Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2020 г. N 13АП-19976/20 по делу N А21-407/2020

г. Санкт-Петербург

28 сентября 2020 г.

Дело N А21-407/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 17 сентября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 сентября 2020 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Протас Н.И.

судей Семеновой А.Б., Фуркало О.В.

при ведении протокола судебного заседания: Гаджиевым М.С.

при участии:

от заявителя: не явился, извещен

от заинтересованного лица: не явился, извещен

от 3-го лица: не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-19976/2020) муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства" городского округа "Город Калининград" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 11.06.2020 по делу N А21-407/2020 (судья С.А. Зинченко), принятое

по заявлению муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства" городского округа "Город Калининград"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области

3-е лицо: ООО "Артель"

об оспаривании решения

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное казенное учреждение "Управление капитального строительства" городского округа "Город Калининград" (далее - Учреждение, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее - Управление) N 039/06/104-1072/2019 от 31.12.2019.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено Общество с ограниченной ответственностью "Артель" (далее - ООО "Артель", Общество).

Решением суда от 11.06.2020 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с указанным решением, Учреждение направило апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт. Податель жалобы указывает, что судом первой инстанции не дана оценка доказательствам необходимости включения в реестр недобросовестных поставщиков ООО "Артель". Указывает, что генподрядчиком нарушены условия Контракта в части порядка сдачи выполненных работ и в части несоблюдения графика производства работ, обязательства по Контракту.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства, однако их представители в судебное заседание не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 28.12.2019 в сети Интернет размещено извещение N 0135200000518004133 о проведении аукциона в электронной форме на выполнение работ по объекту "Строительство общеобразовательной школы по ул. Артиллерийской в г. Калининграде".

Победителем аукциона признано ООО "Артель", с которым 07.03.2019 учреждением (заказчик) заключен контракт.

Однако 29.11.2019 учреждением принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, в связи с чем 19.12.2019 в УФАС по Калининградской области направлено обращение о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам рассмотрения обращения, 31.12.2019 антимонопольным органом вынесено решение N 039/06/104-1072/2019, согласно которому направленные учреждением сведения решено не включать в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с указанным решением, Учреждение оспорило его в арбитражном суде.

Суд первой инстанции пришел к выводу о законности и обоснованности обжалуемого решения УФАС, в связи с чем в удовлетворении заявления Учреждения отказал.

Проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201 АПК РФ).

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Из приведенных норм следует, что ненормативный правовой акт, решение или действия (бездействие) признаются недействительными при наличии одновременно двух условий: если не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя.

При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

В силу части 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (часть 1 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила N 1062).

В силу пункта 12 Правил N 1062 рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр.

Согласно пункту 11 Правил N 1062 уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления. По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 Правил N 1062, выносится решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам.

Из содержания приведенных норм следует, что размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки выявит обстоятельства, свидетельствующие о направленности действий участника аукциона на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

УФАС, исследовав все обстоятельства дела и представленные документы, пришло к выводу о том, что включение Общества в реестр недобросовестных поставщиков не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности и является несоразмерной характеру допущенного нарушения.

Суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал обстоятельства дела и представленные сторонами по делу доказательства пришел к правильному выводу об отсутствии в действиях Общества недобросовестного поведения.

Судом первой инстанции обоснованно установлено, что 11.03.2019 между Обществом и ООО "СМУ Артель" (далее - Субподрядчик) заключен договор субподряда N 3/СМУ, в рамках исполнения Контракта на выполнение работ по строительству "Общеобразовательной школы по ул. Артиллерийской в городе Калининграде".

12.03.2019 между Субподрядчиком и РГМОО "Дивизион" заключен договор по организации мероприятий, связанных с поиском и захоронением останков, погибших в Великой отечественной войне на объекте "Строительство образовательной школы по ул. Артиллерийской в г. Калининграде" в рамках Контракта.

21.03.2019 в рамках исполнения Контракта между ООО Центр инженерных изысканий "ИМПУЛЬС-М" и ООО "СМУ Артель" заключен договор N 6-овп-19 на проведение работ по очистке местности от взрывоопасных предметов на территории под строительство объекта "Строительство общеобразовательной школы на ул. Артиллерийской в г. Калининграде".

В соответствии с Актом N 6-овп-19 от 15.08.2019 на территории Объекта были обнаружены и переданы на уничтожение два взрывоопасных предмета.

02.04.2019 Заказчик в адрес Общества направил претензию (исх. N 01-13/1130/укс от 02.04.2019) о том, что Обществом не были представлены: откорректированный график производства работ; предложения с конкретными видами и объёмами, которые выполнит само Общество без привлечения других лиц к исполнению обязательств; копия договора о банковском сопровождении, в связи с чем Заказчик требует предоставление вышеуказанных документов.

08.04.2019 Общество в адрес Заказчика направило письмо (исх. N 1/ш от 08.04.2019) с информированием о том, что при выполнении строительных работ по разработке котлована, был обнаружен фундамент довоенной постройки, который необходимо демонтировать и составить смету на демонтаж фундаментов, в связи с чем Общество приглашает Заказчика на объект 08.04.2019 в 15:00 для обследования.

В соответствии с Актом N 1 осмотра по объекту: "Строительство общеобразовательной школы по ул. Артиллерийской в г. Калининграде". Разработка котлована от 12.04.2019 в ходе производства работ по разработке котлована были обнаружены фундаменты довоенной постройки, в связи с чем в Службу государственной охраны объектов культурного наследия N ОКН-1008 от 04.05.2017 направлено извещение об обнаружении на строительной площадке фундаментов довоенной постройки.

12.04.2019 Заказчик направил в адрес Государственной охраны объектов культурного наследия письмо по факту обнаружения в границах земельного участка с кадастровым N 39:15.000000:73 фундаментов, предположительно довоенной постройки, просит подтвердить возможность дальнейшего продолжения строительных работ на данном объекте.

Из ответа Службы государственной охраны объектов культурного наследия Калининградской области от 16.04.2019 (исх. N ОКИ-904 от 16.04.2019) следует, что в ходе осмотра установлено, что на указанном выше земельном участке объектов культурного наследия не обнаружено; с 1910 на данном земельном участке располагались здания кирпичного завода, которые к 1960 году по данным спутниковой съемки отсутствуют; в юго-восточной части земельного участка строительства Объекта с 1925 года располагалось третье Закхаймское кладбище. С учетом изложенного в случае обнаружения на земельном участке останков захороненных на данном кладбище, необходимо проинформировать уполномоченные органы об обеспечении их эксгумации, полагает возможным продолжить дальнейшее производство работ.

Согласно письму Заказчика от 18.04.2019 (исх. N 0113/1328/укс) Общество не представило Заказчику документы: график производства работ; проект производства работ; предложения с конкретными видами и объемами работ, которые Общество должно исполнить по Контракту самостоятельно, без привлечения других лиц; копию договора о банковском сопровождении. В данной связи, Заказчик требует представить пояснения по изложенным в обращении фактам, а также оплатить штраф в размере 400 000 рублей за ненадлежащее исполнение принятых на себя обязательств.

В свою очередь, Общество 24.04.2019 направило в адрес Заказчика письмо (исх. N 10/ш от 24.04.2019), согласно которому Заказчику направлена схема расположения железобетонных ограждений на местности с высотными отметками выше уровня земли, данное сооружение отсутствует в техническом отчете по инженерно-геодезическим изысканиям от 2014 года, кроме того, шурф произвести не представляется возможным в связи с тем, что ограждение служит забором для прилегающих к нему участкам и является собственностью ЖК "Цветной бульвар" в районе ул. Артиллерийская д. 73. Данное ограждение находится вне границ строительства Объекта, в связи с чем, Общество не может произвести шурф ограждения.

30.04.2019 Общество в адрес Заказчика направило письмо (исх. N 17/ш от 30.04.2019) с требованием предоставить проектное решение по устройству системы газоснабжения согласованное ОАО "Калининградгазификация", так как ранее выданное проектное решение 0244/16/01-ГСН, ОАО "Калининградгазификация" не согласовывает, поскольку при проектировании трассы трубопровода высокого давления не соблюдены нормы и правила проектирования сети высокого давления (СНиП42-01-2002; СП-42-101-2003; СП6213330-2011*).

07.05.2019 Заказчик в адрес Общества направил письмо (исх. N 01-13/1525/укс) с ответом генерального проектировщика ООО "Институт реставрации, экологии и градостроительного проектирования" по вопросу необходимости устройства подпорной стены, а также с требованием представить разработанный проект производства работ с необходимыми проектными решениями в адрес Заказчика.

14.05.2019 Заказчик известил Общество (исх. N 01-13/1580/укс от 14.05.2019) о том, что соответствующие разделы проектной документации и рабочей документации по Объекту направлены на согласование в ОАО "Калининградгазификация".

Согласно Акту передачи рабочей документации от 06.06.2019 Заказчик передал "Том 5. Газоснабжение" Обществу.

30.04.2019 Обществом в адрес Заказчика направлено письмо (исх. N 20/ш от 30.04.2019) о том, что в ходе проведения работ по разработке котлована был обнаружен ещё один фундамент довоенной постройки, что подтверждается Актом N 2 осмотра по объекту: "Строительство общеобразовательной школы по ул. Артиллерийской в г. Калининграде". Разработка котлована от 06.05.2019.

13.05.2019 Общество направило письмо Заказчику (исх. N 21/ш от 13.05.2019) в котором указывает, что в результате демонтажа фундамента довоенной постройки образовались большие углубления в дне котлована, которые необходимо засыпать песком, в связи с чем Общество просит Заказчика явиться на объект 14.05.2019 в 15-00 для обследования.

Актом N 3 осмотра по объекту: "Строительство общеобразовательной школы по ул. Артиллерийской в г. Калининграде". Разработка котлована от 17.05.2019 установлено, что в ходе производства работ по демонтажу фундамента довоенной постройки и разработке грунта непригодного для основания, образовались большие углубления ниже проектной отметки для котлована, в связи с чем необходимо произвести замещение грунта (обратную засыпку песком с послойным уплотнением).

В своей претензии от 05.07.2019 (исх. N 01-13/2254/укс от 05.07.2019) Заказчик указывает на то, что Общество должно было исполнить работы по строительству водоотводящего канала и осуществить перенос мелиоративного канала в срок до 30.06.2019. Для выполнения данных работ Заказчиком было получено решение Министерства природных ресурсов и экологии Калининградской области со сроком действия с февраля по июнь 2019. Данный документ был передан представителям Общества по акту приема передачи 13.03.2019, однако до настоящего времени работы Обществом не выполнены, а также истек срок действия решения, в связи с чем Заказчик требует активизировать работу по выполнению Обществом предусмотренных Контрактом обязательств, получить новое решение Министерства природных ресурсов и экологии Калининградской области для осуществления работ.

Из претензии Заказчика, направленной в адрес Общества 31.07.2019 (исх. N 01-13/2558/укс от 31.07.2019) следует, что до конца июля 2019 Обществом должны быть выполнены работы на сумму 94 530 000 рублей, фактические сданы и приняты Заказчиком работы на сумму 22 166 919 рублей 50 копеек, в связи с чем, Заказчик требует активизировать работу по выполнению принятых на себя обязательств.

28.08.2019 Общество в адрес Заказчика направило письмо (исх. N 94/ш от 28.08.2019) в котором просит Заказчика не применять штрафные санкции, а также ООО "Артель" обязуется приложить усилия для увеличения темпа строительства.

Согласно акту о захоронении N 1 от 27.09.2019 с марта по сентябрь 2019 года РМОО "Дивизион" выполнило работы, в ходе которых 13.06.2019 были выявлены ряд погребений, относящихся к плановому гражданскому захоронению, а именно - Третьему Закхаймскому кладбищу, функционировавшему с 1920-х по 1947 годы. Работы по эксгумации проводились с июня по сентябрь 2019 года, по мере выработки грунта. Всего в процессе работ было выявлено и эксгумировано 71 захороненных гражданских лиц в г. Кенигсберге, а также были выявлены надмогильные плиты, содержащие даты захоронения - 1929 и 1937 годы, по окончании эксгумационных работ, останки были захоронены на кладбище пос. Юдино Озерского района Калининградской области.

25.10.2019 Заказчик в адрес Общества направил претензию (исх.N 01-13/3549/укс от 25.10.2019) о том, что Обществом допущено отставание от графика производства работ, а также не выполнены в установленный срок работы. В соответствии с графиком выполнения работ Общество должно было выполнить работы на сумму 263 000 000 рублей, тогда как фактически ООО "Артель" выполнило работы, которые были приняты Заказчиком на сумму 53 620 526 рублей. В связи с чем Заказчик требует активизировать работу по выполнению принятых на себя обязательств.

29.11.2019 Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

Между тем, судом первой инстанции обоснованно установлено, что согласно представленным материалам в рамках исполнения контракта Обществом выполнены работы на общую сумму 68 933 733,96 руб., которые были оплачены заказчиком в период с 21.06.2019 по 19.09.2019.

В подтверждение выполнения указанных работ Обществом представлены: справка о стоимости выполненных работ и затрат за отчетный период с 26.10.2019 по 25.11.2019, согласно которой Общество выполнило работы в сумме 18 821 297 рублей 66 копеек; справка о стоимости выполненных работ и затрат за отчетный период с 26.11.2019 по 29.11.2019, согласно которой Общество выполнило работы в сумме 53 710 088 рублей 98 копеек, на общую сумму - 72 531 386 рублей 64 копейки.

Таким образом, следует согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что материалами дела подтверждается, что большая часть работ Обществом завершена, так же установлены объективные препятствия, возникшие при исполнении Контракта.

В рассматриваемом случае из материалов дела, как правомерно установил суд первой инстанции, не усматриваются факты недобросовестного поведения Общества при исполнении Контракта.

Доказательств, позволяющих сделать вывод о том, что Обществом допущены нарушения, свидетельствующие о доказанности умышленно недобросовестных действий со стороны Общества, не представлено.

При таких обстоятельствах следует согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение УФАС является правомерным, в связи с чем оснований для удовлетворения заявления не имеется.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции.

Несогласие подателя жалобы с выводами суда первой инстанции не является процессуальным основанием отмены судебного акта, принятого с соблюдением норм материального и процессуального права.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 11 июня 2020 года по делу N А21-407/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства" городского округа "Город Калининград" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.И. Протас

Судьи

А.Б. Семенова О.В. Фуркало