерального директора, заместителем начальника отдела капитального строительства и эксплуатации, представителем ФГУП во Французской республике и иными специалистами.

В материалах дела имеются доказательства, которые не были оценены судом первой инстанции и также опровергают выводы суда о том, что выполнены несогласованные Заказчиком дополнительные работы:

- протоколы технических совещаний (т. 4 л.д. 96-105) с участием истца, ответчика (представитель ФГУП "Госзагрансобственность" во Франции), проектировщика (ООО "Зарубежпроект"), согласно которым с учетом местных особенностей и потребностями военного атташата изменялся и уточнялся состав работ;

-письмо истца на имя генерального директора ФГУП Тосзагрансобственнность" от 29.10.2018 г. N 879/1 (т. 4 л.д.95), в котором подрядчик просит заказчика представить откорректированную рабочую документацию в связи с подписанием протоколов технических совещаний;

-письмо ООО "Зарубежпроект" в адрес ответчика N 88 от 20.02.2019 г. (т. 4 л.д. 106), согласно которому по просьбе ФГУП 'Тосзагрансобственность" проектировщик внес изменения в рабочую документацию на реконструкцию служебно-жилого здания и жилых зданий (строение В и С) военного атташата РФ во Французской Республике, и передано 20 томов рабочей документации.

Ответчиком заявлены встречные исковые требования на сумму неотработанных денежных средств в размере 569 479, 89 долларов США.

В качестве обоснования встречного иска ответчик указал на то, что в соответствии с Актом работы комиссии по приемке в эксплуатацию Объекта от 06 июня 2019 г. работы, выполненные в соответствии с Техническим заданием, Сводкой затрат к Договору, проектной документацией, подтверждены и оформлены в Приложении N 1 к настоящему Акту работы комиссии, и их стоимость составляет 1 047 993,90 долл. США согласно прилагаемому расчету. По договору перечислено 1 617 473,79 долл.США. Сумма встречного иска 569 479,89 долл. США (1 617 473,79 - 1 047 993,90).

Приложение N 1 к акту не содержит стоимости работ, расчет к встречному иску (т 3 л.д. 119-131) фактически является заключением специалистов ответчика о стоимости работ на основе ГЭСН и локальных сметных расчетов, которые отсутствуют в материалах дела.

По заявленной во встречном иске сумме истец не указал к каким конкретно актам приемки КС-2 она относится (какие суммы относятся к двухсторонним актам N N 1-10, а какие к одностороннему акту N 11).

В письменных объяснениях в Девятый арбитражный апелляционный суд ответчик указывает на новое основание встречного иска (взыскание неотработанного аванса в связи с истечением срока действия договора).

В соответствии с частью 2 пункта 3 статьи 425 ГК РФ договор, в котором отсутствует условие о том, что окончание срока его действия влечет прекращение обязательств сторон по договору, признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства.

Таким образом, договор между сторонами не прекращен и оснований для взыскания денежных средств в соответствии со ст. 1102 ГК РФ не имеется.

На основании изложенного, ФГУП "Госзагрансобственность" не представило надлежащие и бесспорные доказательств в обоснование своей позиции, в связи с чем первоначальные исковые требования о взыскании долга подлежат удовлетворении.

Согласно п.11.1. Договора в случае несвоевременного исполнения платежей, предусмотренных Договором и Дополнительными соглашениями к нему, Заказчик уплачивает Подрядчику неустойку в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от суммы просроченного платежа за каждый календарный день просрочки.

В соответствии с п. 15.3 Договора при разрешении спора об исполнении денежных обязательств в судах Российской Федерации сумма исковых требований рассчитывается в рублях по курсу Центрального банка Российской Федерации на день предъявления иска.

Таким образом, в данном случае с Ответчика подлежит взысканию неустойка в размере 324 400,46 рублей в соответствии со следующим расчетом: с 06.06.2019 по 15.11.2019 - 162 дня по ставке 1/300*6,5% равно 324 400,46 руб.

Согласно п. 11.5. Договора за несвоевременную приемку или отказ от приемки выполненных работ надлежащего качества без мотивируемого на то обоснования Заказчик уплачивает Подрядчику неустойку в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Банка России от стоимости предъявленных к приемке работ, за каждый день задержки.

В соответствии Актом работы комиссии по приемке в эксплуатацию завершенных реконструкцией жилых (строения В и С) зданий военного атгашата от 06.06.2019 года, работы были сданы Ответчику 06 июня 2019 года, однако, Ответчиком работы не приняты без мотивируемого на то обоснования.

Таким образом, в данном случае с Ответчика подлежит взысканию неустойка в

размере 1 419 958,95 рублей в соответствии со следующим расчетом: просрочка с 06.06.2019 по 15.11.2019 ставка 1/300*6,5% сумма неустойки 22 114, 30 долл.США, что в рублевом эквиваленте является 1 419 958,95 руб.

С учетом изложенного, первоначальные исковые требования подлежат удовлетворению в полном объеме, а решение суда первой инстанции отмене.

Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В разъяснение указанной нормы права Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 6 марта 2012 г. N 12505/11 указал, что нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументировано со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии с ч. 1 ст. 168 АПК РФ, при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены, и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

В соответствии со ст. ст. 102, 110 АПК РФ госпошлина и судебные расходы относятся на ответчика.

Согласно ч. 6.1 ст. 268 АПК РФ на отмену решения арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12.03.2020 по делу N А40-305826/19 отменить.

Первоначальные исковые требования удовлетворить.

Взыскать с ФГУП "ГОСЗАГРАНСОБСТВЕННОСТЬ" (ИНН 7705122392, ОГРН 1027700192563, дата регистрации: 04.11.1996) в пользу АО "ГЛАВЗАРУБЕЖСТРОЙ" (ИНН 7704697207, ОГРН 1087746976239, дата регистрации: 13.08.2008) суммы задолженности по договору N 1с от 07.12.2016 г. на выполнение подрядных работ в размере 9 535 583,74 руб., неустойку за несвоевременную оплату в размере 324 400,46 руб., неустойку за отказ от приемки выполненных работ в размере 1 419 958,95 руб., а также госпошлину по иску в размере 79 400 руб. и по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб.

В удовлетворении встречных требований отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

П.А. Порывкин В.Я. Гончаров