Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2020 г. N 01АП-4569/20 по делу N А43-42452/2019

г. Владимир

30 сентября 2020 г.

Дело N А43-42452/2019

Резолютивная часть решения объявлена 23.09.2020.

Полный текст решения изготовлен 30.09.2020.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Фединской Е.Н., судей Долговой Ж.А., Кириловой Е.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Изоховым Е.Е.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 15.06.2020 по делу N А43-42452/2019,

по иску публичного акционерного общества "ТНС энерго Нижний Новгород" (ИНН 5260148520, ОГРН 1055238038316) к индивидуальному предпринимателю Лындину Николаю Николаевичу (ОГРНИП 304522526400095)

о взыскании 25 114 071 руб. 30 коп.,

при участии представителей: от истца - Рыжов О.В., доверенность от 10.08.2020 N 396, сроком действия до 31.12.2020, диплом от 30.08.2008 N 3863;

от ответчика - Болотина Ж.В., доверенность 28.11.2019, сроком действия один год, диплом от 24.05.2006 N 42347;

от третьего лица - Попов Н.В., доверенность от 30.04.2020 N Д-НН/141, проком действия до 30.10.2020, диплом от 07.07.2011 N 11892.

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "ТНС энерго Нижний Новгород" (далее - Общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с исковым заявлением о взыскании с индивидуального предпринимателя Лындина Николая Николаевича (далее -Предприниматель, ответчик) 19 570 831 руб. 09 коп., составляющего стоимость объема безучетного потребления электрической энергии, рассчитанного на основании акта от 12.04.2018 N АЭС-1468 о безучетном потреблении электроэнергии, 5 543 240 руб. 21 коп. пени, пени с суммы долга с 26.09.2019 по день фактической оплаты долга, исчисленные на основании ч.2 п.8 ст.37 федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике".

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья" (далее - Компания).

Решением от 15.06.2020 Арбитражный суд Нижегородской области исковые требования удовлетворил частично, взыскав с Предпринимателя в пользу Общества 172 217 руб. 18 коп. долга, 48 968 руб. 90 коп. пени, пени с суммы долга с 26.09.2019 по день фактической оплаты долга, исчисленные на основании ч.2 п.8 ст.37 федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", 1308 руб. государственной пошлины. В удовлетворении остальной части иска отказал.

Не согласившись с принятым судебным актом, Компания обратилась в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Оспаривая законность принятого судебного акта, заявитель не согласен с вынесенным решением в части отказа во взыскании задолженности.

В дополнение к апелляционной жалобе указывает, что судом первой инстанции не было учтено, что объем безучетного потребления уже был предметом судебной оценки.

Также отмечает, что максимальная мощность не согласована сторонами в правоотношениях по энергоснабжению.

ПАО "ТНС энерго НН" в отзыве на апелляционную жалобу считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, подлежащим оставлению в силе, а апелляционную жалобу - оставлению без удовлетворения, поскольку документально подтверждено, что ИП Лындин Н.Н. не потребил электроэнергию в спорный период в объёме, рассчитанном МРСК.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу выразил несогласие с доводами апелляционной жалобы, считает ее неподлежащей удовлетворению.

Стороны явку полномочных представителей в суд апелляционной инстанции явку полномочных представителей не обеспечили.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей ответчика и третьего лица, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, по имеющимся в деле материалам.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Предприниматель владеет нежилым помещением (пункт приема металлолома) по адресу: Нижегородская область, город Перевоз, улица Красная звезда, дом 10А.

Электроснабжение указанного помещения осуществляется на основании договора энергоснабжения от 16.09.2015 N 5304000, заключенного Предпринимателем с Обществом. Согласно договору учет потребляемой электрической энергии осуществляется на основании прибора учета ПСЧ 3 А.05.2 N.301.1/B (заводской номер 12001801) с добавлением потерь в трансформаторе тока, размер которых согласован сторонами в приложении N 9 к договору. Точкой поставки по договору является абонентское КТП N 1633.

Технологически энергопринимающие устройства Предпринимателя на основании акта от 20.03.2009 N 71-09 присоединены к электрическим сетям Компании, являющейся сетевой организацией, осуществляющей деятельность по передаче электрической энергии в границах присоединенных сетей.

19 марта 2018 года ответчик уведомлен Компанией о проведении 27.03.2018 плановой проверки прибора учета ПСЧ 3 А.05.2 N .301.1/B (заводской номер 12001801).

Компания 27.03.2018 при проверке прибора учета Предпринимателя установила несоответствие расхода электроэнергии замерам мощности, что является признаком вмешательства в работу прибора учета. В присутствии представителя ответчика сетевая организация демонтировала прибор учета для проведения экспертизы.

Согласно акту проверки счетчика от 05.04.2018, составленному обществом с ограниченной ответственностью "ВВИК", после вскрытия счетчика внутри обнаружено дополнительное устройство, не соответствующее конструкторской документации завода-изготовителя, которое представляет собой радиомодем с импульсным блоком питания, по команде отключающее отчетное устройство, что приводит к недоучету электрической энергии. О времени и месте проведения экспертизы Компания уведомила Предпринимателя.

На основании акта проверки прибора учета от 27.03.2018 и акта ООО "ВВИК" от 05.04.2018 Компания в присутствии представителя ответчика составила акт от 12.04.2018 N АЭС-1468 о безучетном потреблении электроэнергии, рассчитав объем безучетного потребления электрической энергии с учетом допустимой длительной токовой нагрузки вводного кабеля, отходящего от границы балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон к точке поставки электроэнергии потребителя.

По расчетам сетевой организации объем безучетного потребления электрической энергии за период с 26.01.2018 по 27.03.2018 составил 2 541 468 кВт/ч, исходя из 1440 часов беспрерывного потребления, стоимостью 19 570 831,09 руб., за взысканием которого Общество обратилось в суд с настоящим иском.

Согласно статьям 539, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении (пункт 1 статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" Правительство Российской Федерации наделено полномочиями по утверждению основных положений функционирования оптового рынка и основных положений функционирования розничных рынков.

В пределах компетенции Правительство Российской Федерации постановлением от 04.05.2012 N 442 утвердило "Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии" (далее - Основные положения N 442), которыми предусмотрено, что реализация электроэнергии на розничном рынке производится на основании договоров, заключаемых субъектами розничного рынка (энергоснабжение, купля-продажа, поставка, оказание услуг по передаче электрической энергии и др.). В них же установлены последствия безучетного потребления электрической энергии.

Согласно пункту 2 Основных положений N 442 "безучетное потребление" - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Максимальная мощность энергопринимающих устройств потребителя для целей определения его обязательств на розничном рынке определяется в соответствии с Правилами N 861, в рамках границ балансовой принадлежности в отношении энергопринимающего устройства, принадлежащего на праве собственности или на ином законном основании потребителю.

Согласно пункту 167 Основных положений N 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики и сетевые организации, проверяют соблюдение потребителями требований данного документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В силу пункта 172 Основных положений N 442 проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией.

Проверки включают в себя визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже одного раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

Согласно пункту 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление. Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в частности, при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажом.

В соответствии с пунктом 195 Основных положений N 442 объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к данному документу.

На основании подпункта "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442 в случаях, предусмотренных, в том числе пунктом 195 данных положений, применяются два расчетных способа определения объема потребления электрической энергии (мощности) в зависимости от наличия или отсутствия в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, данных о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки.

В частности, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, отсутствуют данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств или если при выявлении безучетного потребления было выявлено использование потребителем мощности, величина которой превышает величину максимальной мощности энергопринимающих устройств потребителя, указанную в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, расчет объема безучетного потребления производится по соответствующей формуле, исходя из величины допустимой длительной токовой нагрузки соответствующего вводного провода (кабеля).

В пункте 2 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электроэнергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861) определено, что максимальной мощностью признается исчисляемая в мегаваттах наибольшая величина мощности, определенная к одномоментному использованию энергопринимающими устройствами (объектами электросетевого хозяйства) в соответствии с документами о технологическом присоединении и обусловленная составом энергопринимающего оборудования (объектов электросетевого хозяйства) и технологическим процессом потребителя, в пределах которой сетевая организация принимает на себя обязательства обеспечить передачу электрической энергии.

Согласно Правилам N 861 величина максимальной мощности является физической величиной, определяющей характер обязательств между сетевой организацией и владельцем энергопринимающего оборудования, а также правоотношения между сетевой организацией и прочими субъектами электроэнергетики.

В соответствии с подпунктом "д" пункта 7 Правил N 861 и приложениями N 6 - 8 к ним характеристики выполненного присоединения отражаются в документах, фиксирующих осуществление технологического присоединения (акте об осуществлении технологического присоединения, акте разграничения границ балансовой принадлежности сторон, акте разграничения эксплуатационной ответственности сторон).

В силу подпункта "а" пункта 13 Правил N 861 величина максимальной мощности энергопринимающих устройств, технологически присоединенных в установленном законодательством Российской Федерации порядке к электрической сети, определенная в соответствии с пунктом 13 (1) данных правил, с распределением указанной величины по каждой точке поставки, является существенным условием договора, заключенного сетевой организацией с потребителем (в том числе с гарантирующим поставщиком).

В пункте 13 (1) Правил N 861 предусмотрено, что величина максимальной мощности энергопринимающих устройств (объектов электросетевого хозяйства) указывается в документах о технологическом присоединении и определяется либо в процессе технологического присоединения, либо посредством перераспределения максимальной мощности между юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, либо в процедуре восстановления (переоформления) документов о технологическом присоединении.

В случае, если в документах о технологическом присоединении величина максимальной мощности энергопринимающих устройств не указана и (или) если документы о технологическом присоединении утеряны, величина максимальной мощности определяется в соответствии с разделом VIII Правил N 861 "Восстановление и переоформление документов о технологическом присоединении".

Из пункта 13 (2) Правил N 861 следует, что в случае, если потребителем услуг является гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация), договор должен содержать порядок взаимодействия сетевой организации и гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) в части взаимодействия и обмена информацией, необходимый для соблюдения единых стандартов качества обслуживания сетевыми организациями потребителей услуг сетевых организаций, утверждаемых федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере топливно-энергетического комплекса, при обслуживании потребителя электрической энергии, в интересах которого заключается договор.

Из приведенных норм следует, что исчисление объема безучетного потребления определяется расчетным способом. Расчет может быть осуществлен по величине максимальной мощности, если она согласована сторонами в договоре. В случае отсутствия в договоре величины максимальной мощности энергопринимающих устройств расчет объема потребления электрической энергии в соответствующей точке поставки определяется, исходя из величины допустимой длительной токовой нагрузки соответствующего вводного провода (кабеля). Иного порядка в целях расчета объема безучетного потребления законодателем не предусмотрено.

Как следует из вступившего в законную силу решения арбитражного суда по делу N А43-1782/2019, имеющего в силу статьи 69 АПК РФ преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела, что в спорный период вменения факта безучетного потребления Предпринимателю электрической энергии договор энергоснабжения от 16.09.2015 N 5304000, заключенный между Обществом и Предпринимателем, не содержал сведений о величине максимальной мощности в точке поставки электрической энергии, а, во-вторых, в акте технологического присоединения от 20.03.2009 указана величина 15.4 кВт присоединенной мощности (разрешенная к потреблению), и по нему сторонами не согласовывалась максимальная мощность, которая соответствует понятию, приведенному в пункте 2 Правил N 861, а иные доказательства, бесспорно свидетельствующие о согласовании сторонами в период спорных правоотношений максимальной мощности, подлежащей применению при расчете объема безучетного потребления, в материалы дела не представлены (не представлены таковые документы и в материалы настоящего дела).

Установленные судом вышеуказанные фактические обстоятельства не подлежат переоценке судом по настоящему делу.

Однако, поскольку предметы исковых требований по данному делу и делу N А43-1782/2019 не совпадают, сторонами в настоящее дело с учетом специфики предмета доказывания были предоставлены дополнительные доказательства, не исследовавшиеся в судебном заседании по делу N А43-1782/2019, но являющиеся относимыми и допустимыми по делу N А43-42452/2019, исходя из оценки и анализа которых, суд установил следующие обстоятельства.

Разногласия сторон возникли по вопросу определения объема безучетно потребленной электрической энергии, подлежащего оплате Предпринимателем в адрес Общества.

Компания произвела расчет безучетного потребления с применением показателя допустимой длительной токовой нагрузки вводного провода (кабеля) по формуле, предусмотренной для трехфазного ввода, абзацем третьим подпункта "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442, использовав сечение провода, идущего от отпайки марки А-35 на отпаечной опоре от ВЛ-10 кВ ЛЭП 1002 ПС Перевоз к КТП 1633.

Объем безучетного потребления электрической энергии в соответствии с Приложением N 3 к Основным положениям N 442 определяется в соответствующей точке поставки.

В соответствии с п. 2 Основных положений N 442 "точка поставки на розничном рынке" - место исполнения обязательств по договорам энергоснабжения, купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), оказания услуг по передаче электрической энергии и услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, используемое для определения объема взаимных обязательств субъектов розничных рынков по указанным договорам, расположенное, если иное не установлено законодательством Российской Федерации об электроэнергетике, на границе балансовой принадлежности энергопринимающих устройств потребителя, объектов по производству электрической энергии (мощности) производителя электрической энергии (мощности), объектов электросетевого хозяйства сетевой организации, определенной в документах о технологическом присоединении, а до составления в установленном порядке документов о технологическом присоединении - в точке присоединения энергопринимающего устройства потребителя (объекта электроэнергетики) к объектам электросетевого хозяйства смежного субъекта электроэнергетики.

Границы балансовой принадлежности на момент составления акта о безучетном потреблении определены актом о разграничении балансовой принадлежности от 20.03.2009 г. между филиалом Нижновэнерго и ИП Лындин Н.Н, а именно: провода отпайки марки А-35 на отпаечной опоре от ВЛ-10 кВ ЛЭП 1002 ПС Перевоз к КТП 1633.

По расчетам Компании объем безучетного потребления электрической энергии Предпринимателем за период с 26.01.2018 по 27.03.2018, определенный по сечению провода марки А-35, составил 2 541 468 кВт/ч.

Таким образом, в данном деле определение количества поставленной электрической энергии расчетным способом должно производится с применением показателя допустимой длительной токовой нагрузки вводного провода (кабеля).

Однако из представленных в дело документов следует, что, во-первых, Компанией в период январь-март 2018 года в целом в электрическую сеть был поставлен объем электрической энергии меньше, чем объем вменяемый ответчику (что подтверждается письмами Компании об объеме электроэнергии вошедшей в сеть, а также данными гарантирующего поставщика о полезном отпуске э/энергии, представленными ПАО "ТНС энерго НН" письмом N 24-01/1156-02 от 22.01.2020), во-вторых, технические характеристики объектов энергоснабжения (энергопринимающих устройств) ответчика физически (объективно) не могут осуществить прием мощности, исходя из которой сформированы исковые требования, поскольку установленная (номинальная) мощность трансформаторов ограничена 100 кВа., что подтверждается не только расчетами сторон, выполненными на основании документально подтвержденных характеристик спорного трансформатора, но и не оспаривается третьим лицом. Так согласно отзыва Компании объем безучетного потребления 2 541468 кВт*ч. физически потребить за период с 26.01.2018 по 27.03.2018 при номинале силового трансформатора потребителя в 100 кВА не представляется возможным.

По мнению Компании, центром питания для ТП-1633 ответчика являются следующие объекты электросетевого хозяйства: ПС 35/10 кВ "Ичалки" фидер 1001, ПС 110/35/10 кВ "Перевоз" фидер 1012 и ПС 110/35/10 кВ "Перевоз" фидер 1002.

К данной позиции суд относится критически в силу того, что согласно однолинейной схеме ТП-1633 в нормальном режиме имеет источник питания - фидер 1002 ПС 110/35/10 кВ "Перевоз" (он же указан в договоре энергоснабжения и актах, составляемых при осуществлении технологического присоединения), а разъединители N 11 и N 81, позволяющие перевести питание на фидер 1012 ПС "Перевоз" или фидер 1001 ПС "Ичалки" находятся в состоянии "отключено". В нарушение ст. 65 АПК РФ Компания не предоставила доказательств переключения разъединителей во время производства ремонтов в положение, позволяющее осуществлять питание ТП-1633 от фидера 1012 ПС "Перевоз" или фидера 1001 ПС "Ичалки", в спорный период. Даже, если допустить ситуацию при которой питание ТП-1633 осуществляется от трех линий, позиция Компании опровергается данными о "полезном отпуске э/энергии", представленными ПАО "ТНС энерго НН", согласно которых вменяемый ответчику объем электрической энергии в сеть ответчику не поставлялся.

В то же время объем потребления электрической энергии определяется физическими характеристиками объектов энергоснабжения (энергопринимающих устройств) и объективно не может их превышать. Это следует из системного толкования норм действующего законодательства, содержащего понятие потребления электрической энергии.

Применение расчетных способов должно стимулировать покупателей энергоресурсов к осуществлению расчетов на основании приборного учета (пункт 2 статьи 13 Закона об энергосбережении). Вместе с тем удовлетворение требования о взыскании платы за объем энергоресурсов, который очевидно не поставлялся и не мог быть поставлен в силу физических ограничений объектов энергоснабжения, повлечет неосновательное обогащение на стороне истца, что противоречит задачам судопроизводства в арбитражных судах (статья 2 АПК РФ).

02.03.2020 состоялся осмотр электроустановки Предпринимателя работниками ПАО "ТНС энерго НН", ПАО "МРСК Центра и Приволжья" с участием представителей ИП Лындина Н.Н., по результатам которого составлен акт, где стороны зафиксировали без каких-либо разногласий следующие обстоятельства: "КТП-1633 мощностью 100 кВА., что соответствует тех. документации, подключена от ВЛ-1002 ПС Перевоз. На ГБП установлен прибор учета типа РиМ измеряющий объем эл. энергии входящей в эл. сеть ИП Лындина (владелец прибора учета ПАО "МРСК Центра и Приволжъя"). В РУ- 0.4 кВ. KTTI-1633, расположены - главный рубильник БРА 1-2-43301-00 УХЛ 2 660 В., 250 А., (опломбирован пломбой МРСК N 8340407/8340408), от главного рубильника к электросчетчику тип Меркурий 230 AM 02 заводской N 34330509 (опломбирован пломбой МРСК N8340406) соединение выполнено одножильным алюминиевым проводом АПВ сечением 16 мм. кв. От прибора учёта до отходящего рубильника РБП 250 А. с плавкими вставками номиналом 31,5 А. соединение выполнено алюминиевым проводом АПВ сечением 16 мм. кв. От отходящего рубильника к энергопринимающим устройствам потребителя проложен кабель АВВГ 4x16 мм. кв. 2011 г. выпуска. Схема энергоснабжения смонтирована во время технологического присоединения. Провода в РУ-0.4 кВ. целостные, не имеют следов повреждений и перемонтажа, на всем протяжении от главного рубильника до отходящего рубильника трансформаторной подстанции, что подтверждается сохранностью пломб. Кабель АВВГ 4x16 мм. кв. отходящий от РУ-0.4 кВ. присоединён во время технологического присоединения, к энергопринимающим устройствам потребителя признаков перемонтажа и повреждений не имеет. В соответствии с главой 1.3. Правила устройства электроустановок (ПУЭ), выбор проводников по нагреву, экономической плотности тока и по условиям короны, допустимый длительный ток для открытых проводов в РУ-0.4 кВ. с резиновой и поливинилхлоридной изоляцией с алюминиевыми жилами сечением 16 мм2 составляет 75 А. Допустимый длительный ток для отходящего к энергопринимающим устройствам потребителя кабеля АВВГ4-16 сечением 16мм2 составляет 55 А".

Таким образом, провод от главного рубильника к электросчетчику сечением 16 мм.кв. имеет допустимую длительную токовую нагрузку 75 А; провод от прибора учета до отходящего рубильника сечением 16 мм.кв. - 55 А.

Компания в ответе на запрос суда сообщила, что принадлежащий ей прибор учета типа РиМ, измеряющий объем электроэнергии, входящей в сеть ИП Лындина Н.Н., ею демонтирован, его показания за спорный период не сохранились.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом не поставки в сеть электрической энергии в объеме, предъявленном ко взысканию; физической невозможности приема ответчиком вменяемого объема электроэнергии; места и способа совершения безучетного потребления путем вмонтирования дополнительного устройства в прибор учета и отсутствия доказательств подключения дополнительной нагрузки к кабелям, идущим к прибору учета от границы балансовой принадлежности), суд обоснованно принял альтернативный расчет истца, выполненный по длительной токовой нагрузке 75А (по проводу от главного рубильника к электросчетчику АПВ сечением 16 мм2.), согласно которого объем безучетного потребления составляет 43 329 кВт/ч. (с учетом потерь, возникающих в сетях Потребителя на участке от границы балансовой принадлежности до прибора учёта, формула расчета потерь от ГБП до прибора учета Лындина Н.Н. с указанием констант и паспортных данных трансформатора установлена ПАО "МРСК Центра и Приволжья" и приведена в приложении N 9 (технический акт) к договору энергоснабжения), стоимостью 336 459 руб. 48 коп.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно взыскал с Предпринимателя 172 217 руб. 18 коп. задолженности с учетом вычета произведенной ответчиком оплаты в размере 164 242,3 руб. за 21 151 кВт/ч.

Расчеты сторон по номинальной (установленной) мощности трансформатора суд правомерно отклонил, поскольку в формуле абзаца третьего подпункта "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442, под Iдоп.дл. буквально понимается допустимая длительная токовая нагрузка вводного провода (кабеля), а не мощность тока трансформатора, использованная сторонами в расчетах. Для вывода об идентичности понятий длительная токовая нагрузка вводного провода (кабеля) и мощности тока трансформатора необходимы специальные познания, тогда как ходатайства о проведении экспертизы в нарушение статьи 65 АПК РФ стороны не заявили.

Истцом также предъявлено требование о взыскании 5 543 240 руб. 21 коп. пени за период с 19.04.2018 по 25.09.2019 и далее по день фактической оплаты задолженности, суд приходит к следующему выводу.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения, должник обязан уплатить кредитору определенную законом или договором неустойку (штраф, пеню).

На основании пункта 1 статьи 332 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

В соответствии с абзацем 8 пункта 2 статьи 37 Федерального закона от 26 марта 2003 года N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" потребитель или покупатель электрической энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплатившие электрическую энергию гарантирующему поставщику, обязаны уплатить ему пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

Указанные пени по своей природе являются законной неустойкой.

В соответствии с пунктом 65 статьи постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" по смыслу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ).

Факт надлежащего исполнения Обществом обязательства по оплате электрической энергии подтвержден материалами дела, доказательств обратного ответчиком в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

Представленный истцом расчет пеней повторно проверен судом апелляционной инстанции и признан верным.

Таким образом, учитывая частичное удовлетворение иска, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию 48 968,9 руб. пени за период с 19.04.2018 по 25.09.2019 и далее по день фактической оплаты задолженности, с последующим ее начислением по день фактической оплаты суммы основного долга в соответствии со статьей 37 Закона об электроэнергетике.

Как следует из материалов дела, ответчиком в суде первой инстанции заявлялось ходатайство о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Правила статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают право суда уменьшить подлежащую уплате неустойку в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

Неустойка может быть снижена судом на основании указанной статьи только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Вместе с тем наличие заявления о снижении неустойки не освобождает суд от обязанности установить наличие или отсутствие оснований для снижения суммы неустойки.

В пункте 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7) разъяснено, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды.

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки (пункт 73 Постановления N 7).

По смыслу нормы статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации уменьшение размера неустойки является правом, а не обязанностью суда. К выводу о наличии или об отсутствии оснований для снижения суммы неустойки суд приходит в каждом конкретном случае при оценке имеющихся в деле доказательств по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 21.12.2000 N 263-О разъяснил, что предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требования статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Именно поэтому в части первой статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Заявляя ходатайство о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, ответчик должен представить доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

Ответчиком доказательств о несоразмерности начисленной неустойки последствиям нарушенного обязательства не представлено в материалы дела.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что у суда первой инстанции отсутствовали основания для снижения размера неустойки.

Ссылка ответчика о том, что размер пени, исчисленный по правилам абз. 8 п. 2 ст. 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", превышает средние ставки банков при предоставлении коммерческим организациям кредитов, не свидетельствует о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права. Такой вывод делается судом с учетом того, что норма по неустойке была включена в Федеральный закон N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" с целью укрепления платежной дисциплины потребителей энергетических ресурсов, о чем свидетельствуют положения закона от 03.11.2015 N 307-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с укреплением платежной дисциплины потребителей энергетических ресурсов".

С учетом изложенного оснований для отмены обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции считает, что в них отсутствуют ссылки на обстоятельства, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции и могли бы повлиять в той или иной степени на законность и обоснованность принятого судебного акта.

Несогласие заявителя жалобы с проведенной судом оценкой фактических обстоятельств дела не свидетельствует о неправильном применении норм материального права и не может быть положено в обоснование отмены решения суда первой инстанции.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при разрешении спора судом первой инстанции не допущено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 15.06.2020 по делу N А43-42452/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра и Приволжья" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок со дня его принятия в Арбитражный суд Волго-Вятского округа через суд первой инстанции, принявший решение.

Председательствующий судья

Е.Н. Фединская

Судьи

Ж.А. Долгова Е.А. Кирилова