Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2020 г. N 15АП-13492/20 по делу N А53-12126/2020

город Ростов-на-Дону

28 сентября 2020 г.

дело N А53-12126/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 сентября 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.

судей Ефимовой О.Ю., Пименова С.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Семченко Ю.В.,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: представитель Опруженков А.В., по доверенности от 09.01.2020, паспорт;

от АО "Донэнерго": представитель Дудкина О.А., по доверенности от 30.12.2019, паспорт;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Донэнерго"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 31.07.2020 по делу N А53-12126/2020

по заявлению акционерного общества "Донэнерго" (ИНН 6163089292,

ОГРН 1076163010890)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьего лица: Склярова О.Н.

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Донэнерго" (далее - заявитель, АО "Донэнерго", общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - административный орган, управление, антимонопольный орган) от 27.01.2020 N 1485/02 по делу N 061/04/9.21-2608/2019 об административном правонарушении о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в сумме 600 000 руб.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд привлек в качестве третьего лица без самостоятельных требований относительно предмета спора Склярова О.Н.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 31.07.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, акционерное общество "Донэнерго" обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что АО "Донэнерго" во исполнение п. 90 Правил технологического присоединения до истечения 10 дневного срока выдало представителю заявителя акты о выполнении технический условий, что подтверждается письмом от 22.05.2019 N 01.31/1840. В адрес сетевой организации, подписанные со стороны заявителя акты о выполнении технических условий, поступили лишь 17.06.2019. Данный факт по себе не может служить основанием для привлечения общества к административной ответственности, так как не образует состава административного правонарушения. Сетевая организация выполнила свои обязательства в нормативно установленный срок. Факт позднего возвращения заявителем в сетевую организацию акта о выполнении технических условий не свидетельствует о вине сетевой организации и совершении административного правонарушения.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель АО "Донэнерго" доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить. Представил копию уведомления о выполнении технических условий от 14.05.2019.

Суд протокольным определением приобщил копию уведомления о выполнении технических условий от 14.05.2019 как непосредственно связанную с предметом исследования по настоящему спору.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании 23.09.2020 в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 15 час. 20 мин. 23.09.2020, в порядке статьи 163 АПК РФ перерыв продлевался до 17 час. 00 мин. 23.09.2020.

В силу п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 N 99 "О процессуальных сроках" если перерыв объявляется на непродолжительный срок и после окончания перерыва судебное заседание продолжается в тот же день, арбитражный суд не обязан в порядке, предусмотренном частью 1 статьи 121 АПК РФ, извещать об объявленном перерыве, а также времени и месте продолжения судебного заседания лиц, которые на основании статьи 123 АПК РФ считаются извещенными надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, но не явились на него до объявления перерыва.

После перерыва от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области поступил отзыв на апелляционную жалобу с приложением копии платежного поручения от 17.01.2019 N 216.

Суд протокольным определением приобщил к материалам дела отзыв и копию платежного поручения от 17.01.2019 N 216 как непосредственно связанные с предметом исследования по настоящему спору.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в Ростовское УФАС России поступило обращение Левченко А.А в интересах Склярова О.Н., о неправомерных, по мнению заявителя, действиях АО "Донэнерго", выразившихся в нарушении процедуры технологического присоединения к электрическим сетям по договору N 210/18/1/АМЭС/ЗрРЭС.

Обращение Левченко А.А. послужило основанием для составления 04.12.2019 главным специалистом-экспертом отдела контроля за соблюдением антимонопольного законодательства УФАС России по Ростовской области протокола об административном правонарушении N 061/04/9.21 -2608/2019 по признакам наличия в действиях АО "Донэнерго" состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Протокол составлен в присутствии представителя общества по доверенности Дудкиной О.А., которой разъяснены права и обязанности и вручена копия протокола под подпись.

23.01.2020 заместитель руководителя УФАС России по Ростовской области, в присутствии представителя общества по доверенности Дудкиной О.А., вынес постановление N 061/04/9.21 -2608/2019, которым АО "Донэнерго" привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и ему назначено наказание в виде административного штрафа в сумме 600 000 руб.

Не согласившись с вынесенным постановлением, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, АО "Донэнерго" обжаловало его в судебном порядке.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за нарушение субъектом естественной монополии правил (порядка обеспечения) недискриминационного доступа или установленного порядка подключения (технологического присоединения) к магистральным нефтепроводам и (или) магистральным нефтепродуктопроводам, электрическим сетям, тепловым сетям, газораспределительным сетям или централизованным системам горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения, либо нарушение собственником или иным законным владельцем объекта электросетевого хозяйства правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, либо препятствование собственником или иным законным владельцем водопроводных и (или) канализационных сетей транспортировке воды по их водопроводным сетям и (или) транспортировке сточных вод по их канализационным сетям в виде наложения административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В силу части 2 статьи 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях повторное совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 данной статьи, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от шестисот тысяч до одного миллиона рублей.

Объектом административных правонарушений выступают общественные отношения в области соблюдения безопасности технологического присоединения к электрическим сетям, подключения (технологического присоединения) к системам теплоснабжения либо подключения (технологического присоединения) к системам водоснабжения и водоотведения.

Объективная сторона административных правонарушений, предусмотренных комментируемой статьей, состоит в нарушении правил технологического присоединения к электрическим сетям.

Судом первой инстанции установлено, что согласно выписке из ЕГРЮЛ от 28.12.2007, АО "Донэнерго" осуществляет деятельность по передаче электроэнергии и технологическое присоединение к распределительным электросетям (код по ОКВЭД ОК 029 -2014 КДЕС. Ред. 2).

АО "Донэнерго" является организацией, оказывающей услуги по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, в том числе услуги по технологическому присоединению энергопринимающих устройств физических лиц к электрическим сетям.

При этом, данная услуга может быть оказана только сетевой организацией, к электрическим сетям которой потребитель намерен подключить принадлежащие ему энергопринимающие устройства.

Согласно статье 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Передача электрической энергии неразрывно связана с технологическим присоединением к электрическим сетям, мероприятия по технологическому присоединению к электрической сети осуществляется непосредственно с целью последующей передачи электрической энергии для потребителя (технологическое присоединение является обязательной составной частью единого технологического процесса по оказанию услуг по передаче электрической энергии). Возможность заключения договора на передачу электроэнергии обусловлена необходимостью заключения обязательного для сетевой организации договора на технологическое присоединение.

Следовательно, технологическое присоединение не образует отдельного вида экономической деятельности, является нераздельной частью рынка передачи электрической энергии, в связи с чем, не составляет самостоятельного товарного рынка.

Данная позиция подтверждена постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.09.2009 N 6057/09, от 15.05.2011 N 16008/10.

Таким образом, АО "Донэнерго" является субъектом естественной монополии на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии, то есть является сетевой организацией.

В соответствии со статьей 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике), технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам (далее также - технологическое присоединение), осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и носит однократный характер.

Согласно пункту 3 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила 861), сетевая организация обязана выполнить в отношении любого обратившегося к ней лица мероприятия по технологическому присоединению при условии соблюдения им настоящих Правил и наличия технической возможности технологического присоединения.

В силу пункта 6 Правил N 861 технологическое присоединение осуществляется на основании договора, заключаемого между сетевой организацией и юридическим или физическим лицом, в сроки, установленные Правилами N 861. Заключение договора является обязательным для сетевой организации.

Существенные условия договора о технологическом присоединении установлены в пункте 16 Правил N 861 и включают в себя, в том числе: перечень мероприятий по технологическому присоединению (определяется в Технических условиях, являющихся неотъемлемой частью договора) и обязательства сторон по их выполнению.

Пунктом 16.3 Правил N 861 установлено, что обязательства сторон по выполнению мероприятий по технологическому присоединению распределяются следующим образом: заявитель исполняет указанные обязательства в пределах границ участка, на котором расположены присоединяемые энергопринимающие устройства заявителя; сетевая организация исполняет указанные обязательства (в том числе в части урегулирования отношений с иными лицами) до границ участка, на котором расположены присоединяемые энергопринимающие устройства заявителя.

В соответствии с пунктами 81, 85, 87 Правил N 861 проверка выполнения технических условий проводится в отношении каждых технических условий, выданных заявителем; для проведения проверки выполнения технических условий заявитель представляет в сетевую организацию уведомление о выполнении технических условий с приложением документов, поименованных в пункте 85 Правил N 861, после чего сетевая организация рассматривает представленные заявителем документы и осуществляет осмотр электроустановок заявителя.

Срок проведения мероприятий по проверке сетевой организацией выполнения заявителем технических условий (с учетом направления заявителя подписанного сетевой организацией акта о выполнении технических условий) не должен превышать 10 дней со дня получения сетевой организацией уведомления от заявителя о выполнении им технических условий либо уведомления об устранении замечаний (пункт 90 Правил N 861)

Судом первой инстанции установлено, что между АО "Донэнерго" и Скляровым О.Н. заключен договор об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям от 15.08.2018 N 210/18/1/АМЭС/ЗрРЭС (далее - договор).

Согласно пункту 5 договора срок выполнения мероприятий по технологическому присоединению составляет 6 месяцев со дня заключения договора.

Согласно договору, АО "Донэнерго" взяло на себя следующие обязательства:

- в течение 10 рабочих дней со дня уведомления заявителем сетевой организации о выполнении им технических условий осуществить проверку выполнения технических условий заявителем, провести с участием заявителя осмотр (обследование) присоединяемых энергопринимающих устройств заявителя;

- не позднее 15 рабочих дней со дня проведения осмотра (обследования), указанного в абзаце третьем настоящего пункта, с соблюдением срока, установленного пунктом 5 договора, осуществить фактическое присоединение энергопринимающих устройств заявителя в электрическим сетям, фактический прием (подачу) напряжения и мощности, составить при участии заявителя акт об осуществлении технологического присоединения и направить его заявителю.

Апелляционной коллегией не принимается довод общества о том, что сетевая организация выполнила свои обязательства в нормативно установленный срок.

Скляров О.Н. представил в сетевую организацию уведомление о выполнении технических условий 14.05.2019, о чем свидетельствует штамп канцелярии АО "Донэнерго" (вх. N 80/19).

В нарушение пункта 90 Правил N 861 АО "Донэнерго" не выполнило мероприятия по проверке выполнения заявителем технических условий в установленный срок.

Акт о выполнении технических условий был составлен сетевой организацией лишь 17.06.2019.

Таким образом, АО "Донэнерго" нарушило установленный порядок и сроки подключения (технологического присоединения) объекта заявителя к электрическим сетям.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришёл к правомерному выводу о наличии в действиях АО "Донэнерго" состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно статье 4.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях повторным совершением правонарушения считает совершение однородного административного правонарушения в период, когда лицо считается подвергнутым административному наказанию в соответствии со статьей 4.6 настоящего Кодекса за совершение однородного административного правонарушения.

В силу статьи 4.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, которому назначено административное наказание за совершение административного правонарушения, считается подвергнутым данному наказанию со дня вступления в законную силу постановления о назначении административного наказания до истечения одного года со дня окончания исполнения данного постановления.

Общество было привлечено к административной ответственности за совершение однородного правонарушения постановлением Ростовского УФАС по статье 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях от 28.05.2018 N 637/02, постановление вступило в силу 27.11.2018 - постановление суда апелляционной инстанции от 27.11.2018 по делу N А53-17236/2018 исполнено 17.01.2019 - платежное поручение от 17.01.2019 N 216.

В этой связи на момент совершения правонарушения АО "Донэнерго" считалось подвергнутым административному наказанию по статье 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в период с 27.11.2018 до 17.01.2020).

При таких обстоятельствах, совершенное правонарушение правильно квалифицировано по части 2 статьи 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Нарушений порядка привлечения к административной ответственности, а также прав и законных интересов общества при производстве по делу об административном правонарушении административным органом не допущено, обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, судом не выявлено.

На момент рассмотрения дела срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не истек.

Суд первой инстанции, оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом конкретных обстоятельств правонарушения, правомерно пришел к выводу об отсутствии оснований для освобождения АО "Донэнерго" от административной ответственности на основании статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

С учетом конкретных обстоятельств дела, характера совершенного правонарушения, суд обосновано не нашел оснований для применения положений статей 3.4, 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу части 1 статьи 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 названного Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Частью 2 статьи 3.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Следовательно, отсутствуют основания для применения положений статей 3.4, 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд первой инстанции также правомерно не нашел оснований для снижения административного штрафа в порядке части 3.2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. АО "Донэнерго" соответствующего мотивированного ходатайства не заявляло, доказательств своего тяжелого финансового положения суду не представило.

Кроме того, применение положений статей 2.9, 3.4, 4.1.1, 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является правом суда с учетом конкретных обстоятельств дела, а не обязанностью.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что нарушений прав и законных интересов общества при производстве по делу об административном правонарушении административным органом не допущено, состав административного правонарушения по части 2 статьи 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях подтвержден материалами дела, производство по делу велось в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, в связи с чем, постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 17.07.2019 о привлечении АО "Донэнерго" к административной ответственности по части 2 статьи 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является законным и обоснованным.

Не принимается довод апелляционной жалобы о том, что общество во исполнении п.90 Правил технологичского присоединения до истечения 10 дневного срока выдало представителю заявителя акты о выполнении технических условий, что подтверждается письмом от 22.05.2019 N 01.31/1840. Как указало в апелляционной жалобе общество, в актах не были указаны даты. При этом в материалах дела имеется приложение к договору, где в акте о выполнении технических условий указана дата 17.06.2019. Доказательств того, что акт о выполнении технических условий от 22.05.2019 в материалы дела не представлен.

Суд апелляционной инстанции не принимает иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм законодательства и не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Основания для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не установлены.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 31.07.2020 по делу N А53-12126/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

О.Ю. Ефимова С.В. Пименов