Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2020 г. N 15АП-10631/20 по делу N А53-30161/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 8 декабря 2020 г. N Ф08-9948/20 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

30 сентября 2020 г.

дело N А53-30161/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 сентября 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шапкина П.В.,

судей Ю.И. Барановой, М.Г. Величко,

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з Кладиновой Е.В.,

при участии в судебном заседании:

от истца - представитель Дохнова Е.Д. по доверенности, паспорт;

от ответчика - представитель Сычев М.А. по доверенности, удостоверение;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Производственная компания - Шельф" (до переименования ООО "Аудиторская фирма Шельф-Аудит") на решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.06.2020 по делу N А53-30161/2019

по иску ООО "Атис"

к ответчику - ООО "Аудиторская фирма Шельф-Аудит"

при участии третьего лица - ООО "Таврида Парк"

о взыскании задолженности, неустойки

и по встречному иску о взыскании неустойки и расторжении договора,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Атис" (далее - истец, общество) обратилось в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Аудиторская фирма Шельф-Аудит" (далее - ответчик, компания) о взыскании задолженности в размере 500 000 руб., неустойки в размере 29 376,35 руб., пени за период с 22.01.2019 по дату вынесения решения суда, о расторжении договора N 01/11 от 02.11.2018 (уточненные требования).

Общество с ограниченной ответственностью "Аудиторская фирма Шельф-Аудит" обратилось в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Атис" о взыскании неустойки в размере 55 362,34 руб. за период с 06.11.2018 по 27.11.2019, о расторжении договора N 01/11 от 02.11.2018.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Таврида Парк".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 17.06.2020 в удовлетворении ходатайства ответчика по иску о назначении судебной строительной экспертизы отказано. По первоначальному иску: взыскано с общества с ограниченной ответственностью "Аудиторская фирма Шельф-Аудит" ОГРН 1036154016656 ИНН 6154088694 в пользу общества с ограниченной ответственностью "Атис" ОГРН 1102468038551 ИНН 2460224719 задолженность в размере 500 000 руб., неустойку в размере 16 683,33 руб. за период с 11.12.2018 по 09.06.2020. В остальной части иска отказано. Взыскано с общества с ограниченной ответственностью "Аудиторская фирма Шельф-Аудит" ОГРН 1036154016656 ИНН 6154088694 в доход федерального бюджета 13 262,20 руб. государственной пошлины. Взыскано с общества с ограниченной ответственностью "Аудиторская фирма Шельф-Аудит" ОГРН 1036154016656 ИНН 6154088694 в доход федерального бюджета 325,80 руб. государственной пошлины. Требование о расторжении договора N 1/11 от 02.11.2018, оставлено без рассмотрения.

По встречному иску: договор N 1/11 от 02.11.2018, расторгнут. В остальной части встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Производственная компания - Шельф" (до переименования ООО "Аудиторская фирма Шельф-Аудит") обратилось с апелляционной жалобой и просило решение суда изменить в мотивировочной части, исключив из мотивировочной части вывод о наличии оснований для удовлетворения встречного иска в части расторжения договора N 1/11 от 02.11.2018 по причине того, что необходимость в договоре отпала.

Также заявитель просит отменить решение суда в части удовлетворения первоначальных исковых требований и принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении первоначальных исковых требований и удовлетворить встречные исковые требования в полном объеме.

В обоснование жалобы заявитель указал следующее. Податель настоящей жалобы не согласен с мотивировочной частью решения в части вывода о наличии оснований для расторжения договора, так как в нем отпала необходимость, поскольку действующее правовое регулирование не содержит таких положений. Мотивировочная часть решения в указанной части исключает применение положений подп.1 п.2 ст.450 ГК РФ. В данном случае, ООО "Атис" существенно нарушило условия договора N 1/11 от 02.11.2018 в части, касающейся оплаты, что влечет необходимость расторжения указанного договора именно по подп.1 п.2 ст.450 ГК РФ. Нарушения со стороны ООО "Атис" по порядку оплаты по договору N 1/11 от 02.11.2018 подробно приведены как в досудебной претензии, так и во встречном иске. Кроме того, денежные средства в размере 500 000 рублей авансом не являются, т.к. перечислены за фактически выполненные работы, осуществленные подрядчиком по приложению N 3 от 08.11.2018 к Договору 01/11 от 02.11.2018 (далее по тексту - Приложение N 3), на чем ООО "Атис" настаивало в исковом заявлении и в дальнейшем основание иска не меняло. Таким образом, по мнению ответчика, выплатив три платежа по оплате работ по приложению N 3 ООО "Атис" фактически подтвердило выполнение работ по Приложению N 3.

Ответчик полагает, что суд первой инстанции сделал ошибочный вывод о том, что Штепой В. Н. работы выполнялись с использованием иной марки бетона, нежели той, которая была согласована истцом и ответчиком по договору N 09/11 от 09.11.2018, поскольку суд первой инстанции не делает различия между бетонированием основания для установки площадок под детское игровое оборудование и монтажом детского оборудования. Однако, эти виды работ не являются тождественными. Нельзя распространять требования к бетону при монтаже игрового оборудования на требования к бетону при обустройстве площадок.

Кроме того, привлечение субподрядчика Штепа В. Н. ответчиком не может выступать доказательством того, что ответчик не выполнял работы по Приложению N 3. В материалах дела отсутствуют какие-либо относимые и допустимые доказательства того, что истец лично или ООО "Таврида Парк" приобретало бетон для обустройства площадок под детское игровое оборудование, что подтверждает позицию ответчика о том, что по муниципальному контракту сданы работы, фактически выполненные ответчиком. ООО "Атис" (подрядчик) сдало работы администрации города Белогорска Белогорского района Республики Крым (заказчик) по муниципальному контракту N Ф.2018.486289 от 15.10.2018 г. и, следовательно, согласилось с маркой бетона.

Ответчик считает, что акт осмотра выполнения промежуточных работ по муниципальному контракту N Ф.2018.486289 от 15.10.2018, на который ссылался истец в обоснование своих требований, следует оценивать критически, поскольку истец при его составлении нарушил порядок сдачи и приемки работ, регламентированный ст.753 ГК РФ.

Также ответчик не согласен со взысканием с ответчика в пользу истца неустойки в размере 16 683,33 руб. за период с 11.12.2018 по 09.06.2020 и с отказом в удовлетворении встречных исковых требований. При этом, заявитель жалобы ссылается на неверное распределение судебных расходов по иску.

В отзыве на апелляционную жалобу общество возражало против доводов апеллянта и просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее -АПК РФ).

В соответствии со статьей 18 АПК РФ на основании определения от 24.09.2020 в составе суда произведена замена судьи Ереминой О.А. на судью Величко М.Г., после замены судьи рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала.

Посредством электронной подачи документов в арбитражный апелляционный суд через систему "Мой арбитр" от общества поступили дополнительные пояснения и дополнения к отзыву на апелляционную жалобу, которые приобщены апелляционным судом к материалам настоящего дела.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения; представил суду на обозрение подлинные акты освидетельствования скрытых работ. Суд обозрел указанные акты и вернул представителю истца. Представленная истцом копия акта от 10.01.2019 N ТП-1001-02 коллегия приобщила к материалам дела для полного и всестороннего изучения материалов дела.

Иные лица, участвующие в деле, явку представителя в судебное заседание не обеспечили, уведомлены о времени и месте рассмотрения дела в установленном законом порядке. Апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие третьего лица в порядке, предусмотренном статьей 156 АПК РФ.

Рассмотрев ранее заявленное компанией ходатайство об истребовании доказательств (в уточненной редакции), суд апелляционной инстанции полагает его не подлежащим удовлетворению.

Правило части 1 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает, что доказательства представляются лицами, участвующими в деле. Исходя из части 4 данной статьи арбитражный суд может удовлетворить ходатайство об истребовании доказательства, в том случае, если лицо, участвующее в деле, докажет отсутствие возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится.

Так, ответчик просит истребовать в администрации города Белогорска Белогорского района Республики Крым: копии журнала входящей корреспонденции администрации г. Белогорска, подтверждающую дату и входящий номер получения письма от ООО "Атис" о передаче исполнительной документации по объекту в рамках муниципального контракта N 0.2018.486289 от 15.10.2018 с приложениями; подлинники всех актов освидетельствования скрытых работ, подписанных между ООО "Атис" и администрацией г. Белогорска в рамках муниципального контракта муниципального контракта N Ф.2018.486289 от 15.10.2018.

Между тем, с учетом предмета заявленных требований, доводов и возражений, приведенных сторонами в судебном заседании, а также иных имеющихся в материалах настоящего дела доказательств, достаточных для рассмотрения спора, основания для истребования испрашиваемых ответчиком документов в материалы дела у суда отсутствуют.

Более того, удовлетворение ходатайства об истребовании доказательств является правом, а не обязанностью суда.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела, 02.11.2018 между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор N 01/11, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязанность выполнить работы по поставке и установке детского игрового уличного оборудования в соответствии с прилагаемым Техническим заданием (Приложение 1 к договору) и спецификация N 1 (Приложение N 2 к договору), и сдать выполненные работы заказчику в установленные договором сроки, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы в размере и в порядке, которые установлены договором, на основании (пункт 1.1) Пунктами 1.2, 1.3 договора установлено, что виды и объем работ указаны в техническом задании (Приложение 1 к договору), который является неотъемлемой частью настоящего договора. Работы выполняются иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

В соответствии с пунктом 2.1 договора, цена договора составляет 2 297 748 руб., без НДС (УСН на основании положения статьей 346.12 и 346.13 главы 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации) и включает в себя все расходы, связанные с выполнением работ в соответствии с условиями договора.

Пунктом 2.2 договора, оплата выполненных работ производится заказчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика, указанный в договоре:

- денежные средства перечисляются на счет подрядчика в объеме 30% от общей стоимости в течение 3-х дней с момента (даты) подписания настоящего договора, 30% по факту изготовления игрового оборудования (фотофиксация) и 40% в течение 3 (трех) календарных дней после поставки оборудования и материалов к месту назначения и на основании подписанного акта приема-передачи детского игрового оборудования (спецификация N 1) представителем заказчика;

- денежные средства в сумме 255 468 руб. перечисляются в следующем порядке: 50% в течение 3 (трех) дней после доставки оборудования к месту монтажа (установки) и 50% в течение 10 (десяти) рабочих дней после подписания сторонами акта о приемке выполненных работ без замечаний со стороны заказчика на основании представленных подрядчиком счета.

Согласно пункту 3.1 договора, срок выполнения работ: 10.10.2018.

В силу пункта 3.2 договора, датой завершения работ по договору является дата подписания Заказчиком акта о приемке выполненных работ по факту выполнения работ (без претензий со стороны заказчика).

Согласно пунктам 8.4., 8.5. договора, в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных договором, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных договором, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения сторонами обязательств, предусмотренных договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства, и устанавливается договором в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены договора, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных договором.

Также сторонами подписано Приложение N 3 к договору.

Заказчиком на расчетный счет ответчика перечислено 500 000 руб. в счет оплаты работ по договору платежными поручениями: N 321 от 09.11.2018, N 331 от 16.11.2018, N 334 от 22.11.2018.

Однако, ответчиком работы не выполнены.

Истец претензией N 01-13-б/н от 21.01.2019 обратился к ответчику с требованием возвратить неотработанный аванс, а также оплатить неустойку.

Однако ответчиком, требования, изложенные в претензии, оставлены без удовлетворения.

Изложенное послужило основанием для обращения истца в суд с рассматриваемым первоначальным иском о взыскании задолженности в размере 500 000 руб., неустойки в размере 29 376,35 руб., пени за период с 22.01.2019 по дату вынесения решения суда, о расторжении договора N 01/11 от 02.11.2018 (уточненные требования).

Ответчиком подан в суд встречный иск к истцу о взыскании неустойки в размере 55 362,34 руб. за период с 06.11.2018 по 27.11.2019, о расторжении договора N 01/11 от 02.11.2018.

Основанием подачи встречного иска послужили следующие обстоятельства.

Между ответчиком - ООО "ПК Шельф" (подрядчик) и истцом - ООО "Атис" (заказчик) заключен договор N 01/11 от 02.11.2018, а также приложение N 1, N 2 от 02.11.2018, приложение N 3 от 08.11.2018.

Согласно заключенному Приложению N 3 от 08.11.2018 к договору истец (подрядчик) принял на себя обязательства по выполнению следующих работ: подготовка площадок под дальнейшее бетонирование и установку бордюрного камня; планирование площадок, бетонирование и установка бордюрного камня (сообразно с требованиями, обеспечивающими дальнейшую установку МАФ, укладку полимерного покрытия и дальнейшую эксплуатацию детских площадок); утилизация строительных отходов после окончания работ.

В соответствии с п. 7 Приложения стоимость всего объема работ составляет 500 000 руб. Оплата производится в следующем порядке: 150 000 руб. авансировано до начала работ, 250 000 руб. в течение 7 дней после начала работ, 100 000 руб. в течение 3 дней после окончания подготовительных работ путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика.

В силу пунктов 8.7, 8.8 договора, в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных договором, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных Договором, подрядчик вправе потребовать уплаты неустоек. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения сторонами обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства, и устанавливается договором в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

Истцом нарушены обязательства по оплате, предусмотренные п. 2.2 договора, а именно: заказчик перечислил на расчетный счет истца платежным поручением N 321 от 09.11.2018-150 000 руб. и платежным поручением N 331 от 16.11.2018 250 000 руб., чем нарушил условия оплаты, поскольку обязан перечислить 689 324,40 руб., что составляет 30% от цены договора. Также заказчиком нарушены обязательства по оплате, согласно Приложению N 3, истец не выплатил авансовый платеж, который по приложению N 3 составляет 150 000 руб., тогда как фактически выплачено - 100 000 руб. платежным поручением N 334 от 22.11.2018.

Во исполнение условий договора N 01/11 от 02.11.2018, 09.11.2018 между ООО "Аудиторская фирма Шельф-Аудит" (ответчик, заказчик) и физическим лицом Штепа Вадимом Николаевичем (подрядчик) заключен договор подряда N 09/11 от 09.11.2018, предметом которого явилось выполнение подрядных работ: подготовка площадок под дальнейшее бетонирование и установку бордюрного камня; планирование площадок, бетонирование и установка бордюрного камня (сообразно с требованиями, обеспечивающими дальнейшую установку МАФ, укладку полимерного покрытия и дальнейшую эксплуатацию детских площадок); утилизация строительных отходов после окончания работ (согласно пункту 1).

Штепа В.Н. сданы ответчику работы по акту приемки-сдачи работ N 1 от 01.02.2019 на сумму 57 471 руб.

Ответчик оплатил выполненные Штепой В.Н. работы в общей сумме 50 000 руб. платежными поручениями N 5320691 от 12.11.2018 на сумму 30 000 руб., N 7013861 от 19.11.2018 на сумму 20 000 руб.

В связи с нарушением заказчиком обязательств по договору N 09/11 от 09.11.2018, подрядчик 30.09.2019 направил досудебную претензию, в которой предлагалось расторгнуть договор, выплатить неустойку за просрочку оплаты работ в размере 55 362,34 руб.

Исследовав материалы дела повторно, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, судебная коллегия считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В соответствии со статьями 702, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить работы в порядке, предусмотренном договором.

По правилам статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно части 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

В силу статей 740, 753 ГК РФ основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Первоначальный иск основан на требовании о расторжении договора 01/11 от 02.11.2018.

Рассмотрев доводы истца о расторжении договора, суд пришел к выводу, что данное требование подлежит оставлению без рассмотрения по следующим основаниям.

На основании пункта 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

1) при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В силу пункта 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

В соответствии с пунктом 8 части 2 статьи 125 и пунктом 7 части 1 статьи 126 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если претензионный порядок урегулирования спора предусмотрен законом или договором, истец при подаче искового заявления должен указать в нем сведения о соблюдении им претензионного порядка урегулирования спора и приложить документ, подтверждающий соблюдение им претензионного или иного досудебного порядка урегулирования спора.

Согласно части 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации споры, возникающие из гражданских правоотношений, передаются на разрешение арбитражного суда после соблюдения досудебного порядка урегулирования спора только в том случае, если такой порядок установлен федеральным законом или договором.

В силу пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

В пункте 60 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что спор об изменении или расторжении договора может быть рассмотрен судом по существу только в случае представления истцом доказательств, подтверждающих принятие им мер по урегулированию спора с ответчиком, предусмотренных пунктом 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Судом установлено, что истцом в материалы дела не представлен документ, подтверждающий направление истцом ответчику предложения о расторжении договора. Данное обстоятельство лицами, участвующими в деле не оспаривается.

Кроме того, истец в судебном заседании, состоявшемся 24.12.2019, указал на то, что претензия с предложением о расторжении договора в адрес ответчика не направлялась.

Таким образом, предусмотренный пунктом 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации порядок досудебного урегулирования спора истцом не соблюден.

Требование истца по первоначальному иску о расторжении договора N 1/11 от 02.11.2018 обоснованно оставлено без рассмотрения.

Истцом по встречному иску также заявлено требование о расторжении договора N 1/11 от 02.11.2018.

Рассмотрев представленные документы, суд исходит из следующего.

Согласно пункту 10.1 договора, расторжение договора допускается по соглашению сторон, по решению суда, а также в случае одностороннего отказа стороны от исполнения договора в соответствии с гражданским законодательством.

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Судом обоснованно установлено, необходимость в договоре отпала, стороны имеют намерение расторгнуть договор, поскольку фактически на объектах установлены детские площадки.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что мотивировочная часть решения в указанной части исключает применение положений подп.1 п.2 ст.450 ГК РФ, поскольку ООО "Атис" существенно нарушило условия договора N 1/11 от 02.11.2018 в части, касающейся оплаты, однако данные доводы основаны на ошибочном толковании норм права и подлежат отклонению по следующим основаниям.

Согласно статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором. Указанные в пункте 2 статьи 405 настоящего Кодекса последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Таким образом, нарушение сроков выполнения работ является существенным условием договора подряда.

Из материалов дела следует, что заказчиком на расчетный счет ответчика перечислено 500 000 руб. в счет оплаты работ по договору платежными поручениями: N 321 от 09.11.2018, N 331 от 16.11.2018, N 334 от 22.11.2018.

Перечисление денежных средств на сумму 500 000 руб. ответчик не отрицает.

Ссылки апеллянта на то, что данная сумма не являлась авансом за выполнение работ, подлежат отклонению, поскольку из материалов дела не следует, что подрядчиком выполнены работы в установленный срок, исполнительная документация не представлена, в связи с чем апелляционный суд соглашается с выводом суда о наличии оснований для расторжения договора ввиду нарушения сроков выполнения работ подрядчиком.

В связи с чем, встречный иск в части требования о расторжении договора N 1/11 от 02.11.2018 удовлетворен судом обоснованно.

Также истцом по первоначальному иску заявлено требование о взыскании неотработанного аванса в размере 500 000 руб.

Согласно позиции, обозначенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 05.11.2013 N 1123/13, если стороны не согласовали условие о возврате неосвоенного (неотработанного) аванса при расторжении договора подряда, то уплаченная сумма аванса подлежит возврату как неосновательное обогащение. При этом требование заказчика о возврате неизрасходованного авансового платежа подлежит разрешению согласно нормам главы 60 Гражданского кодекса Российской Федерации независимо от причины прекращения договора.

В соответствии с требованиями статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Удовлетворяя первоначальные требования истца в части взыскания неотработанного аванса в размере 500 000 руб., и отклоняя доводы ответчика о том, что аванс возврату не подлежит, поскольку работы фактически выполнены, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В силу части 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Из материалов дела следует, что Приложением N 1 к договору N 01/11 от 02.11.2018 согласовано техническое задание, согласно которому при монтаже детского игрового оборудования требуется подготовить яму размером не менее 300 х3000х550 мм. Установить основание по уровню на место. Засыпать дно не менее 50 мм щебнем фракцией 10-30. Бетонировать раствором (бетон) марки М150-М200 (т. 1 л.д. 55-56).

Таким образом, сторонами в обоюдном порядке согласована марка бетона - М150-М200.

Согласно представленным ответчиком документам, для производства работ по договору N 01/11 от 02.11.2018, ответчик осуществил закупку бетона по договору N 15/11-02 от 15.11.2018 на общую сумму 378 000 руб. по товарным накладным: N 1573 от 20.11.2018, N 2339 от 20.11.2018, N 1597 от 22.11.2018, N 1596 от 22.11.2018, N 2372 от 22.11.2018, N 2452 от 28.11.2018, N 1652 от 28.11.2018, N 1651 от 28.11.2018 с наименованием М-100 П-3 с добавкой -5°С (т. 1 л.д. 105-109).

При этом, согласно документу о качестве бетонной смеси N 20.11.2018 (т. 1 л.д. 110) вид бетонной смеси - Б 7,5 М100 / 9,6 МПа.

Из материалов дела следует, что Штепа В.Н. (субподрядчик) по договору N 09/11 от 09.11.2018, заключенному ответчиком в целях выполнения договора N 01/11 от 02.11.2018, сданы ответчику работы по акту приемки сдачи - работ N 1 от 01.02.2019 на сумму 57 471 руб., которые, как полагает ответчик, подтверждают выполнение работ перед истцом.

Оценив представленные в суд документы, суд пришел к правомерному выводу о том, что Штепой В.Н. работы выполнялись с использованием иной марки бетона, нежели той, которая была согласована истцом и ответчиком по договору N 09/11 от 09.11.2018.

При этом, судом обоснованно принято во внимание, что Приложениями N 1 и 3 к договору N 01/11 от 02.11.2018 истец с ответчиком согласовали выполнение работ подрядчиком лично (без привлечения субподрядчиков) рабочими соответствующих специальностей и квалификации (т, 2 л.д. 98, 161).

Доказательств уведомления заказчика о привлечении к выполнению работ субподрядчика и одобрение данных действий со стороны заказчика материалы дела не содержат.

Таким образом, суд указал на недоказанность выполнения ответчиком работ перед заказчиком, поскольку ответчик для исполнения договора N 09/11 от 09.11.2018 в нарушение п. 2 Приложения N 3 к договору N 01/11 от 02.11.2018 привлек к выполнению работ субподрядчика - Штепу В.Н., который выполнял работы.

Судом также учтено, что помимо выполнения работ субподрядчиком в нарушение договора N 01/11 от 02.11.2018, ответчиком также закуплена иная марка бетона, которая не была согласована с истцом.

В связи с чем, суд пришел к выводу, что со стороны ответчика допущены нарушения исполнения таких обязательств.

При этом, вопреки доводам апелляционной жалобы, в договоре N 1/11 от 02.11.2018 отсутствует ссылка на муниципальный контракт, заключенный между ООО "Атис" и Администрацией г. Белогорск, соответственно его условия не были известны ООО "ПК-Шельф" при заключении договора и выполнении своих обязательств по договору. ООО "ПК-Шельф" не праве ссылаться на условия муниципального контракта в обоснование приобретения марки бетона М 100, поскольку Приложением к Договору N 1/11 от 02.11.2018 предусмотрено использование в работе марки бетона M 150 - М 200.

Также, из материалов дела следует, что на месте строительной площадки истцом выполнены работы по демонтажу бетонного основания, выполненного ответчиком и произведены работы с заливкой бетона и оборудованием детской площадки иным подрядчиком ООО "Таврида Парк", с которым истец заключил договор на выполнение работ N 1/20/12-18 от 20.12.2018 и договор поставки N 03/20/12-18 от 03.12.2018. В дело представлен акт приема-передачи объекта от 03.12.2018, в котором отражены дефекты бетонного покрытия (при физическом воздействии бетон крошится, отламывается). В подтверждение выполнения работ истцом представлены акты, товарные накладные, сертификаты о качестве (т. 3 л.д. 75-107).

Таким образом, невыполнение ответчиком работ по договору N 01/11 от 02.11.2018 суд признал доказанным.

Доводы подателя апелляционной жалобы, что перечисленные заказчиком денежные средства в размере 500 000 руб. не являются авансом, а напротив, являются подтверждением фактического выполнения объема работ, предусмотренного договором, отклоняются коллегией судей исходя из следующего.

Как указывалось выше, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации Российской Федерации (статья 746 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из положений статей 702, 711, 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации с учетом разъяснений пункта 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является их сдача заказчику.

Возражая относительно удовлетворения исковых требований, ответчик в силу положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должен представить документы, подтверждающие факт сдачи результата работ заказчику на спорную сумму.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (часть 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно п. 5.1.1. договора N 1/11 от 02.11.2018 ООО "ПК-Шельф" (Подрядчик) обязан был выполнить работы в срок и сдать работы по акту о приемке выполненных работ.

В соответствии с п. 5.1.3. договора N 1/11 от 02.11.2018 г. ООО "ПК-Шельф" обязано было вести с момента начала работ и до их завершения оформленные и заверенные в установленном порядке журнал производства работ и исполнительную документацию согласно требованиям действующего законодательства РФ.

Как указывает общество в отзыве на апелляционную жалобу, о выполненных ООО "ПК-Шельф" работах ООО "Атис" узнало уже в судебном заседании, когда ко встречному иску был приобщен договор, заключенный ответчиком со Штепой В.Н. Ни писем, ни исполнительной документации, ни акта о выполнении работ не было направлено ООО "ПК-Шельф" в адрес ООО "Атис", подтверждающего факт окончания выполнения работ по договору, равно как и то, какой перечень работ был выполнен в действительности при бетонировании бетонных оснований под игровое оборудование.

Согласно постановлению Государственного комитета по статистике Российской Федерации от 11.11.1999 N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений применяется акт формы КС-2. На основании данных акта о приемке выполненных работ для расчетов с заказчиком за выполненные работы заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

Однако такие доказательства ответчиком в материалы дела не представлены, в связи с чем основания для признания доводов ответчика о выполнении работ на сумму 500 000 руб., оплаченных истцом, обоснованными, у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Иных доказательств, подтверждающих выполнение работ ответчиком, материалы настоящего дела не содержат.

В удовлетворении ходатайства ответчика о назначении экспертизы (том 3 л.д. 112) по делу с целью установления соответствия строительно-монтажных работ Приложению N 3 к договору N 01/11 от 02.11.2018, а также определения их объема и стоимости, судом обоснованно отказано, поскольку для разрешения настоящего спора не требуется разъяснения возникших вопросов, требующих специальных знаний, ввиду того, что из материалов дела следует, что работы, выполненные Штепа В.Н., не могут быть признаны надлежащими работами, выполненными ответчиком в рамках дела договора N 01/11 от 02.11.2018 ввиду применения несогласованной марки бетона. Кроме того, из материалов дела, в том числе акта приемки сдачи - работ и технической документации следует, что бетон, согласованный в договоре N 01/11 от 02.11.2018 и бетон, который закуплен ответчиком для выполнения работ Штепа В.Н. - это разные виды бетона. При этом, исполнительная документация, подтверждающая фактическое выполнение работ по договору N 01/11 от 02.11.2018 в материалы дела не представлена.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции учитывает следующие обстоятельства.

28.11.2018 истцом совместно с Администрацией г. Белогорск был составлен Акт осмотра выполнения промежуточных работ по муниципальному контракту, которым было установлено, что на строительных площадках ул. Луначарского, д. 45 (во дворе), Парк им. Адмирала Серебрякова имеются бетонные покрытия толщиной 3 сантиметра, которые при физическом воздействии крошатся и откалываются. Администрацией было указано на необходимость незамедлительно приступить к выполнению работ на строительных площадках (т. 3 л.д.164).

В период с 04.12.2018 по 29.12.2018 Администрацией г. Белогорск с участием представителя ООО "Атис" были составлены акты скрытых работ N 1-9 (т. 4 л.д.72-89), подлинники которых были представлены суду апелляционной инстанции в судебном заседании.

Согласно Акту N 1 от 04.12.2018 освидетельствования скрытых работ к освидетельствованию представлены следующие работы: снятие ранее существующего покрытия с погрузкой и вывозом строймусора, планировка площадок с доведением до заданных техзаданием отметок. Было разрешено производство уплотнения основания и устройство щебеночного основания.

Согласно Акту N 6 от 24.12.2018 освидетельствования скрытых работ, выполненных при строительстве, к освидетельствованию были представлены работы: установка арматурных сеток бетонных площадок. Было разрешено проведение работ по бетонированию площадок.

Согласно Акту N 7 от 29.12.2018 освидетельствования скрытых работ к освидетельствованию были представлены работы: бетонирование площадок установки детского игрового уличного оборудования. Было разрешено проведение работ по установке бордюра, укладки плитки. В акте отражено, что при выполнении работ применены бетон В12,5 М(150). Документ о качестве бетонной смеси N 21-12/21.N 24-12/24, N 26-12/26, N 27-12/27, N 28-12/28 (т. 4 л.д. 84).

Также в материалах дела имеются путевые листы от 05.12.2018 и 06.12.2018 на вывоз строительного мусора в виде демонтированных бетонных площадок, изготовленных ООО "ПК-Шельф", со строительных площадок по адресу: г.Белогорск ул. Луначарского, д. 45 (во дворе), Парк им. Адмирала Серебрякова (т. 4 л.д.38-42).

Договором поставки N 03/20/12-18 от 03.12.2018, заключенного между ООО "Атис" и ООО "Таврида Парк" (т. 3 л.д.78-80), была предусмотрена обязанность ООО "Таврида Парк" на поставку товара и его установку. Согласно Спецификации N 1 от 03.12.2018 (приложение N 1 к Договору) ООО "Таврида-Парк" поставило травмобезопасную резиновую плитку, столбы, крепление скоба, а также произвело доставку оборудования.

Также в Приложении N 2 к Договору поставки N 03/20/12-18 от 03.12.2018 в Спецификации N 2 от 03.12.2018 ООО "Таврида Парк" приняло на себя обязательства по выполнению следующих видов работ:

- снос и утилизация существующих элементов городского благоустройства (пришедшего в негодность, морально устаревшего, технически неисправного);

- демонтаж некачественно выполненных ранее работ с утилизацией строительного мусора;

- подготовка площадок под дальнейшее бетонирование и установку бордюрного камня;

- планирование площадок, бетонирование и установка бордюрного камня (сообразно с требованиями, обеспечивающими дальнейшую установку МАФ, укладку полимерного покрытия и дальнейшую эксплуатацию детских площадок);

- утилизацию строительных отходов после окончания работ.

Также в Спецификации N 2 были указаны адреса выполнения работ:

- Мирошниченко (детская площадка);

- Парк им.Адмирала Серебрякова -Ланачарского,45,

- Виноградная/Н.Бойко.

Актом N ТП-1001-02 от 10.01.2019 подтверждается факт выполнения ООО "Таврида Парк" работ, указанных в Спецификации N 2 от 03.12.2018 (приложение N 2 к Договору поставки N 3/20/12-18 от 03.12.2018).

Также в материалах дела имеется счет-фактура N ТП-10001-02 от 10.01.2019 на сумму 354 500 рублей, выставленная ООО "Тарида Парк", для оплаты выполненных работ по бетонированию площадок по вышеуказанным адресам.

При таких обстоятельствах, основания полагать, что ответчиком были выполнены спорные работы, у апелляционного суда отсутствуют, в связи с чем судом первой инстанции обоснованно удовлетворены требования истца по первоначальному иску о взыскании с ответчика 500 000 руб. неотработанного аванса.

Также истец в связи с просрочкой выполнения работ ответчиком, начислил неустойку за период с 11.12.2018 по 21.01.2019 в размере 29 376,35 руб., а также неустойку, начисленную по день вынесения решения судом.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права. В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. В силу пункта 1 статьи 333 Кодекса, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Представленными в материалы дела документами подтверждается факт просрочки выполнения работ ответчиком.

Проверив расчет неустойки истца, суд признал его неверным, поскольку истец производит расчет неустойки от 2 797 748 руб., из которых: цена договора, определенная в пункте 2.1 договора - 2 297 748 руб. и стоимость работ, согласованная в Приложении N 3 к договору - 500 000 руб., в то время как расчет неустойки должен быть произведен от стоимости невыполненных работ - 500 000 руб., ввиду условий п. 8.5 договора.

Кроме того, судом установлено, что истцом при расчете неустойки неверно применена ставка ЦБ РФ, поскольку согласно Информационному сообщению Банка России от 24.04.2020, с 27.04.2020 ставка ЦБ РФ составляет 5.5%.

Учитывая, что договор N 1/11 от 02.11.2018 расторгнут судом 09.06.2020, неустойка за просрочку выполнения работ начислена судом с 11.12.2018 по день расторжения договора, что составило 182 дня просрочки.

Таким образом, по расчету суда, общий размер неустойки, подлежащий взысканию с ответчика в пользу истца, составил 16 683,33 руб.

Оснований для снижения неустойки по правилам статьи 333 ГК РФ, ввиду явной несоразмерности, суд не усмотрел, поскольку работы не выполнены ответчиком, размер неустойки, согласованный сторонами в договоре является минимальным.

Ответчик, обращаясь в апелляционный суд с жалобой на решение суда по настоящему делу, не оспаривает корректность расчета пени, произведенного судом, не заявляет возражений относительно правильности определения периода начисления пени, поэтому у апелляционного суда отсутствуют основания для переоценки судебного акта в указанной части.

Таким образом, по первоначальному иску с ответчика в пользу истца взыскана задолженность в размере 500 000 руб., неустойка в размере 16 683,33 руб. за период с 11.12.2018 по 09.06.2020, а в удовлетворении остальной части отказано.

Рассмотрев встречные требования ответчика в части взыскания неустойки, суд обоснованно отказал в их удовлетворении, поскольку условиями договора не предусмотрена обязанность истца оплатить ответчику неустойку в случае просрочки внесения авансового платежа.

При этом, доводы ответчика о том, что денежные средства, оплаченные заказчиком, не являлись авансовым платежом, рассмотрены выше и отклонены.

Изложенные в апелляционной жалобе доводы не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Суд правильно определил спорные правоотношения и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела.

Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не находит оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины за обращение с апелляционной жалобой относятся на заявителя жалобы в порядке, установленном статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.06.2020 по делу N А53-30161/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

П.В. Шапкин

Судьи

Ю.И. Баранова М.Г. Величко