Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2020 г. N 03АП-4345/20 по делу N А33-2160/2019

г. Красноярск

30 сентября 2020 г.

Дело N А33-2160/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 сентября 2020 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Макарцева А.В.,

судей: Бутиной И.Н., Радзиховской В.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маланчик Д.Г.,

при участии:

от истца (открытого акционерного общества "Российские железные дороги") Лученок Н.А., представитель по доверенности от 22.04.2020 N ЦДТВ-204/Д, выданной в порядке передоверия по доверенности от 15.04.2020 N 193-Д, диплом БВС 0459361;

от ответчика (публичного акционерного общества "Красноярскэнергосбыт"):

Муратова З.В., представитель по доверенности от 12.12.2018 N 493-2018, диплом 137705 0028408,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 09 июля 2020 года по делу N А33-2160/2019,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - заявитель, апеллянт, истец, общество "РЖД") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, измененным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к публичному акционерному обществу "Красноярскэнергосбыт" (далее - ответчик, общество "Красноярскэнергосбыт") о взыскании 140 858,47 руб. - долга по договору от 01.01.2009 N 1073/09 за период с 12.12.2017 по 23.07.2018, 21 597,44 руб. - пеней за период с 11.08.2018 по 08.07.2019.

Определением арбитражного суда от 05.02.2019 исковое заявление истца принято к рассмотрению в порядке упрощенного производства.

Определением от 07.03.2019 арбитражный суд перешел к рассмотрению дела по общим правилам искового производства.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 09.07.2020 по делу N А33-2160/2019 иск удовлетворен частично.

С общества "Красноярскэнергосбыт" в пользу общества "РЖД" взыскано 144,66 руб. - задолженности за период с 02.07.2018 по 23.07.2018, 6,68 руб. - пеней за период с 11.08.2018 по 29.10.2018, 5,5 руб. - расходов по оплате государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части иска отказано.

Обществу "РЖД" из федерального бюджета возвращено 4 735 руб. - госпошлины, уплаченной по платежному поручению от 28.11.2016 N 2079.

Не согласившись с вынесенным судебным актом в части отказа в удовлетворении исковых требований, заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, доводы которой сводятся к тому, что период самовольного пользования ответчиком сетями водоснабжения и период начисления неустойки определены судом первой инстанции неверно.

Определение о принятии апелляционной жалобы к производству от 20.08.2020 опубликовано на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в разделе "Картотека арбитражных дел" 21.08.2020 11:20:28 МСК, где лица, участвующие в деле, могли с ним ознакомиться. Определение о принятии апелляционной жалобы к производству выполнено в виде электронного документа, подписанного электронно-цифровой подписью, и считается направленным сторонам посредством его размещения в информационной-телекоммуникационной сети "Интернет".

Ответчик в отзывы на апелляционную жалобу просил оставить решение суда первой инстанции без изменений.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои доводы, изложенные письменно.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34, с учетом положения части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При проверке законности и обоснованности обжалуемого решения только в обжалуемой части судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Как следует из представленных материалов дела, 01.01.2009 между обществом "РЖД" в лице дирекции по тепловодоснабжению Красноярской железной дороги (поставщиком) и обществом "Красноярскэнергосбыт" (абонентом) заключен договор на отпуск (получение) питьевой воды и прием (сброс) сточных вод N 1073/09 (с учетом дополнительных соглашений).

Предметом вышеуказанного договора являются обязательства сторон по отпуску (получению) питьевой воды из систем водоснабжения и приему (сбросу) сточных вод в канализацию по адресу; Красноярский край, Иланский район, г. Иланский, ул. 30 лет Победы, 12 (пункт 1.1).

Пунктом 5.8 договора предусмотрено, что оплата оказанных услуг производится абонентом авансовыми платежами поэтапно в течение месяца оказания услуг:

- первый авансовый платеж в размере 50% стоимости услуг предыдущего месяца осуществляется в срок до 15 числа месяца, в котором оказываются услуги;

- второй авансовый платеж производится в размере 50% стоимости услуг предыдущего месяца до окончания расчетного месяца.

В случае превышения размера фактически оказанных услуг по показаниям измерений над суммой полученных денежных средств в качестве предоплаты, абонент оплачивает недостающую часть суммы в срок до 10 числа месяца, следующего за месяцем оказания услуг; в случае неполного расходования полученного аванса оставшаяся сумма зачисляется в счет оплаты следующего периода.

Согласно пункту 5.9 договора в случае несвоевременной оплаты полученной питьевой воды и сброшенных сточных вод, абонент оплачивает поставщику пени в размере, установленном ст. 395 ГК РФ, за каждый день просрочки.

В приложении N 1 к дополнительному соглашению от 16.06.2011 сторонами согласованы: лимит водопотребления и водоотведения, перечень объектов поставки ресурса, в том числе, жилое помещение, расположенное по адресу: Красноярский край, п. Нижний Ингаш, ул. Ленина, 203 "а", кв. 2.

Согласно акту приемки в эксплуатацию индивидуального, общего (квартирного) прибора учета от 01.05.2013, представителем ПДТВ ЦЦТВ общества "РЖД" контролером Бойко В.Г., в присутствии представителя потребителя общества "Красноярскэнергосбыт" Шелудченко В.А., произведена приемка в эксплуатацию прибора учета холодной, горячей воды, установленного в помещении по адресу: ст. Нижне-Ингашская, ул. Ленина, 203 "А", кв. 2, тип прибора учета СГВ-15, диаметром 15 мм, поверка 06.09.2012, завод-изготовитель: ООО ПКФ "Бетар", заводской номер 26231207.

С даты заключения договора 01.01.2009 N 1073/09 на отпуск (получение) питьевой воды и прием (сброс) сточных вод по настоящее время Красноярской дирекцией по тепловодоснабжению осуществляется водоснабжение и водоотведение в отношении объектов общества "Красноярскэнергосбыт".

В исковом заявлении указано, что до декабря 2017 года осуществлялось снятие показаний индивидуального общего (квартирного) прибора учета, что подтверждается приложенными к исковому заявлению актами о снятии показаний индивидуального общего (квартирного) прибора учета от 13.01.2017, от 13.02.2017, от 14.03.2017, от 14.04.2017, от 12.05.2017, от 14.06.2017, от 14.07.2017, от 15.08.2017, от 15.09.2017, от 13.10.2017, от 13.11.2017, от 11.12.2017. Из содержания актов видно, что нарушения целостности пломбы на приборе учета нет. В 2018 году выставление актов оказанных услуг и счетов фактур производилось на основании показаний прибора учета, переданных в телефонном режиме Рукомасовым Геннадием Николаевичем. Рукомасов Г.Н. не является работником Красноярской дирекции по тепловодоснабжению, является машинистом насосных установок водоснабжения аутсорсинговой компании ООО "Аквант", допущен к работе на скважине N N 1, 2 ВБ (водоснажение ст. Ингашская), на основании акта допуска работников ООО "Аквант" на объекты Красноярской дирекции по тепловодоснабжению.

Как пояснил истец, последнему неизвестны такие обстоятельства, как проверял ли Рукомасов Г.Н. целостность пломбы на приборе учета, тот ли прибор учета, проверял ли номер прибора учета; Рукомасов Н.Г.снимал показания прибора учета и в телефонном режиме передавал их истцу. Акты снятия показаний прибора учета в 2018 году до обнаружения факта самовольного демонтажа прибора учета N 26231207, ответчиком истцу не предоставлялись. Акты о выполненных работах (оказанных услугах) и счета-фактуры формировались на основании переданных Рукомасовым Г.Н. показаний прибора учета и своевременно вручались ответчику по адресу: ул. Энергетиков, 3 в г. Канске, последним своевременно оплачивались.

Согласно вышеуказанным актам, в январе 2018 - мае 2018 года объем водопотребления составлял по 1 куб.м., в июне 2018 года объем водопотребления составил 34 куб.м. На данный объем был сформирован акт о выполненных работах (оказанных услугах) от 30.06.2018 N 1803170 и счет-фактура на 1 703,09 руб. Данная сумма ответчиком оплачена по платежному поручению от 29.10.2018 N 2967. Указанный факт истцом не оспаривается. После выявления факта значительного превышения водопотребления ответчиком в июне 2018 года по сравнению с потреблением воды в предыдущие месяцы 2018 года (по 1 куб.м. в месяц), истцом инициирована проверка прибора учета N 26231207.

Письмом от 05.07.2018 N 84124 общество "Красноярскэнергосбыт" обратилось в Красноярскую дирекцию по тепловодоснабжению с просьбой 06.07.2018 направить инспектора для принятия прибора учета системы холодного водоснабжения в административном здании общества "Красноярскэнергосбыт", расположенном по адресу: Нижнеингашский район, п. Нижний Ингаш, ул. Ленина, 203 "А", кв. 2.

24.07.2018 представителем Красноярской дирекции по тепловодоснабжению контролером водопроводного хозяйства Пузаковой Д.В. на объекте, расположенном по адресу: п. Нижний Ингаш, ул. Ленина, д. 203 "А", кв. 2 (в санузле), проведена проверка прибора учета СВК-15Г N 0000762508, диаметром ввода 15 мм, с датой поверки 01.11.2017.

На момент проведения проверки зафиксировано, что показания прибора учета составляют 00001 куб.м.

Из пояснений Шелудченко В.А. следует, что он не присутствовал при составлении данного акта.

В ходе осмотра прибора учета выявлены следующие нарушения: прибор учета холодного водоснабжения с заводским номером 26231207, марки СГВ-15 ООО ПКФ "Бетар", поверка от 06.09.2012, был демонтирован, сорвана пломба без присутствия контролера. Прибор учета принят в эксплуатацию 01.05.2013, согласно акту. О дате и причине демонтажа представители Красноярской дирекции по тепловодоснабжению уведомлены не были.

Составленный по данному факту акт проверки прибора учета от 24.07.2018 со стороны представителя потребителя Шелудченко В.А. подписан не был, представитель от подписи отказался, пояснил, что акт будет подписан позже. Соответствующая отметка была сделана в акте представителем Красноярской дирекции по тепловодоснабжению Пузаковой Д.В.

Согласно акту приемки в эксплуатацию индивидуального прибора учета воды, составленному 24.07.2018 представителем Красноярской дирекции по тепловодоснабжению контролером водопроводного хозяйства Пузаковой Д.В., в присутствии от потребителя ПАО "Красноярскэнергосбыт" Шелудченко В.А., 24.07.2018 произведена приемка в эксплуатацию прибора учета холодной воды СВК-15Г N 0000762508 на летний водопровод, установленный по адресу: п. Нижний Ингаш, ул. Ленина, д. 203 "А", кв. 2; опломбирован пломбой N ЕН20052, показания на момент составления акта составляют 00001. Данный акт подписан и со стороны Красноярской дирекции по тепловодоснабжению - Пузаковой Д.В., и со стороны ПАО "Красноярскэнергосбыт" - Шелудченко В.А. без возражений.

Копия акта проверки прибора учета от 24.07.2018 направлена в адрес общества "Красноярскэнергосбыт", получена адресатом, что подтверждается квитанцией ФГУП "Почта России" от 13.08.2018 и почтовым уведомлением.

В ходе проверки 24.07.2018 выявлено, что указанный прибор учета самовольно демонтирован ответчиком, без уведомления об этом истца и установлен новый прибор учета.

Как указывает истец, в случае выхода из строя прибора учета, ответчик имел возможность сдать его на поверку, уведомив об этом истца, и после поверки вновь его установить. В этом случае были бы основания для определения объема водопотребления методом расчетного среднемесячного (среднесуточного, среднечасового) количества поданной (транспортируемой) воды, используемого на основании показаний прибора учета за последний год, в соответствии с пунктом 17 Правил N 776 (как об этом заявляет ответчик). Однако, ответчик демонтировал прибор учета и установил новый прибор учета, без уведомления об этом истца о выходе из строя прибора учета. Сотрудник истца 24.07.2018 обнаружил отсутствие прибора учета, что, по мнению истца, является основанием для определения объема воды в соответствии с пунктами 15, 16 Правил N 776 методом учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения.

На основании вышеуказанного акта проверки прибора учета от 24.07.2018 Красноярской дирекцией по тепловодоснабжению произведен расчет объема водопотребления за период с 12.12.2017 (со дня, следующего за днем последнего совместного снятия показаний прибора учета" по 23.07.2018 (дату, предшествующую дню, когда был выявлен факт самовольного демонтажа прибора учета и срыва пломбы в отсутствие-представителя Красноярской дирекции по тепловодоснабжению и фактического прекращения самовольного пользования -24.07.2018), в соответствии с подпунктом "а" пункта 14, подпункта "а" пункта 15, подпункта "а" пункта 16 Правил организации коммерческого учета воды, сточных вод, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.09.2013 N 776.

Согласно данному расчету истца объем водоснабжения согласно расчетным данным по вышеуказанному объекту за период с 12.12.2017 по 23.07.2018 составляет 3870 м3, стоимость водоснабжения за период с 12.12.2017 по 23.07.2018 составляет 140 858,47 руб. Подробный расчет долга и пени имеется в материалах дела.

Стоимость водоснабжения истцом определена с применением тарифов, установленных приказами Региональной энергетической комиссии Красноярского края от 12.12.2016 N 668в, от 27.11.2017 N 567-в.

Для оплаты стоимости водоснабжения, Красноярской дирекцией по тепловодоснабжению в адрес общества "Красноярскэнергосбыт" выставлен счет от 24.07.2018 N 189/7 на оплату, который имеется в материалах дела.

Стоимость водоснабжения обществом "Красноярскэнергосбыт" ответчиком оплачена без разногласий.

Вместе с тем задолженность за потребленный ресурс в размере 140 858,47 руб. за период с 12.12.2017 по 23.07.2018 ответчиком не оплачена.

Красноярской дирекцией по тепловодоснабжению направлена обществу "Красноярскэнергосбыт" претензия от 06.08.2018 N 177 с требованием об оплате стоимости водоснабжения в размере 195 526,77 руб.

На сумму долга истцом начислены пени в сумме 21 597,44 руб. за период с 12.12.2019 по 23.07.2018, исходя из ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации 7,50%, 5,5%.

Суд первой инстанции в обжалуемом решении исковые требования удовлетворил частично, пришел к выводу о том, что применение истцом для расчета метода учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения, при их круглосуточном действии полным сечением в точке подключения к централизованной системе водоснабжения и при скорости движения воды 1,2 метра в секунду в данном случае является необоснованным.

При вынесении обжалуемого судебного акта арбитражный суд руководствовался положением статей 8, 12, 307, 309, 544, 548, 779 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия пришла к следующим выводам.

Предметом настоящего иска являются материально-правовые требования истца к ответчику о взыскании суммы долга за отпущенную питьевую воду и прием сточных вод и пеней за просрочку платежа.

Проанализировав условия договора от 01.01.2009 N 1073/09, апелляционный суд пришел к выводу о том, что правоотношения сторон возникли из смешанного договора, содержащего элементы договоров энергоснабжения и возмездного оказания услуг.

Согласно пункту 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

К отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547), применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства (пункт 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В пункте 2 статьи 13 Федерального закона от 7 декабря 2011 года N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" указано, что к договору водоснабжения применяются положения о договоре, об энергоснабжении, предусмотренные Гражданским кодексом Российской Федерации, если иное не установлено настоящим Федеральным законом, принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами Российской Федерации и не противоречит существу договора водоснабжения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 14 Закона о водоснабжении и водоотведении к договору водоотведения применяются положения договора о возмездном оказании услуг, предусмотренные Гражданским кодексом Российской Федерации, если иное не установлено настоящим Федеральным законом, принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами Российской Федерации и не противоречит существу договора водоотведения.

На основании пункта 1 статьи 13 Закона о водоснабжении и водоотведении о договору горячего или холодного водоснабжения (далее также - договор водоснабжения) организация, осуществляющая горячее водоснабжение или холодное водоснабжение, обязуется подавать абоненту через присоединенную водопроводную сеть горячую, питьевую и (или) техническую воду установленного качества в объеме, определенном договором водоснабжения, а абонент обязуется оплачивать принятую воду и соблюдать предусмотренный договором водоснабжения режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении водопроводных сетей и исправность используемых им приборов учета.

Отношения между абонентами (заказчиками) и организациями водопроводно-канализационного хозяйства в сфере пользования централизованными системами водоснабжения и (или) канализации населенных пунктов регулируются также Правилами холодного водоснабжения и водоотведения, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 29.07.2013 N 644 (далее - Правила N 644) и Правилами организации коммерческого учета воды и сточных вод, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.09.2013 N 776, которые действуют с 17.09.2013.

В пункте 2 Правил N 644 раскрыты понятия "самовольного пользования централизованной системой холодного водоснабжения и (или) водоотведения" - это пользование централизованной системой холодного водоснабжения и (или) централизованной системой водоотведения либо при отсутствии договора холодного водоснабжения, договора водоотведения или единого договора холодного водоснабжения и водоотведения, либо при нарушении сохранности контрольных пломб на задвижках, пожарных гидрантах или обводных линиях, находящихся в границах эксплуатационной ответственности абонента (при отсутствии на них приборов учета), либо при врезке абонента в водопроводную сеть до установленного прибора учета;

"самовольного подключения (технологическое присоединение) к централизованной системе холодного водоснабжения и (или) водоотведения" - это присоединение к централизованной системе холодного водоснабжения и (или) централизованной системе водоотведения, произведенное при отсутствии договора о подключении (технологическом присоединении) к централизованной системе холодного водоснабжения и (или) водоотведения (далее - договор о подключении (технологическом присоединении) или с нарушением его условий.

На основании пунктов 148, 149 Правил N 644 абонент, транзитная организация обеспечивают беспрепятственный доступ представителям организации водопроводно-канализационного хозяйства или по ее указанию представителям иной организации после предварительного оповещения абонента, транзитной организации о дате и времени посещения.

Абонент, транзитная организация должны быть извещены о проведении обследования водопроводных и канализационных сетей и о проведении отбора проб воды и сточных вод не менее чем за 15 минут до проведения такого обследования и (или) отбора проб. Оповещение должно осуществляться любыми доступными способами, позволяющими подтвердить получение такого уведомления адресатами.

Уполномоченные представители организации водопроводно-канализационного хозяйства или представители иной организации допускаются к водопроводным, канализационным сетям и сооружениям на них, приборам учета и иным устройствам, местам отбора проб при наличии служебного удостоверения (доверенности) или по заранее направленному абоненту, транзитной организации списку с указанием должностей проверяющих.

В случае если доступ предоставляется для проверки, по итогам проверки составляется двусторонний акт, в котором фиксируются результаты проверки, при этом один экземпляр акта должен быть направлен абоненту, транзитной организации не позднее 3 рабочих дней со дня его составления.

При этом абонент, транзитная организация имеют право присутствовать при проведении организацией водопроводно-канализационного хозяйства всех проверок, предусмотренных настоящим разделом.

В соответствии с пунктами 147 - 149 Правил N 644 факт наличия клейма и сохранности пломб на приборе учета может быть подтвержден только двусторонним актом, составленным по результатам проверки организацией водопроводно-канализационного хозяйства.

Составленный по результатам проверки акт может быть признан действительным, если абонент был надлежащим образом извещен о предстоящем контроле за снятыми абонентом показаниями, но не обеспечил явку представителя, либо если абонент, надлежащим образом извещенный о предстоящем контроле за снятыми абонентом показаниями, направил своего представителя, который расписался в акте контроле за снятыми абонентом показаниями или акте о срыве пломбы, либо отказался от его подписания, о чем представители организации водопроводно-коммунального хозяйства сделали в акте соответствующую отметку.

В соответствии с подпунктом "а" пункта 14 Правил N 776 при отсутствии прибора учета, в том числе в случае самовольного присоединения и (или) пользования централизованными системами водоснабжения, осуществляется расчетным способом. При расчетном способе коммерческого учета воды применяется метод расчетного среднемесячного (среднесуточного, среднечасового) количества поданной (транспортируемой) воды.

На основании подпункта "а" пункта 15 Правил N 776 при расчетном способе коммерческого учета воды применяются метод учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения.

Согласно подпункту "а" пункта 16 Правил N 776 применение метода учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения, при их круглосуточном действии полным сечением в точке подключения к централизованной системе водоснабжения и при скорости движения воды 1,2 метра в секунду используется при самовольном присоединении и (или) пользовании централизованными системами водоснабжения за период времени, в течение которого осуществлялось такое самовольное присоединение и (или) пользование, но не более чем за 3 года. При этом период времени, в течение которого осуществлялось самовольное присоединение и (или) пользование централизованными системами водоснабжения, определяется со дня предыдущей контрольной проверки технического состояния объектов централизованной системы водоснабжения в месте, где позже был выявлен факт самовольного присоединения и (или) пользования централизованными системами водоснабжения, до дня устранения самовольного присоединения (прекращения самовольного пользования).

В пункте 50 Правил N 776 указано, что лицо, осуществляющее эксплуатацию узла учета, в случае выхода узла учета или прибора учета из строя (неисправности) обязано незамедлительно известить об этом организацию, осуществляющую водоснабжение и (или) водоотведение (абонента или транзитную организацию), и сообщить показания приборов учета на момент выхода узла учета из строя (возникновения неисправности), а также устранить выявленную неисправность (осуществить ремонт) в течение 60 дней со дня выхода узла учета или приборов учета из строя (возникновения неисправности).

Организация, осуществляющая водоснабжение и (или) водоотведение, должна быть извещена о проведении демонтажа приборов учета не менее чем за 2 рабочих дня. Демонтаж приборов учета, входящих в состав узла учета или узла учета, а также их последующий монтаж выполняются в присутствии представителей организации, осуществляющей водоснабжение и (или) водоотведение, за исключением случаев, когда такие представители не явились к сроку демонтажа приборов учета или узла учета, указанному в извещении.

В соответствии с пунктом 14 Правил N 776 коммерческий учет воды осуществляется расчетным способом в следующих случаях: а) при отсутствии прибора учета, в том числе в случае самовольного присоединения и (или) пользования централизованными системами водоснабжения; б) в случае неисправности прибора учета; в) при нарушении в течение более 6 месяцев сроков представления показаний прибора учета, являющегося собственностью абонента или транзитной организации, за исключением случаев предварительного уведомления абонентом или транзитной организацией организации, осуществляющей горячее водоснабжение, холодное водоснабжение, о временном прекращении потребления воды.

На основании пункта 15 Правил N 776 при расчетном способе коммерческого учета воды применяются: а) метод учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения; б) метод расчетного среднемесячного (среднесуточного, среднечасового) количества поданной (транспортируемой) воды; в) метод гарантированного объема подачи воды; г) метод суммирования объемов воды.

Согласно пункту 16 Правил N 776 применение метода учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения, при их круглосуточном действии полным сечением в точке подключения к централизованной системе водоснабжения и при скорости движения воды 1,2 метра в секунду используется в следующих случаях:

а) при самовольном присоединении и (или) пользовании централизованными системами водоснабжения за период времени, в течение которого осуществлялось такое самовольное присоединение и (или) пользование, но не более чем за 3 года. При этом период времени, в течение которого осуществлялось самовольное присоединение и (или) пользование централизованными системами водоснабжения, определяется со дня предыдущей контрольной проверки технического состояния объектов централизованной системы водоснабжения в месте, где позже был выявлен факт самовольного присоединения и (или) пользования централизованными системами водоснабжения, до дня устранения самовольного присоединения (прекращения самовольного пользования). В случае если абонент в течение 1 года после вступления в силу настоящих Правил проинформировал организацию, осуществляющую горячее водоснабжение, холодное водоснабжение, о самовольном присоединении и (или) пользовании централизованной системой водоснабжения, расчетный способ определения количества поданной (полученной) воды применяется не более чем за 6 месяцев;

б) через 60 дней со дня возникновения неисправности прибора учета (в том числе не проведения поверки после истечения межповерочного интервала) или демонтажа прибора учета до проведения допуска прибора учета к эксплуатации либо поверки без демонтажа прибора учета;

в) при отсутствии у абонента или транзитной организации приборов учета воды, допущенных к эксплуатации в установленном порядке, в случае, если в течение 60 дней со дня получения от организации, осуществляющей горячее водоснабжение, холодное водоснабжение, уведомления о необходимости установки приборов учета или после даты, определенной в договорах водоснабжения, едином договоре водоснабжения и водоотведения, договоре по транспортировке холодной воды и договоре по транспортировке горячей воды, приборы учета воды не установлены;

г) при нарушении в течение более 6 месяцев сроков представления показаний прибора учета, за исключением случаев предварительного уведомления абонентом или транзитной организацией организации, осуществляющей горячее водоснабжение, холодное водоснабжение, о временном прекращении потребления воды.

Согласно пункту 51 Правил N 776 установка пломб на прибор учета, входящий в состав узла учета, после ремонта и (или) замены прибора учета, его поверки проводится организацией, осуществляющей водоснабжение и (или) водоотведение.

Приборы учета воды и (или) сточных вод, установленные для определения количества поданной абоненту воды по договорам водоснабжения, единому договору холодного водоснабжения и водоотведения, отведенных абонентом сточных вод по договору водоотведения, единому договору холодного водоснабжения и водоотведения, в том числе после поверки, пломбируются организациями, которые осуществляют водоснабжение и (или) водоотведение и с которыми заключены указанные договоры, без взимания платы с абонента, за исключением случаев, когда опломбирование соответствующих приборов учета производится такой организацией повторно в связи с нарушением пломбы или знаков поверки абонентом или третьим лицом.

Исходя из изложенных норм, абонент обязан обеспечить доступ представителям организации водопроводно-канализационного хозяйства к приборам учета (узлам учета) и иным устройствам, в том числе для проверки исправности приборов учета, сохранности контрольных пломб и снятия показаний и контроля за снятыми абонентом показаниями. При этом абонент должен быть извещен о проведении обследования водопроводных сетей не менее чем за 15 минут и вправе присутствовать при проведении таких проверок организацией водопроводно-канализационного хозяйства. При отсутствии прибора учета, в том числе в случае самовольного присоединения и (или) пользования централизованными системами водоснабжения, коммерческий учет воды осуществляется расчетным способом (методом учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения, при их круглосуточном действии полным сечением в точке подключения к централизованной системе водоснабжения и при скорости движения воды 1,2 метра в секунду, за период времени, в течение которого осуществлялось такое самовольное присоединение и (или) пользование, но не более чем за 3 года).

При этом расчет определения объема потребленной воды и методика такого расчета, исходя из Правил N 776, напрямую зависит от причин отсутствия надлежащего учета потребленной воды, а именно:

- при самовольном присоединении и (или) пользовании централизованными системами водоснабжения - расчет производится со дня предыдущей контрольной проверки с использованием метода учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения и (или) пользования централизованными системами водоснабжения и при скорости движения воды 1,2 метра в секунду,

- при неисправности прибора учета - расчет производится со дня установления (возникновения) факта неисправности, в том числе: в течение 60 дней с момента установления факта неисправности прибора учета - с использованием метода расчетного среднемесячного (среднесуточного, среднечасового) количества поданной (транспортируемой) воды (пункт 17 Правил); более 60 дней после возникновения факта неисправности - с использованием метода учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения и (или) пользования централизованными системами водоснабжения и при скорости движения воды 1, метра в секунду (подпункт б) пункта 16 Правил N 776).

Во исполнение условий договора истцом в период с 12.12.2017 по 23.07.2018 на сумму 140 858,47 руб. поставлена ответчику холодная вода через присоединенную сеть.

Истцом в расчете применен метод учета пропускной способности, в соответствии с подпунктом "а" пункта 15, пунктом 16 Правил N 776, и пунктом 3.4 договора от 01.01.2009 N 1073/09. Довод ответчика о применении расчетного среднемесячного (среднесуточного, среднечасового) количества поданной (транспортируемой) воды, используемого на основании показаний прибора учета за последний год, установленного пунктом 17 Правил N 776 истец просил отклонить. Указанный метод, по мнению истца, в данном случае является недопустимым.

В отношении спорного прибора учета водопотребления суд соглашается с доводами ответчика о том, что применение п. 16 Правил N 776, исходя из учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения при их круглосуточном действии полным сечением в точке подключения к централизованной системе водоснабжения и при скорости движения воды 1,2 метра в секунду является необоснованным в силу следующего.

В силу требований действующего законодательства абонент - общество "Красноярскэнергосбыт" обязан обеспечивать исправность используемых им приборов учета и оборудования, связанных с потреблением холодной воды и отводом сточных вод.

В материалы дела представлено письмо общества "Технический Центр "Электрум" от 30.12.2019 N 84, в котором до общества "Красноярскэнергосбыт" доведена информация о том, что счетчик холодной воды, заводской номер N 002201 передан в метрологическую лабораторию общества "ТЦ Электрум" 02.07.2018 для проведения поверки.

05.07.2018 ответчик обратился к истцу с заявлением о принятии на коммерческий учет прибора учета холодного водоснабжения в административном здании, расположенном по адресу п. Нижний Ингаш, ул. Ленина, 203А кв. 2.

24.07.2018 представителем Красноярской дирекции по тепловодоснабжению контролером водопроводного хозяйства Пузаковой Д.В. на объекте, расположенном по адресу: п. Нижний Ингаш, ул. Ленина, д. 203 "А", кв. 2 (в санузле), проведена проверка прибора учета СВК-15Г N 0000762508, диаметром ввода 15 мм, с датой поверки 01.11.2017.

Из пояснений Шелудченко В.А. следует, что вышеуказанный акт он не подписывал и не присутствовал при составлении акта проверки прибора учета.

В ходе осмотра прибора учета выявлены следующие нарушения: прибор учета холодного водоснабжения с заводским номером 26231207, марки СГВ-15 ООО ПКФ "Бетар", поверка от 06.09.2012, был демонтирован, сорвана пломба без присутствия контролера. Прибор учета принят в эксплуатацию 01.05.2013 по акту. О дате и причине демонтажа представители Красноярской дирекции по тепловодоснабжению уведомлены не были.

Составленный по данному факту акт проверки прибора учета от 24.07.2018 со стороны представителя потребителя Шелудченко В.А. подписан не был, представитель от подписи отказался, пояснил, что акт будет подписан позже. Соответствующая отметка была сделана в акте представителем Красноярской дирекции по тепловодоснабжению Пузаковой Д.В.

Факт демонтажа, то есть определения даты, с которой прибор учета не находился на сетях, подтверждается представленным в материалы дела письмом общества ТЦ "Электрум" от 30.12.2019 N 84 и извещением о непригодности к применению прибора учета от 02.07.2018 N 2201.

За указанный период (с даты демонтажа - 02.07.2018) и по окончанию заявленного расчетного периода) истец произвел расчет по требованию суда с помощью метода среднемесячного количества поданной воды в соответствии с пунктом 17 Правил N 776 от 04.09.2013 "Метод расчетного среднемесячного (среднесуточного, среднечасового) количества поданной (транспортируемой) воды, используемого на основании показаний прибора учета за последний год, который применяется в случае установления факта неисправности такого прибора учета или демонтажа такого прибора учета в связи с его поверкой, ремонтом или заменой, но не более чем в течение 60 дней после установления факта демонтажа прибора учета, если иной срок не согласован с организацией, осуществляющий ГВС, ХВС, и не применяется в случаях применения контрольных (параллельных) приборов учета." Со стороны абонента была произведена частичная оплата за полученные ресурсы (платежные поручения - в материалах дела).

Исходя из сложившихся фактических обстоятельств, является обоснованным применение пункта 17 правил N 776.

Таким образом, за период с 02.07.2018 по 23.07.2018 расчет необходимо производить по методу среднемесячного расчета.

Согласно акту от 24.07.2018 представителем Красноярской дирекции по тепловодоснабжению контролером водопроводного хозяйства Пузаковой Д.В. на объекте, расположенном по адресу: п. Нижний Ингаш, ул. Ленина, д. 203 "А", кв. 2 (в санузле), проведена проверка прибора учета СВК-15Г N 0000762508, диаметром ввода 15 мм, с датой поверки 01.11.2017. В ходе осмотра прибора учета выявлены следующие нарушения: прибор учета холодного водоснабжения с заводским номером 26231207, марки СГВ-15 ООО ПКФ "Бетар", поверка от 06.09.2012, был демонтирован, сорвана пломба без присутствия контролера. Прибор учета принят в эксплуатацию 01.05.2013, согласно акту.

Данное обстоятельство не может означать, что имеется самовольное присоединение и пользование централизованными системами водоснабжения, так как доказательств того, что абонент (общество "Красноярскэнергосбыт") совершил подключение без получения разрешительной документации либо с нарушением технических условий, предусмотренных при установке оборудования для транспортировки воды, без заключения договора и согласия организации, осуществляющей водоснабжение, в материалах дела отсутствуют. Такие факты не подтверждены со стороны истца.

На основании изложенного, доказательств того, что общество "Красноярскэнергосбыт" совершило подключение без получения разрешительной документации либо с нарушением технических условий, предусмотренных при установке оборудования для транспортировки воды, без заключения договора и согласия организации, осуществляющей водоснабжение, в материалах дела отсутствуют, в связи с чем, применение истцом для расчета метода учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения, при их круглосуточном действии полным сечением в точке подключения к централизованной системе водоснабжения и при скорости движения воды 1,2 метра в секунду в данном случае является необоснованным.

Порядок определения объема водоснабжения и водоотведения сторонами согласован в пункте 3.4 договора.

Способ расчета определения объема потребления воды и методика такого расчета исходя из Правил N 776, напрямую зависит от причин отсутствия надлежащего учета потребленной воды:

* п. 16 "а" - при самовольном присоединении и (или) пользовании - со дня предыдущей контрольной поверки с использование метода учета пропускной способности устройств и сооружений. Данный метод в рассматриваемом не подлежит применению по выше указанному основанию (так как нет "самовольного пользования"). Необходимо различать понятия "самовольное присоединение" и "использование неисправного прибора учета", под которым подразумевается использование узла (прибора) с нарушением пломб, при их отсутствии, истечения срока поверки, наличие следов несанкционированного доступа (Постановление ФАС ВСО от 10.08.2016 г. по делу А33-7823/2015, постановление АС Уральского округа от 19.09.16 по делу А76-16626/2015);

* п. 16 "б" - при неисправности прибора учета - расчет производиться со дня установления (возникновения) факта неисправности, с применение различных методов первые 60 дней, и более 60 дней после возникновения неисправности. В данном случае, в случае неисправности прибора учета расчет производится не с даты предыдущей поверки, а со дня возникновения факта неисправности. Указанная правовая позиция также подтверждается судебной практикой (Постановление 3ААС по делу N А33-195/16, N А33-7823/15).

Из материалов дела следует, что акт проверки от 24.07.2018 выявил неисправность приборов учета - срыв пломб и демонтаж в соответствии с п. 49 Правил 776, а начало такой неисправности (02.07.2018) подтверждается представленными доказательствами по делу (письмом ООО ТЦ "Электрум" от 30.12.2019 N 84 и извещением о непригодности к применению от 02.07.2018 N 2201).

Из анализа п. 16 "б", 17 Правил N 776 в совокупности следует, что первые 60 дней водопотребления по участкам с неисправными приборами учета осуществляются по методу расчетного среднемесячного количества поданной воды, с 61 дня - применяется метод учета пропускной способности. При этом, является необоснованным довод о том, что доказательством установления даты возникновения неисправности прибора учета может быть только извещение абонента о неисправности и двухсторонний акт проверки, так как такой вывод не следует из буквального толкования п. 50 Правил 776. Указанная правовая позиция подтверждается судебной практикой (постановление по делу А33-195/16, постановление АС Западно-Сибирского округа от 29.07.16 по делу А46-8377/15, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.08.2016 по делу А14-18650/15, Определение ВС РФ от 22.12.2015 N 308-ЭС15-14339 ) А33-11968/2016. В данном случае ответчик законодательно не ограничен в праве предоставления любых доказательств демонтажа приборов учета (акты, переписка, свидетельские показания).

При этом представленная в материалы дела распечатка из журнала сдачи показаний не является надлежащим доказательством, подтверждающим дату возникновения неисправности спорного прибора учета.

С учетом установленных по делу обстоятельств расчет стоимости водоснабжения необходимо производить за период с 02.07.2018 (с даты демонтажа) и по 23.07.2018 (22 дня), что составило 144,66 руб.

В связи с просрочкой оплаты основного долга, требование о взыскании пени является обоснованным.

Пунктом 5.9 договора на отпуск (получение) питьевой воды и прием (сброс) сточных вод от 01.01.2009 N 1073/09 предусмотрено начисление пени за каждый день просрочки, в случае несвоевременной оплаты полученной питьевой воды и сброшенных сточных вод.

В силу пункта 6.2 статьи 13 Закона о водоснабжении и водоотведении абонент, несвоевременно и (или) не полностью оплативший горячую, питьевую и (или) техническую воду, обязан уплатить организации, осуществляющей горячее водоснабжение, холодное водоснабжение, пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

Согласно Обзору судебной практики Верховного суда Российской Федерации N 3 (2016), утвержденному Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.10.2016 размер неустойки за просрочку исполнения обязательства по оплате потребления соответствующих энергетических ресурсов определяется в зависимости от ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации (далее - ставка), действующей на дату уплаты пеней на не выплаченную в срок сумму.

На сумму долга истцом начислены пени в размере 21 597,44 руб. за период с 11.08.2018 по 08.07.2019.

Расчет пени необходимо производить на сумму долга 144,66 руб. за период с 11.08.2018 по 29.10.2018 (с учетом произведенной частичной оплаты долга 29.10.2018 по платежному поручению N 2967 от 29.10.2018), что составило 6,68 руб.

(144,66 руб. х 80/130 х 7.5%), исходя из ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации 7,5%, действующей на день произведенной частичной оплаты.

Таким образом, судебный акт в обжалуемой части принят судом первой инстанции при правильном применении норм права, с учетом конкретных обстоятельств дела, оснований для его отмены не имеется. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение настоящей апелляционной жалобы в сумме 3 000 рублей относятся на заявителя (статья 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 09 июля 2020 года по делу N А33-2160/2019 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

А.В. Макарцев

Судьи

И.Н. Бутина В.В. Радзиховская