Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 сентября 2020 г. N 14АП-6464/20 по делу N А66-1438/2020

г. Вологда

29 сентября 2020 г.

Дело N А66-1438/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 22 сентября 2020 года.

В полном объёме постановление изготовлено 29 сентября 2020 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Алимовой Е.А., судей Докшиной А.Ю. и Мурахиной Н.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Левшиной С.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области на решение Арбитражного суда Тверской области от 23 июня 2020 года по делу N А66-1438/2020,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" (ОГРН 1137746610088, ИНН 7743895280; адрес: 108811, Москва, 22-й километр Киевское шоссе (п. Московский), домовладение, дом 6, строение 1, этаж 5, комната 33; далее - ООО "Т2 Мобайл", общество) обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (ОГРН 1036900080722, ИНН 6905005800; адрес: 170100, Тверская область, город Тверь, улица Советская, дом 23; далее - управление, УФАС) о признании пункта 2 решения от 23.12.2019 по делу N 069/05/18-259/2019 и предписания от 27.12.2019 в отношении ООО "Т2 Мобайл" незаконными.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель Горшков Олег Игоревич и Лопатин Виталий Сергеевич.

Решением Арбитражного суда Тверской области от 23 июня 2020 года по делу N А66-1438/2020 заявленные требования удовлетворены. Пункт 2 решения от 23.12.2019 по делу N 069/05/18-259/2019 и предписание от 27.12.2019 в отношении ООО "Т2 Мобайл" признаны недействительными. Кроме того, с управления в пользу общества взыскано 3 000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

УФАС с судебным актом не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. В обоснование жалобы указывает на то, что предприниматель Горшков О.И. допустил нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), общество не признано нарушителем указанного закона, однако именно оператор связи имел реальную возможность исполнить предписание.

Общество в отзыве с доводами жалобы не согласилось, просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третьи лица отзывы не представили.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав материалы дела, изучив доводы жалобы, проверив законность и обоснованность решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, на телефонный номер Лопатина В.С. 05.09.2019 в 16 час 06 мин поступил звонок с абонентского номера +79025077487, что подтверждено приложенной к заявлению аудиозаписью.

Звонивший предложил заявителю воспользоваться услугами платежной системы (карта рассрочки), при этом Лопатин В.С. сообщил, что согласия на получение рекламы не давал.

Телефонный номер абонента Лопатина В.С. закреплен за оператором связи - публичным акционерным обществом "Мобильные ТелеСистемы" (далее - ПАО "МТС"), между Лопатиным В.С. и ПАО "МТС" заключен договор о предоставлении услуг связи МТС.

Согласно выписке из реестра Российской системы и плана нумерации телефонный номер отправителя +79025077487 входит в ресурс нумерации ООО "Т2 Мобайл" (Архангельская область).

Согласно информации ООО "Т2 Мобайл" лицом, которому выделен телефонный номер +79025077487, является индивидуальный предприниматель Горшков О.И. (далее - ИП Горшков О.И.) на основании договора об оказании услуг связи от 30.08.2019.

По данному факту управлением в отношении общества возбуждено дело по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Решением УФАС от 27.12.2019 по делу N 069/05/18-259/2019 реклама, распространенная 05.09.2019 в 16 час 06 мин посредством телефонной связи на номер заявителя +79109304715, признана ненадлежащей; действия ИП Горшкова О.И., выразившиеся в распространении 05.09.2019 в 16 час 06 мин информации об услугах платежной системы (карта рассрочки) посредством телефонной связи на номер абонента без предварительного согласия абонента, признаны нарушающими часть 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Пунктом 2 указанного решения комиссия указала выдать ИП Горшкову О.И. и оператору связи - ООО "Т2 Мобайл" как лицу, имеющему возможность прекратить или обеспечить прекращение нарушения законодательства о рекламе, предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе при распространении рекламы посредством телефонного звонка без предварительного согласия абонента.

В предписании от 27.12.2019 УФАС указала ИП Горшкову О.И. и ООО "Т2 Мобайл" как лицу, имеющему возможность прекратить или обеспечить прекращение нарушения законодательства о рекламе, в 10 дневный срок прекратить распространение на телефонный номер +79025077487 рекламных телефонных звонков об услугах платежной системы (карта рассрочки) посредством телефонной связи на номер абонента без предварительного согласия абонента (пункт 1), предоставить письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания в срок до 30.01.2020 (пункт 2).

Заявитель, полагая, что пункта 2 предписания и решение предупреждение в части требований к ООО "Т2 Мобайл" не соответствуют закону, обратился в суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил.

Апелляционная коллегия не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого решения.

По смыслу статей 198 и 201 АПК РФ условиями признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц являются несоответствие оспариваемого акта, решения, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и одновременно с этим нарушение названным актом, решением, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием для признания незаконными действий (бездействия), ненормативного правового акта органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (статьи 198, 200 и 201 АПК РФ, пункт 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В силу положений статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4); рекламодатель - это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5); рекламопроизводитель - это лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму (пункт 6); рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

В части 1 статьи 5 упомянутого Закона отражено, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Из пункта 3 части 2 статьи 5 Закона о рекламе следует, что недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона N 38-ФЗ, предусмотрена частью 7 статьи 38 названного Закона.

Как разъяснено в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе"", распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Таким образом, обязанность доказать наличие согласие на получение рекламы возложена на рекламораспространителей.

УФАС в ходе проверки установило, что ИП Горшков О.И. допустил нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе, поскольку распространил рекламу с принадлежащего ему номера без согласия абонента.

При этом ООО "Т2 Мобайл" как лицу, имеющему возможность прекратить или обеспечить прекращение нарушения законодательства о рекламе, выдано предписание.

В соответствии с частью 1 статьи 33 Закона N 38-ФЗ антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно пункту 1 части 2 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Таким образом, указанная норма права определяет круг лиц, которым уполномоченный орган вправе выдавать предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в рассматриваемом случае оператор связи - общество не является рекламораспространителем, поэтому ему не может быть выдано предписание об устранении нарушений Закона о рекламе.

При этом суд учел следующее.

На основании пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии с разъяснениями, данными в письме Федеральной антимонопольной службы от 14.06.2012 "О порядке применения статьи 18 Федерального закона "О рекламе", в качестве рекламораспространителя (с учетом обстоятельств дела) может быть признано лицо, являющееся оператором связи, особенно в случае предоставления им иному лицу "короткого номера", предназначенного для одновременной массовой отправки СМС-сообщений широкому кругу лиц. В таком случае оператору связи как рекламораспространителю может быть выдано предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе с тем, чтобы он контролировал наличие согласия на получение рекламы тех лиц, которым его контрагент планирует рассылать СМС-сообщения с данного "короткого номера".

Наряду с указанным ФАС России также даны рекомендации по поставленному вопросу в письме от 28.04.2011 N АК/16266 "О некоторых вопросах применения законодательства о рекламе", в нем обращено внимание на то, что поставщик услуг связи (телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи), который только обеспечил подключение к сети электросвязи и не осуществляет непосредственно распространение рекламы, рекламораспространителем не является.

Как следует из оспариваемого решения управления, лицом, которому заявителем выделен общий телефонный номер +79025077487, является ИП Горшков О.И. на основании договора об оказании услуг связи от 30.08.2019, т. е. ООО "Т2 Мобайл" в данном случае не является рекламораспространителем, что ответчиком не оспаривается.

Доводов о том, что общество непосредственно само осуществляло распространение рекламы, оспариваемое решение УФАС не содержит.

Таким образом, суд первой инстанции верно посчитал, что управление не имело законных оснований для выдачи предписания в адрес заявителя, кроме того, суд посчитал, что выданное предписание является неисполнимым.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, УФАС не учитывает, что информацией, составляющей охраняемую Конституцией Российской Федерации и действующими на территории Российской Федерации законами тайну сообщений, могут считаться любые сведения, передаваемые, устанавливаемые и сохраняемые с помощью средств связи.

Нарушением тайны связи (переписки) признается ознакомление с охраняемым сообщением какого-либо лица, кроме отправителя и получателя (его уполномоченного представителя), без их письменного или устного согласия.

В соответствии с пунктом 68 постановления Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575 "Об утверждении Правил оказания телематических услуг связи" оператор связи не несет ответственности за содержание информации, передаваемой (получаемой) абонентом и (или) пользователем при пользовании телематическими услугами связи.

Ссылки апеллянта на то, что общество имело возможность и должно было исполнить предписание, коллегией судей не принимаются.

Положениями статьи 23 Конституции Российской Федерации и статьи 63 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон N 126-ФЗ) установлен режим тайны переписки и иных сообщений, согласно которым переписка, телефонные переговоры, почтовые отправления, телеграфные и иные сообщения, передаваемые по сетям электросвязи и сетям почтовой связи, составляют личную тайну, защищаемую Конституцией Российской Федерации.

На основании части 2 статьи 23 Конституции Российской Федерации каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения.

В тексте Конституции Российской Федерации данное право распространяется на любую переписку и не ограничивается только личной перепиской, при этом действующее законодательство устанавливает требование о соблюдении режима тайны переписки для операторов связи (пункт 2 статьи 63 Закона N 126-ФЗ).

Информацией, составляющей охраняемую Конституцией Российской Федерации и действующими на территории Российской Федерации законами тайну сообщений, могут считаться любые сведения, передаваемые, устанавливаемые и сохраняемые с помощью средств связи.

Таким образом, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии со стороны общества права ознакомления с содержанием телефонных переговоров и вмешательства в их осуществление.

Поскольку общество нельзя признать рекламораспространителем, оснований для выдачи ему предписания у управления не имелось.

Следовательно, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы, изложенные в решении суда. Дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

С учетом изложенного апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что спор разрешен в соответствии с требованиями действующего законодательства, основания для отмены решения суда, а также для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тверской области от 23 июня 2020 года по делу N А66-1438/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Е.А. Алимова

Судьи

А.Ю. Докшина Н.В. Мурахина