Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2024 г. N 09АП-85300/23 по делу N А40-175489/2023

город Москва

1 февраля 2024 г.

дело N А40-175489/23

Резолютивная часть постановления оглашена 23.01.2024.

Полный текст постановления изготовлен 01.02.2024.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Сумина О.С., Кочешкова М.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Антрацит трейд" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.10.2023

по делу N А40-175489/23,

по заявлению ООО "Антрацит трейд"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: АО "БСЗ"

о признании незаконным решения;

при участии:

от заявителя - Кушнир А.С. по доверенности от 29.12.2023;

от заинтересованного лица - Скирда Л.Н. по доверенности от 27.11.2023;

от третьего лица - Миключева О.Г. по доверенности от 29.08.2023;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.10.2023 в удовлетворении заявленных ООО "Антрацит трейд" требований о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы N 223-ФЗ-181/23 от 05.05.2023 и об обязании принять решение или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленный судом срок, отказано.

ООО "Антрацит трейд" не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьего лица в деле участвует АО "БСЗ".

Представители лиц, участвующих в деле, в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Через канцелярию суда от антимонопольного органа поступил отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен судом к материалам дела.

Из материалов дела следует, что ООО "Антрацит Трейд" обратилось в антимонопольный орган с жалобой от 19.04.2023 N 19/04 на действия (бездействие) заказчика АО "Березниковский содовый завод" (заказчик) при проведении конкурентного отбора на право заключения договора на поставку твердого топлива (уголь антрацит) (извещение N 32312291361).

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом принято решение N 223-ФЗ-181/23 от 05.05.2023, которым жалоба ООО "Антрацит Трейд" признана необоснованной (том 1 л.д. 9 - 12).

Не согласившись с решением, ООО "Антрацит Трейд" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемый акт антимонопольного органа соответствует действующему законодательству и не нарушает прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Рассмотрев повторно материалы дела в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

Положения Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" устанавливают общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в ч. 2 ст. 1 Закона о закупках.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" по правилам ст. 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации проведении закупок в соответствии с Законом о закупках. При этом в соответствии с ч. 17 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Из материалов дела следует, что закупочная деятельность заказчика регламентируется положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО "Березниковский содовый завод", утвержденным решением совета директоров от 01.06.2021 (протокол от 02.06.2021 N 34) (в редакции с изменениями, утвержденными решением совета директоров АО "БСК" 12.04.2023 N 36).

В соответствии с извещением о проведении конкурентного отбора, закупочной документацией, протоколами, составленными в ходе определения поставщика (исполнителя, подрядчика): извещение размещено на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок - 14.04.2023; начальная (максимальная) цена договора - 1.725.000.000 руб.; дата окончания срока подачи заявок на участие в конкурентном отборе - 24.04.2023; на участие в конкурентном отборе подана 1 заявка; дата рассмотрения заявок, поданных на участие в конкурентном отборе - 27.04.2023; по результатам рассмотрения заявок к участию в конкурентном отборе допущена заявка одного участника закупки; дата подведения итогов конкурентного отбора - 11.05.2023.

В обоснование жалобы обществом указано на то, что права и законные интересы заявителя нарушены действиями заказчика, ненадлежащим образом установившего формулу расчета цены, подлежащей уплате исполнителю по договору, заключаемому по результатам конкурентного отбора.

Оценив представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к выводам о том, что доводы заявителя о ненадлежащем установлении формулы расчета цены, подлежащей уплате исполнителю по договору, заключаемому по результатам конкурентного отбора, противоречат фактическим обстоятельствам дела и нормам материального права.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются установленными в Законе о закупках принципами, в том числе принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Пунктом 5 ч. 9, п. 5 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках установлено, что в извещении об осуществлении конкурентной закупки, а также в документации о конкурентной закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора, либо формула цены и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.

В соответствии с Положением о закупке начальная (максимальная) цена договора (цена лота), в том числе цена договора, заключаемого с единственным поставщиком - предельно допустимая цена договора (лота), выше которой не может быть заключен договор по итогам проведения закупки и которая может быть представлена в виде ценового значения или в виде формулы цены.

При этом формула цены - формула, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику в ходе исполнения договора.

Кроме того, подп. 4 п. 12.2.4 Положения о закупке установлено, что договор, заключаемый по результатам закупки, должен содержать единичные расценки (прейскурант) по каждому виду продукции либо формулу для определения такой расценки либо ссылку на тариф, установленный государственным органом, коэффициенты, применяемые по отношению к утвержденным государством нормативам.

Согласно п. 11 извещения начальная (максимальная) цена договора представлена в виде формулы цены, устанавливающей правила расчета суммы, подлежащей уплате заказчиком в ходе исполнения договора, следующего вида: "Ц антрацит_СРТ = ((FOB North China-ЖД Порт-Порт)+(СРЯ India CSR-ЖД ПортПорт-Фрахт)/2*К1*курс $+ЖД Заячья горка, где Ц FOB North China - среднее значение всех котировок FOB North China в долларах США, CFR India - среднее значение всех котировок CFR India в долларах США, ЖД Порт - транспортные расходы до порта составляют 45 долларов США/тн., Порт - стоимость перевалки в порту составляет 20 долларов США/тн., фрахт - стоимость фрахта составляет 20 долларов США/тн, цена Т СРТ - цена товара, руб./тн, базис поставки СРТ станция "Заячья Горка" СвердЖД (Инкотермс 2010), К1 - Коэффициент скидки. Базовое (максимальное) значение показателя 0,95. Окончательное значение определяется по итогам закупочной процедуры, ЖД Заячья Горка - стоимость предоставления полувагонов и ж.д. перевозки товара (транспортные расходы) до ж.д. станции "Заячья Горка" СвердЖД составляет 2.500 руб. за 1 тонну товара. Курс_$ - определяется как среднее значение курсов валюты "Доллар США" по отношению к рублю Российской Федерации предыдущего к месяцу поставки товара.

Данные о курсе доллара США принимаются по сведениям, размещенным на официальном сайте Центрального банка Российской Федерации.

Все значения приведенной формулы, имеющие стоимостное выражение применяются без учета НДС (20 %). Цена на товар на месяц поставки определяется по расчету котировок и курса доллара предыдущего месяца. При этом максимальным значением цены договора является сумма в размере: 1.725.000.000 руб., с учетом НДС".

Заказчиком ненадлежащим образом установлена формула расчета цены, подлежащей уплате по договору, поскольку при расчете используются зарубежные ценовые индикаторы, а также в связи с привязкой цены договора к курсам иностранных валют.

Согласно п. 7.6.4 Положения о закупках заказчика начальная (максимальная) цена может быть установлена в иностранной валюте.

В этом случае в извещении о закупке, документации о закупке, проекте договора заказчик устанавливает порядок применения официального курса иностранной валюты к рублю Российской Федерации.

Заказчиком применен формульный метод ценообразования расчета цены поставляемого товара, учитывая долгосрочный период поставки угля по предмету закупки, а также тем, что цены на угольном рынке отличаются высоким уровнем волатильности, что удовлетворяет интересам и поставщика.

Цены на угольном рынке определяются поставщиками для каждой отдельной партии, что не удовлетворяет интересам заказчика, заинтересованного в заключении долгосрочных контрактов, обеспечивающих бесперебойную поставку сырья в необходимых количествах. Именно поэтому с целью обеспечения поставки угля на долгосрочный период в качестве расчета стоимости применен метод формульного ценообразования. При этом заказчиком применяются ценовые котировки стоимости кокса металлургического информационного агентства S&P Global Platts Coal Trader - FOB North China и CFR India CSR 65 % / 63 % как основного источника определении стоимости кокса металлургического.

Кроме того, использование котировок на коксующийся уголь при расчете цены не нарушает прав и законных интересов участников закупки, поскольку, использование антрацита является эффективным направлением коксозаменяющей технологии, и, учитывая также высокую стоимостью кокса, в формульном ценообразовании Документации применяется котировка по коксу со скидкой в виде коэффициента 0,95, что позволяет надлежащим образом определить рыночную стоимость антрацитного угля.

Вместе с тем, в настоящее время на российском рынке отсутствуют отечественные ценовые индикаторы, позволяющие определить стоимость угля по предмету закупки.

Уполномоченным органом формируется средняя цена производителей на "кокс и полукокс из каменного угля" на основе цен производителей кокса разных марок и фракций, в том числе коксовой мелочи, цены на которую значительно ниже цены на кокс.

Таким образом, применение в формуле документации котировок Росстата России приведет к расчету стоимости угля со значительным отклонением от рыночных цен, отсутствию заявок от участников.

Доводы заявителя относительно использования котировок иностранного агентства необоснованные, поскольку заявитель ранее принимал участие в закупках с применением аналогичных котировок информационного агентства S&P Global Platts Coal Trader (например, извещение N 32211188622, размещенное в ЕИС), при этом жалобы на положения документации в указанной части не подавались.

Следует отметить, что заказчик вправе самостоятельно в документации определять порядок формирования цены договора с учетом требований Закона о закупках и Положения о закупке.

Ссылки заявителя на письмо Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2022 N МШ-43007-ПР/22, приведенные в обоснование своих требований, отклоняются, поскольку письмо носит рекомендательный характер и адресовано хозяйствующим субъектам, осуществляющим производство и (или) реализацию энергетического угля.

Следовательно, учитывая, что закупка проведена заказчиком с целью поставки заказчику угля антрацит для целей его дальнейшего использования в качестве сырья, указанное письмо в текущих обстоятельствах дела неприменимо.

Доводы заявителя относительно участия в закупках заказчика иного участника - ООО "Кузбасская угольная компания" не имеют отношения к заявленному доводу о порядке расчета суммы, подлежащей уплате исполнителю по договору, и не могут служить обоснованием неправомерности действий заказчика в указанной части. При этом заявитель не подавал заявку на участие в конкурентном отборе.

Иные приведенные доводы относительно участия заявителя в закупках в 2021 не относятся к существу настоящего спора.

Относительно доводов о допущенных, по мнению заявителя, нарушений при рассмотрении жалобы, следует отметить, что информация, которую требовал представить заявитель, не относилась к существу доводов поданной им жалобы.

Законодательством Российской Федерации не предусмотрен запрет на установление формулы расчета цены, подлежащей уплате исполнителю по договору, с привязкой к иностранным биржам и валюте.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются, судом первой инстанции установлены обстоятельства дела, в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, нормы процессуального законодательства при рассмотрении дела не нарушены.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.10.2023 по делу N А40-175489/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

О.С. Сумина М.В. Кочешкова