Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 сентября 2020 г. N 09АП-35318/20 по делу N А40-3117/2020

г. Москва

29 сентября 2020 г.

Дело N А40-3117/20

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 сентября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мартыновой Е.Е.,

судей: Башлаковой-Николаевой Е.Ю., Верстовой М.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гусовой Д.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "Московская городская телефонная сеть" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 8 июня 2020 года по делу N А40-3117/20,

по иску Публичного акционерного общества "Московская городская телефонная сеть" (ОГРН: 1027739285265, Дата присвоения ОГРН: 30.09.2002, ИНН: 7710016640) к Государственному казенному учреждению города Москвы "Московское городское агентство по телекоммуникациям" (ОГРН: 5117746071196, Дата присвоения ОГРН: 30.12.2011, ИНН: 7701944546) о взыскании денежных средств в размере 4 583 486 руб. 13 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца - Михайлова Е.Л. по доверенности от 18.01.2019 N 757;

от ответчика - Осауленко Л.С. по доверенности от 23.08.2018 N 68-08-23/18; Гуськов П.С. по доверенности от 18.12.2018 N 68-08-42/18,

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Московская городская телефонная сеть" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Государственному казенному учреждению города Москвы "Московское городское агентство по телекоммуникациям" (далее - ответчик) о взыскании денежных средств в размере 4 583 486 руб. 13 коп.

Решением от 08.06.2020 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении иска в полном объёме.

Не согласившись с принятым судебным актом истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца в судебном заседании доводы жалобы поддержал в полном объёме, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения жалобы просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ГКУ "Мосгортелеком" и ПАО МГТС заключен государственный контракт от 24.10.2017 N ГК 6401/17-2787 (далее - ГК) на оказание услуг связи по беспроводному доступу в интернет в публичных местах часть 3 (2017 - 2019).

Исполнение обязательств ПАО МГТС было обеспечено банковской гарантией, выданной ПАО "Сбербанк России", от 17.10.2017 N 00/0000/6601/259-78.

На основании Требования ГКУ "Мосгортелеком" от 27.09.2019 N 68-04-15/18 об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии ПАО "Сбербанк России" перечислил на расчетный счет ГКУ "Мосгортелеком" денежные средства в размере 5 156 421,73 руб. в счет оплаты неустойки за нарушение сроков начала оказания услуг "Доступ в Интернет" и "Универсальный порт".

Платежным поручением от 10.10.2019 N 6777 ПАО МГТС перечислило на расчетный счет ПАО Сбербанк России 5 156 421,73 руб. в счет возмещения платежа по банковской гарантии от 17.10.2017 N 00/0000/6601/259-78.

В соответствии с п.79 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" должник вправе ставить вопрос о применении к списанной неустойке положений ст. 333 ГК РФ путем предъявления самостоятельного требования о возврате излишне уплаченного (ст. 1102 ГК РФ).

ПАО МГТС в своих письмах от 11.07.2019 N 14901 и от 16.09.2019 N 20338 указывало, что нарушение срока начала оказания услуг вызвано объективными причинами (проблемы с доступом, длительное согласование проектов, объекты культурного наследия), а предъявляемая ГКУ "Мосгортелеком" неустойка является несоразмерной допущенному нарушению и подлежит уменьшению. О проблемах, связанных с оказанием услуг на объектах, ПАО МГТС регулярно информировало Департамент информационных технологий города Москвы. Более того, понимая объективность причин и сложность объектов, по которым услуги со стороны ПАО МГТС не были организованы в срок, ни Департамент информационных технологий города Москвы, ни ГКУ "Мосгортелеком" на протяжении более года не предъявляли к ПАО МГТС претензий по объему оказанных услуг.

ГКУ "Мосгортелеком" в рамках требования от 27.09.2019 N 68-04-15/18 взыскана неустойка за нарушение сроков оказания услуг на основании п.7.6 Государственного контракта. Данное условие государственного контракта идентично п.6 Правил определения размера штрафа...(утв.постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063, далее Правила N 1063), которые утратили силу 08.09.2017. Согласно Правилам N1063, при просрочке более месяца, пени исчисляются в размере 0,03 ставки рефинансирования ЦБ РФ. Таким образом, сумма начисленных пени за весь период просрочки могла превысить сумму, которую ПАО МГТС могло получить в случае организации услуги в срок. Истец указывает, что взысканная неустойка была начислена за период март 2018 года - июнь 2019 года, в который действовали правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, утвержденные постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 N1042 (далее - Правила N 1042).

В соответствии с п. 10 Правил N 1042 (в редакции, действовавшей в период, за который рассчитана неустойка), пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта (что в 9 раз меньше коэффициента, установленного Правилами N 1063), уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Истец указал, что аналогичный порядок начисления неустойки (исходя из 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ) предусмотрен в случае нарушение со стороны ГКУ "Мосгортелеком" сроков оплаты оказанных услуг (п.7.3 государственного контракта). Таким образом, по мнению истца, действующая редакция п.7.6 государственного контракта существенным образом нарушает баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия) в части соотношения мер ответственности, ПАО МГТС полагает справедливым осуществлять расчет неустойки за нарушение сроков оказания услуг, руководствуясь с п. 10 Правил N 1042 (в редакции, действовавшей в период, за который рассчитана неустойка).

Согласно контррасчету истца размер такой неустойки составит 572 935,60 руб.

Размер неосновательного обогащения по мнению истца составляет 4 583 486,13 руб. (5156421,73-572935,60).

Ответчик, возражая против иска, указывает на то, что позиция истца о возможности расчета пени на основании требований постановления Правительства РФ от 30.08.2017 г. N 1042 противоречит условиям Контракта и является нарушением принципа, содержащегося в пункте 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации, об отсутствии обратной силы в применении актов гражданского законодательства. Также ответчик указывает, что ненадлежащая организация Исполнителем услуг в рамках исполнения Контракта повлекла невыполнение Ответчиком обязанностей по организации в интересах граждан и гостей столицы бесплатного беспроводного доступа в информационнотелекоммуникационную сеть Интернет в общественных местах - на объектах учреждений культуры города Москвы (ГБУК г. Москвы "МВО Манеж" и МГОМЗ), предусмотренных его Уставом (пункт 2.2.3 Устава, прилагается) и возложенных на него на основании постановления Правительства города Москвы от 11.07.2017 г. N 456-ПП "О городском WIFI на общественных пространствах". В результате допущенных Исполнителем нарушений ряд мероприятий по информатизации общественных пространств города Москвы были не организованы. Таким образом, по мнению ответчика, неустойка, взысканная с Исполнителя, является адекватной, разумной и соразмерной допущенным им нарушениям условий Контракта, основания для удовлетворения иска по заявленным основаниям отсутствуют.

Отказывая в удовлетворении иска суд правомерно укал, что неустойка начислена ответчиком в связи с просрочкой исполнения обязательств по контракту, который не признан недействительным в установленном законом порядке, в том числе в части размера неустойки за нарушение срока оплаты, согласованного сторонами при заключении контракта, в связи с чем, оплаченная сумма пени для ответчика не является неосновательным обогащением по смыслу статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Истец указывает, что расчет размера пени ответчиком произведен неверно, постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042 постановление Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 признано утратившим силу и применению не подлежит. Между тем, в силу пункта 3 постановления Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042 данное постановление применяется к отношениям, связанным с осуществлением закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, извещения об осуществлении которых размещены в единой информационной системе в сфере закупок либо приглашения принять участие в которых направлены после дня вступления в силу настоящего постановления (09.09.2017).

Поскольку извещение о проведении электронного аукциона размещено в единой информационной системе в сфере закупок 31.08.2017 (доказательство прилагается), постановление Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042 не применяется.

Как указано в пункте 7.6 контракта, расчет пени производится по формуле в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063. В качестве обеспечения исполнения контракта поставщиком предоставлена банковская гарантия N 00/0000/6601/259-78 от 17.10.2017, выданная ПАО "Сбербанк России".

В соответствии с пунктом 1 банковской гарантии Гарантия обеспечивает исполнение Принципалом его обязательств перед Бенефициаром по Контракту, срок исполнения которых наступает в период действия Гарантии, в том числе обязательств по уплате неустоек (пени, штрафов), возмещение убытков, обязательств по возврату аванса. А также обязательств, возникающих в гарантийный период. В силу пункта 2 банковской гарантии сумма гарантии составляет 10 873 235,30 руб. Поскольку в добровольном порядке уплата неустоек (штрафа и пени) Поставщиком не была произведена, ГКУ "Мосгортелеком" было направлено требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии. Оплата банком была произведена.

Истец заявляет о высоком размере неустойки, несоразмерном последствиям нарушения обязательства, возврате неосновательного обогащения. В обоснование указывает на то, что нарушение срока оказания услуг было вызвано объективными причинами (проблемы с доступом, длительное согласование проектов, объекты культурного наследия), превышение ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. В связи с этим необходимо отметить следующее. Контракт был заключен сторонами по результатам электронного аукциона в соответствии с Законом 44-ФЗ. Истцу при рассмотрении проекта Контракта и его заключении были известны условия Контракта и размер ответственности за их несоблюдение, подписав Контракт, истец согласился с предложенными условиями. Основания для применения штрафа и неустойки, а также их размер были регламентированы условиями контракта, то есть установлены сделкой, в связи с чем, требования Истца о снижении размера неустойки в соответствии со статьей 1102 Гражданского кодекса РФ являются необоснованными.

В апелляционной жалобе истец приводит, по сути, те же доводы, которые он приводил в исковом заявлении и при рассмотрении дела в суде первой инстанции. Указанным доводам суд первой инстанции дал аргументированную правовую оценку в своем решении и обоснованно их отклонил.

Апелляционная жалоба сводятся к тому, что неустойка, взысканная с него ответчиком, является чрезмерной, не отвечает компенсационному принципу, в результате её взыскания ответчик получил неосновательное обогащение. Доводы истца, подтверждающие соразмерность неустойки, по его мнению, не получили какой-либо оценки судом первой инстанции.

При этом, в апелляционной жалобе истец описывает ситуацию так, как будто бы он заключил государственный контракт на оказание услуг связи по беспроводному доступу в сеть интернет в публичных местах часть 3 (2017-2019) от 24 октября 2017 года N ГК 6401/17-2787 (далее - контракт) на явно обременительных для себя условиях, с существенным нарушением баланса интересов сторон (несправедливые договорные условия).

Однако, в своем решении суд первой инстанции обосновал со ссылкой на правовые нормы, почему неустойка, взысканная ответчиком с истца, не является как чрезмерной, так и неосновательным обогащением, а также указал причины, по которым истца нельзя считать в правоотношениях с ответчиком "слабой стороной".

Так, судом первой инстанции в решении обоснованно указано, что контракт был заключен сторонами по результатам электронного аукциона в соответствии с Федеральным законом от 05 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе). При этом истец был ознакомлен с документацией об аукционе, дал согласие на участие в нем на опубликованных условиях, направив соответствующую заявку, истцу были известны условия контракта и размер ответственности за их несоблюдение. Подписав контракт, истец также согласился с предложенными условиями.

Исходя из принципа свободы договора и согласования его сторонами условия о размере неустойки соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается (статья 421 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Ответчик, со своей стороны, ранее указывал в своих объяснениях и хотел бы ещё раз подчеркнуть, что истец добровольно принимал участие в торгах, по результатам которых был заключен контракт, заранее знал условия этого контракта и очевидно должен был осознавать и учитывать положения пункта проекта 7.6 контракта, предусматривающего порядок определения размера неустойки.

Участвуя в торгах (конкурентной процедуре) на предложенных условиях, истец действовал по своей воле и в своем интересе, руководствуясь принципом свободы договора (статья 421 ГК РФ). Таким образом, при заключении контракта истец знал о наличии у него обязанности выплатить ответчику неустойку в согласованном размере в случае просрочки выполнения обязательств по контракту.

Также перед заключением контракта истец должен был осознавать, что положения пункта 7.6 контракта об ответственности истца включены в проект контракта в силу требований статьи 34 Федерального закона от 05 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) и Правил, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 г. N 1063 (далее также - Правила N 1063), действовавшим на момент публикации извещения о проведении закупки (извещение было опубликовано в единой информационной системе в сфере закупок 31 августа 2017 года).

В связи с этим нет никаких правовых оснований считать, что положения контракта об ответственности сторон являлись явно обременительными для истца и существенным образом нарушали баланс интересов сторон, а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий контракта.

Подавая заявку на участие в торгах и принимая участие в конкурентной процедуре, истец наоборот стремился заключить контракт (проект которого был доступен истцу для ознакомления заранее, в составе закупочной документации) именно на условиях, которые содержались в данном проекте контракта, и положения об ответственности сторон истца устраивали.

В апелляционной жалобе истец указывает, что неустойка, взысканная с него ответчиком, является несбалансированной. При этом, он дублирует свой расчет неустойки из искового заявления, а также указывает, что заявляя требование о взыскании неосновательного обогащения и осуществляя контррасчет взысканной неустойки, он опирался в том числе, на п. 10 Правил, утвержденных постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 г. N 1042, в связи с принятием которых Правила N 1063 утратили силу. Также истец указывает на то, что контракт был заключен после введения Правил, утвержденных постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 г. N 1042 (далее также -Правила N 1042), равно как и период, за который ответчиком с истца была взыскана неустойка.

Истец считает, что данные доводы не получили какой-либо оценки судом первой инстанции.

Однако, в решении суд обосновал, по каким причинам данная позиция истца не является правомерной и почему Правила N 1042 не подлежали применению в правоотношениях истца и ответчика. Так, в обосновании своей позиции суд указал:

"...между тем, в силу пункта 3 постановления Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042 данное постановление применяется к отношениям, связанным с осуществлением закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, извещения об осуществлении которых размещены в единой информационной системе в сфере закупок либо приглашения принять участие в которых направлены после дня вступления в силу настоящего постановления (09.09.2017). Поскольку извещение о проведении электронного аукциона размещено в единой информационной системе в сфере закупок 31.08.2017 (доказательство прилагается), постановление Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042 не применяется"

Апелляционный суд соглашается с данной позицией суда, считает её законной и обоснованной, отвечающей принципу, содержащемуся в пункте 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации (отсутствие обратной силы в применении актов гражданского законодательства).

Не смотря на то, что на момент начисления неустойки действовали Правила N 1042, ответчик не должен был и не имел права ими руководствоваться при расчете неустойки, поскольку стороны не заключали дополнительных соглашений к контракту об изменении ответственности за ненадлежащее исполнение условий контракта в соответствии с указанными Правилами.

Оценивая заявление истца о "несбаланированности" размера неустойки, суд первой инстанции, помимо прочего, указал:

"...Исходя из принципа свободы договора и согласования его сторонами условия о размере неустойки соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается (статья 421 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В рассматриваемом случае условие о договорных пенях определено по свободному усмотрению сторон. При подписании контракт и принятии на себя взаимных обязательств у сторон не возникало споров по поводу чрезмерности согласованного размера пеней.

Определив соответствующий размер договорных пеней, истец тем самым принял на себя риск наступления неблагоприятных последствий, связанных с возможностью применения ответчиком мер договорной ответственности.

Объективных доказательств, свидетельствующих о неразумности и чрезмерности оплаченного размера неустойки, истцом в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено. В материалах дела такие доказательства отсутствуют."

Таким образом, утверждение истца о том, что суд первой инстанции не дал оценку его доводам, не соответствует действительности.

В апелляционной жалобе истец в подтверждении своей позиции указывает на судебную практику. Между тем, относящаяся к предмету спора судебная практика арбитражного суда города Москвы, а также Девятого арбитражного апелляционного суда подтверждает позицию суда первой инстанции, а также свидетельствует о правовой обоснованности доводов ответчика (решение АСгМ от 27.09.2018 по делу N А40-83705/18, постановление 9ААС по делу NА40-1936/18, постановление 9ААС от 24.07.2018 по делу N А40-234100/17).

Контракт был заключен в интересах города Москвы с целью обеспечения надлежащей информатизации ряда общественных пространств города Москвы и оказания в городе Москве социально значимой услуги - предоставление гражданам доступа к бесплатному общегородскому Wi-Fi.

Вследствие ненадлежащего исполнения истцом обязательств по контракту, в течение длительного времени доступ к бесплатному общегородскому Wi-Fi в ряде общественных пространств города Москвы (некоторых московских музеях) отсутствовал.

Факт отсутствия в течении длительного времени доступа в музеях к бесплатному городскому Wi-Fi подтверждается как перепиской между истцом и ответчиком в рамках претензионной работы, так и расчетом взысканной неустойки.

Нарушения не были устранены истцом в ходе рабочей переписки по электронной почте, после первоначальной претензии ответчика и носили длящийся характер, что также свидетельствует об обоснованности размера взысканной неустойки.

Кроме того, ненадлежащая организация истцом услуг в рамках исполнения контракта повлекла невыполнение ответчиком обязанностей по организации в интересах граждан и гостей столицы бесплатного беспроводного доступа в информационно-телекоммуникационную сеть Интернет в общественных местах - на объектах учреждений культуры города Москвы (музеях).

Данная обязанность предусмотрена Уставом ответчика (пункт 2.2.3 Устава) и возложена на него в соответствии с постановлением Правительства города Москвы от 11 июля 2017 г. N 456-ПП "О городском Wi-Fi на общественных пространствах". Именно в целях исполнения этой обязанности (возложенной сначала на Департамент информационных технологий города Москвы, а затем на ГКУ "Мосгортелеком") и проводилась закупка, и заключался контракт.

Таким образом, нарушения, допущенные истцом при исполнении контракта, имели существенные негативные последствия как для ответчика, выступающего от имени города Москвы, так и для конечных пользователей услуг городского Wi-Fi (посетителей и сотрудников музеев).

В силу изложенного суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела и конкретных обстоятельствах, доводы лиц, участвующих в деле правильно оценены, выводы сделаны при правильном применении норм действующего законодательства.

В порядке ч. 1 ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 266 - 268, п. 1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08 июня 2020 года по делу N А40-3117/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Мартынова

Судьи

Е.Ю. Башлакова-Николаева М.Е. Верстова