Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 сентября 2020 г. N 09АП-36290/20 по делу N А40-265174/2019

г. Москва

29 сентября 2020 г.

Дело N А40-265174/19

Резолютивная часть постановления объявлена "28" сентября 2020 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "29" сентября 2020 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Е.В. Бодровой, П.А. Порывкина

при ведении протокола судебного заседания А.С. Кучерук, Е.И. Азарёнок

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ПАО "Туполев", Министерства обороны Российской Федерации

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09 июня 2020 года по делу N А40-265174/19

по иску Министерства обороны Российской Федерации

к ПАО "Туполев"

о взыскании денежных средств

от истца: Лебедев Д.В. - дов. от 09.04.2019

от ответчика: Антипова Т.Б. - дов. от 11.03.2020

УСТАНОВИЛ:

Истец обратился в суд с иском к ответчику о взыскании неустойки в размере 4 860 578,01 руб., ссылаясь на нарушение ответчиком обязательств по государственному контракту N 15/474/СО от 27.11.2016 г., положения ст.ст. 309, 310, 330 ГК РФ.

Решением суда от 09.06.2020 г. взысканы с ПАО "Туполев" в пользу Министерства обороны Российской Федерации пени в размере 330 317,32 руб.

Взыскана с ПАО "Туполев" в доход федерального бюджета РФ государственная пошлина в размере 9 606 руб.

В остальной части иска отказано.

ПАО "Туполев", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его принятым с неправильным применением норм материального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что при расчете неустойки суд должен был исключить еще 14 дней просрочки допущенного истцом встречного неисполнения обязательств по передаче самолета.

Также заявитель жалобы указывает на наличие оснований для применения ст. 333 ГК РФ.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда в части взыскания неустойки отменить, в иске отказать.

Министерство обороны Российской Федерации, не согласившись с решением суда, также подало апелляционную жалобу, в которой считает его принятым при несоответствии выводов суда обстоятельствам дела, с неправильным применением норм материального права.

В своей жалобе заявитель указывает на отсутствие вины истца в нарушении ответчиком сроков выполнения работ.

Также заявитель жалобы указывает на то, что при расчете неустойки суд первой инстанции неправомерно применил ключевую ставку Центрального Банка Российской Федерации на день принятия решения.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявители доводы своих жалоб поддерживают в полном объеме.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей истца и ответчика, проверив доводы жалоб и возражений по ним, пришел к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, между Министерством обороны Российской Федерации (далее - Заказчик) и ПАО "Туполев" (далее - Исполнитель) заключен государственный контракт от 27 ноября 2016 г. N 15/474/СО (идентификационный номер 1517187334742442326000015) (далее - Контракт) на выполнение работ по оказанию организационно-технических услуг по обслуживанию бортового комплекса аппаратуры наблюдения авиационной системы наблюдения ТУ-2140Н (далее - Работы) для нужд Минобороны России в 2015 - 2017 годах.

Согласно пункту 2.1 Контракта Исполнитель обязуется в установленный Контрактом срок выполнить Работы в объеме, соответствующие качеству, результату и иным требованиям, установленным Контрактом.

В соответствии с пунктом 7.2 Контракта Работы должны быть выполнены:

1 этап до 25 октября 2016 г.;

2 этап до 28 февраля 2017 г.

Датой выполнения Работ является дата подписания получателем акта сдачи-приемки выполненных Работ (пункт 7.18 Контракта).

Как следует из иска, Исполнителем Работы по 2 этапу выполнены 16 июня 2017 г., с просрочкой, что подтверждается актом сдачи-приемки выполненных Работ, подписанным получателем 06 июля 2017 г.

Просрочка исполнения обязательств по Контракту с 28 февраля 2017 г. по 16 июня 2017 г. составляет 109 дней.

Срок исполнения обязательств по Контракту составляет 459 дней (с 27 ноября 2015 г. по 27 февраля 2017 г.).

В соответствии с пунктом 9.2 Контракта, в случае просрочки исполнения Исполнителем обязательства, предусмотренного Контрактом Заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки Исполнителем исполнения данного обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по Контракту. Размер такой неустойки устанавливается в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063, за каждый факт просрочки.

Расчет неустойки складывается из следующих показателей: (цена Контракта - стоимость фактически исполненного обязательства по Контракту) х размер ставки рефинансирования (ключевой ставки), установленной Центральным банком Российской Федерации (далее - ЦБ РФ) на дату уплаты пени (неустойки), определяемый с учетом коэффициента х количество дней просрочки.

Из иска следует, что цена Контракта составляет 50 949 329,17 руб. (согласно пункту 4.1 Контракта).

Коэффициент (далее - К) рассчитывается на основании следующих показателей: количество дней просрочки / срок исполнения обязательства по Контракту х 100%.

При К, равном 0 - 50 (50 - 100; 100 и более) процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 (0,02; 0,03) ставки рефинансирования (ключевой ставки), установленной ЦБ РФ на дату уплаты пени, соответственно.

К = 109 дней / 459 дней х 100% = 24%

Ключевая ставка ЦБ РФ по состоянию на 26 марта 2017 г. - 10%.

Ключевая ставка ЦБ РФ по состоянию на 1 мая 2017 г. - 9,75%.

Ключевая ставка ЦБ РФ по состоянию на 16 июня 2017 г. - 9,25%.

Согласно иску, работы на сумму 4503 291,47 руб. выполнены в срок, что подтверждается актом сдачи-приемки выполненных Работ, подписанным 25 октября 2016 г.

Таким образом, размер неустойки составляет:

(50 949 329,17 руб. - 4 503 291,47 руб.) х 0,01 х 10% х 27 дней (с 28 февраля 2017 г. по 26 марта 2017 г.) = 1 254 043,01 руб.

(50 949 329,17 руб. - 4 503 291,47 руб.) х 0,01 х 9,75% х 36 дней (с 27 марта 2017 г. по 1 мая 2017 г.) = 1 630 256 руб.

(50 949 329,17 руб. - 4 503 291,47 руб.) х 0,01 х 9,25% х 46 дней (со 2 мая 2017 г. по 16 июня 2017 г.) = 1 976 279 руб.

Таким образом, согласно расчета истца, сумма неустойки составляет: 1 254 043,01 руб. + 1 630 256 руб. + 1 976 279 руб. = 4 860 578,01 руб.

В соответствии с разделом 10 Контракта Заказчиком в адрес Исполнителя направлена претензия от 27 марта 2018 г N 212/6/1380, которая оставлена без удовлетворения, в связи с чем, истец обратился с настоящим иском в суд.

Исследовав положения договора, оценив представленные в дело доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу об удовлетворении исковых требований в части, основывая свои выводы на следующем.

Из раздела 1 Контракта следует, что под работами, подлежащими выполнению Исполнителем, понимается оказание организационно-технических услуг по обслуживанию бортового комплекса аппаратуры наблюдения авиационной системы наблюдения ТУ-2014 ОН, выполняемых Исполнителем на условиях, установленных Контрактом.

Под Получателем понимаются воинские части, учреждения и организации, подведомственные Министерству обороны Российской Федерации, в интересах которых Исполнитель выполняет работы в соответствии с Контрактом и определенные Заказчиком в качестве уполномоченных в установленном порядке на получение результата работ и осуществление приемки работ, на основании доверенности, выдаваемой Заказчиком (п. 1.1.4. Контракта).

Согласно п. 2.1. Контракта, Исполнитель обязуется в установленный Контрактом срок выполнить работы в объеме, соответствующие качеству, результату и иным требованиям, установленным Контрактом.

В соответствии с пунктом 7.2 Контракта Работы должны быть выполнены:

1 этап до 25 октября 2016 г.;

2 этап до 28 февраля 2017 г.

Истцом заявлены исковые требования в части просрочки ответчиком исполнения обязательств по 2 этапу.

В силу ст. ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом или иными правовыми актами. Обязательство должно исполняться точно в срок, установленный соглашением сторон.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Согласно статье 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного сроков выполнения работы.

Указанные в пункте 2 статьи 405 последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

Согласно статье 716 ГК РФ у Исполнителя есть обязанность предупредить Заказчика о возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы и иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Этап 2 по Контракту, согласно п. 5.2.11. предусматривает:

- выпуск бюллетеня на изменение эксплуатационной документации Ту-214 ОН;

- демонтаж оборудования из состава БКАН, установленного на самолетах ТУ214ОН (зав. N 42709019) и Ту-214ОН (зав. N 41003025) с приобретением упаковочной тары для демонтированных блоков из состава БКАН и заглушек для разъемов кабелей, отключаемых в ходе работ;

- консервация и упаковка демонтированного оборудования с самолетов Ту214ОН (зав. N 42709019) и Ту-214ОН (зав. N 41003025).

Согласно п. 1 Примечания к п. 5.2.3 демонтаж БКАН на самолетах должен совершиться до начала дооснащения самолетов Ту-214ОН отечественными оптико-электронными системами в рамках ОКР "Дооснащение Ту-214 ОН".

Согласно п. 2 Примечания к п. 5.2.3 консервация и упаковка демонтированного оборудования с самолетов Ту-214ОН должна быть выполнена в местах проведения работ.

Пунктом 5.2.3. Контракта определен перечень изделий, предоставляемых для выполнения работы:

- самолет наблюдения ТУ -214ОН с установленным БКАН (заводской номер N 42709019);

- самолет наблюдения Ту-214ОН с установленным БКАН (заводской номер N 41003025).

Также, определен перечень оборудования из состава БКАН, подлежащего демонтажу: цифровой аэрофотокомплекс (ЦАФК-ОН), аппаратура ТВ-видео (ИК-ОН), радиолокационная станция бокового обзора (М402Н), система навигационного обеспечения (СНО-ОН), бортовой цифровой вычислительный комплекс (БЦВК), конструктивные элементы (рамы, обтекатели т.п.), обеспечивающие установку и эксплуатацию БКАН на самолет Ту-214ОН, за исключением кабелей, обеспечивающих работу БКАН.

Согласно п. 1.1.5. Контракта приемка- окончательная приемка выполненных по Контракту работ, осуществляемая Получателем путем оформления Акта сдачи-приемки выполненных работ.

В соответствии с п.7.3. Контракта приемка выполненных работ по объему, качеству, на соответствие результату и иным требованиям, установленным в Контракте, производится Получателем с оформлением Акта сдачи-приемки выполненных работ по каждому из этапов, указанных в п. 4.2. по форме, установленной Приложением N 1 к Контракту. Иные документы и акты, оформляемые и подписываемые в процессе выполнения раб, в том числе в целях проверки качества выполнения работ, приемкой результата работ не является.

Согласно п. 7.18. Контракта дата выполнения работ является дата подписания Получателем Акта сдачи-приемки выполненных работ по форме, установленной Приложением N 1 к Контракту.

Суд первой инстанции установил, что ответчиком обязательства по контракту по этапу N 2 выполнены несвоевременно.

В материалы дела представлен Акт сдачи-приемки выполненных работ по государственному Контракту N 15/474/СО от 27.11.2015 г., из которого следует, что работы фактически выполнены 16.06.2017 г., тогда как установленный Контрактом срок выполнения работ по 2 этапу - до 28 февраля 2017 г,

При этом вышеуказанный Акт подписан Получателем 06.07.2017 г.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой (штрафом, пеней), которой, согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 9.2 Контракта, в случае просрочки исполнения Исполнителем обязательства, предусмотренного Контрактом Заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки Исполнителем исполнения данного обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по Контракту. Размер такой неустойки устанавливается в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063, за каждый факт просрочки.

Ответчик, возражая против удовлетворения исковых требований, указал в отзыве на то, что срыв сроков по 2 этапу Контракта обусловлен ненадлежащим выполнением встречных обязательств Заказчиком, в частности:

- ввиду просрочки исполнения обязанности Заказчика по передаче самолета;

- ввиду неисполнения Заказчиком обязательств по приемке демонтированного БКАН в период с 21.04.2017 г. по 01.06.2017 г.

Кроме того, ответчиком заявлено ходатайство о применении ст. 333 ГК РФ.

Истец полагает, что ответчик допустил просрочку исполнения обязательств в 109 дней за период с 28.02.2017 г. по 16.06.2017 г.

В соответствии с п.п. 2.3. пункта 5.2.11. Контракта выполнение работ заканчивается консервацией БКАН самолетов, упаковкой в тару и передачей Заказчику; выполнением бюллетеня БУ/БЭ на самолетах (демонтаж, установка балансировочного груза и заглушек).

Судом первой инстанции установлено, что работы по этапу 2 Контракта на самолете Ту-214ОН зав. N 42709019 (бортовой номер 64519) выполнены в полном объеме 16.03.2017, а именно:

- 16.05.2016 г. утверждено решение N 325-214-В о выпуске бюллетеня по самолету ТУ-214ОН N N 019,025.

- 28.02.2017 подписан акт сдачи-приемки выполненных работ по демонтажу оборудования БКАН;

- 16.03.2017 оформлен акт по консервации, упаковке в тару и передаче заказчику демонтированного оборудования.

В то же время судом первой инстанции установлена просрочка исполнения Заказчиком встречного обязательства по предоставлению самолета в распоряжение Исполнителя.

Согласно п. 4 Примечания к п. 5.2.3. Заказчик должен передать (предоставить) Исполнителю для проведения работ (отработки бюллетеня) один самолет Ту-2014ОН, с комплектом эксплуатационной документации, с оформлением акта приема-передачи воздушного судна, с составлением акта технического состояния воздушного судна в сроки, согласованные с Исполнителем и Воздушно-космическими силами Вооруженных Сил Российской Федерации, но не позднее 30.12.2015 г.

Согласно п. 5 Примечания к п. 5.2.3. Заказчик совместно с Исполнителем и ВКС ВС России в срок до 30 декабря 2015 г. уточняет номенклатуру имеющейся конструкторской документации на тару (упаковку) для БКАН и организует ее передачу Исполнителю.

Из п. 4 Примечания к п. 5.2.3. следует, что передаче подлежит только один самолет.

Судом первой инстанции в ходе производства по делу установлено, что самолет наблюдения Ту214ОН с установленным БКАН (заводской номер N 41003025) находился в распоряжении Исполнителя.

Указанные обстоятельства сторонами не оспорены, в связи с чем, приняты судом на основании ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ.

В части исполнения обязательства Заказчика по передачи самолета наблюдения ТУ -214ОН с установленным БКАН (заводской номер N 42709019), ответчик указал на то, что Заказчик фактически только 20.02.2016 выполнил свои обязательства по передаче самолета:

- приемо-сдаточный акт между в/ч 42829 и ПАО "Туполев" о передаче воздушного судна оформлен 14.01.2016 г.;

- техническая приемка БКАН с проверкой его работоспособности осуществлена комиссией с участием представителей в/ч 42829 и 62632-И только 20.02.2016 г., что подтверждается представленным в дело Актом проверки работоспособности комплекса БКАН самолета Ту-214 ОН N 42709019 бортовой номер 64519 от 20.02.2016 г.

При этом, как следует из представленного в дело письма исх. N 5766-01 от 16.03.2016 г., по состоянию на 16.03.2016 полный комплект конструкторской документации на тару БКАН Исполнителю не представлен.

ПАО "Туполев" письмом от 16.03.2016 N 5766-01 проинформировал заказчика о применении статьи 716 ГК РФ в виду задержки представления самолета на 2 месяца и непредставления конструкторской документации в полном объеме.

Истец в ходе производства по делу указал на то, что признает допущенную со стороны Заказчика просрочку в предоставлении воздушного судна (заводской номер N 42709019) только на 14 дней (с 31.12.2015 г. по 13.01.2016 г.), указывая на то, что факт передачи подтверждается приемо-сдаточным актом от 14.01.2016 г.

В соответствии с пунктом 2 статьи 328 ГК РФ, если предусмотренное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, то сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению.

Согласно п. 1 ст. 404 ГК РФ суд вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с пунктом 3 статьи 405, пунктом 1 статьи 406 ГК РФ и пунктом 9 статьи 34 Федерального Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". В связи с этим неустойка не подлежит начислению и взысканию. При таких обстоятельствах срок выполнения работ продлевается на период, соответствующий просрочке кредитора-заказчика (пункт 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Проанализировав положения договора, позиции сторон, суд первой инстанции пришел к выводу о просрочке встречного исполнения истцом принятого на себя обязательства по передаче самолета наблюдения ТУ-214ОН с установленным БКАН (заводской номер N 42709019) на 14 дней, ввиду следующего.

Из п. 4 Примечания к п. 5.2.3. следует, что Заказчик должен передать Исполнителю для проведения работ (отработки бюллетеня) один самолет Ту-2014ОН, по Акту приема-передачи воздушного судна, с составлением технического состояния воздушного судна.

Таким образом, факт передачи самолета подтверждается Актом, с содержанием технического состояния воздушного судна.

Судом первой инстанции установлено, что приемо-сдаточный акт между в/ч 42829 и ПАО "Туполев" о передаче воздушного судна подписан 14.01.2016 г.

Из акта следует, что техническое состояние ВС и заправка его систем ГСМ и спецжидкостями проверены; ВС осмотрено в объеме контрольного осмотра (предварительная подготовки) с проверкой работоспособности систем СД, АиРЭО, работоспособность БКАН не проверялась.

Пункт 2. Акта "Техническое состояние ВС, двигателей, оборудования содержит в себе соответствующие отметки проверяющего.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что при передаче воздушного судна и составлении Акта приема-передачи техническое состояние самолета было оценено, что говорит о надлежащем исполнении Заказчиком п. 4 Примечания к п. 5.2.3. Контракта.

Ссылка ответчика на то, что техническая приемка БКАН с проверкой его работоспособности осуществлена комиссией с участием представителей в/ч 42829 и 62632-И только 20.02.2016 г., в связи с чем, Заказчиком обязанность по передачи самолета исполнена Заказчиком только 20.02.2016 г., признана судом первой инстанции несостоятельной и противоречащей положениям Контракта.

Суд отметил, что п. 4 Примечания к п. 5.2.3. Контракта не содержит в себе указания на необходимость составления и подписания Актом проверки работоспособности комплекса БКАН передаваемого самолета, при непосредственной передаче самолета Исполнителю.

Как указал суд в решении, с учетом допущенной Заказчиком просрочки в предоставлении самолета в 14 дней, срок начала выполнения работ по 2 этапу Контракта на самолет (заводской номер 42709019) определяется датой 14.01.2016 г. (дата выполнения Заказчиком в полном объеме пункта 4 примечаний к пункту 5.2.3 Контракта) и, с учетом просрочки Заказчика, срок окончания работ переносится с 28.02.2017 г. на 14 дней.

Таким образом, суд первой инстанции посчитал, что с учетом выполнения ПАО "Туполев" работ на самолете (заводской номер 42709019) 16.03.2017 г., работы выполнены своевременно, в связи с чем, неустойка начислению не подлежит.

Как установлено судом первой инстанции, работы по этапу 2 контракта на самолете Ту-214ОН зав. N 41003025 (бортовой номер 64525) выполнены 31.03.2017, а именно:

- 16.05.2016 г. утверждено решение N 325-214-В о выпуске бюллетеня по самолету ТУ-214ОН N N 019,025.

- 23.03.2017 подписан акт сдачи-приемки выполненных работ по демонтажу оборудования БКАН;

- 31.03.2017 оформлен акт по консервации и упаковке в тару демонтированного оборудования.

Между тем, суд первой инстанции пришел к выводу, что по самолету (заводской номер 41003025) неустойка истцом рассчитана неверно, поскольку заказчик допустил встречное неисполнение обязательств и принял работы с просрочкой, а именно Заказчик длительное время не принимал демонтированный и законсервированный БКАН, который должен быть передан Заказчику в соответствии с п.п. 2.3 пункта 5.2.11 контракта.

Сторонами контракта 23.03.2017 подписан акт сдачи-приемки выполненных работ по демонтажу оборудования БКАН с самолета и 31.03.2017 оформлен акт по консервации и упаковке в тару демонтированного оборудования.

Передача демонтированного БКАН представителю Заказчика не состоялась, поскольку войсковая часть отказалась принять БКАН на хранение в связи с отсутствием условий для его хранения, о чем сообщила в письме в/ч 42829 от 25.04.2017 исх. N 512 ф в ответ на письмо ПАО "Туполев" от 21.04.2017 N 2736- 340/44.03.

Об отказе войсковой части принять второй демонтированный БКАН с тарой к нему Заказчик информирован в письме ПАО "Туполев" от 27.04.2017 N 10727-02.

В связи с этим Заказчик распорядился передать второй БКАН другому получателю, а именно в/ч 62632-И (письмо от 27.04.2017 N 323/3/2022).

ПАО "Туполев" уведомило в/ч 62632 и 62632-И о готовности передать БКАН и просило командировать специалистов для получения (письмо исх. N 2934-340/44.03 от 28.04.2017).

Однако в/ч 62632 сообщила, что у нее отсутствуют основания для приемки БКАН у ПАО "Туполев", поскольку в соответствии с директивой ВрИД начальника управления вооружения - заместителя ГК ВКС от 21.04.2017 N 673/36/1247 передача второго демонтированного БКАН и комплекта упаковочной тары к нему должна осуществляться представителями в/ч 42829 (письмо от 02.05.2017 N 30/190).

ПАО "Туполев" уведомило Заказчика о повторном отказе воинской части принять демонтированный БКАН, а также о невозможности завершить работы по этапу 2 контракта (письмо от 04.05.2017 N 11274-02).

Судом первой инстанции установлено, что только после повторного уточнения Заказчиком получателя БКАН (в/ч 62632-И) и, соответственно, Получателя работ по этапу 2 контракта, стало возможным предъявление этих работ для приёмки указанной войсковой части.

Приемо-сдаточный акт подписан 01.06.2017 г.

ПАО "Туполев" допущена просрочка в выполнении работ в 109 дней (28.02.2017 -16.06.2017), т.к. сторонами подписан акт сдачи-приемки выполненных работ по 2 этапу контракта 06.07.2017 с указанием на фактическую дату выполнения работ 16.06.2017.

Однако, как указал суд в решении, Заказчик допустил просрочку в принятии выполненных работ, нарушив тем самым статью 720 ГК РФ и пункт 3.4.2 контракта, в соответствии с которым Заказчик должен своевременно принять работы и оплатить.

Заказчик принял демонтированный с самолета 41003025 БКАН с просрочкой в 42 дня (21.04.2017 - 01.06.2017), т.к. в нарушение пункта 3.4.2 контракта после получения письма ПАО "Туполев" от 21.04.2017 N 2736-340/44.03 не принимал решение по надлежащему получателю работ (войсковой части) и приемо-сдаточный акт подписал только 01.06.2017.

В соответствии с пунктом 1 статьи 718, статьей 719 ГК РФ заказчик обязан в случаях, объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работ, а также исполнять свои встречные обязанности.

Неисполнение данных обязанностей влечет признание кредитора просрочившим (пункт 1 статьи 406 ГК РФ).

В то же время, согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с пунктом 3 статьи 405, пунктом 1 статьи 406 ГК РФ и пунктом 9 статьи 34 Федерального Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". В связи с этим неустойка не подлежит начислению и взысканию. При таких обстоятельствах срок выполнения работ продлевается на период, соответствующий просрочке кредитора-заказчика (пункт 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Согласно пункту 1 статьи 404 ГК РФ суд вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Таким образом, судом первой инстанции установлено отсутствие вины ПАО "Туполев" в просрочке выполнения работ на самолете (заводской номер 41003025) в период с 21.04.2017 по 01.06.2017, в связи с чем, указанный период не подлежит включению в расчет неустойки.

Суд отметил, что истец произвел расчет неустойки в сумме 4 860 578,01 руб. исходя из цены Контракта 50 494 329,17 руб., сославшись на п. 4.1. Контракта.

Между тем, расчет истца признан судом первой инстанции неверным, поскольку в нарушение статьи 330 ГК РФ истец начислил неустойку не на стоимость просроченного обязательства, а на всю сумму Контракта.

Пунктом 9.2 контракта предусмотрено, что неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнителем исполнения обязательства, предусмотренного контрактом. Размер неустойки устанавливается за каждый факт просрочки.

В нарушение пункта 9.2 контракта расчет неустойки осуществлен истцом по спорному этапу контракта, исходя из цены контракта, включающей в себя стоимость нескольких этапов работ по контракту.

Между тем, начисление неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства, является злоупотреблением правом - статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации. Аналогичная позиция отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 N 5467/14, постановлении Арбитражного суда Московского округа от 12.10.2017 N А40-16376/2016.

В соответствии с пунктом 7 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 года N 44-ФЗ, а также пунктом 6 постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного Контрактом, от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорционально объему обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком. Исполнителем).

Из п. 4.1. Контракта следует, что цена Контракта составляет 50 949 329,17 руб.

Пунктом 4.2. определена цена единицы работы.

Согласно п. 4.5. Контракта, цена Контракта является ориентировочной (уточняемой) и определяется на срок до - 28 ноября 2016 г. По истечении указанного срока цена Контракта переводится в фиксированную, путем заключения сторонами в письменной форме дополнительного соглашения к Контракту, которое является неотъемлемой частью Контракта.

Судом первой инстанции установлено, что дополнительным соглашением N 1/17 от 20.11.2017 цена контракта снижена на 21 795 491,17 рублей.

Цена контракта этим дополнительным соглашением состоит из:

- стоимости 1 этапа - 4 503 291,47 рублей;

- стоимости 2 этапа - 24 650 546,53 рублей.

Итоговая цена контракта составляет 29 153 838 рублей.

Таким образом, как указал суд в решении, расчет неустойки истцом произведен неверно, поскольку произведен, не из цены этапа, а исходя из цены Контракта, при этом без учета заключенного между сторонами дополнительного соглашения.

Суд первой инстанции отклонил довод ответчика относительно того, что неустойка должна рассчитываться по каждому самолету отдельно, т.е. стоимость этапа два должен быть разделена на 2 (24 650 546,53 : 2 = 12 325 273,27 руб.), поскольку Контрактом не определена стоимость каждого самолета, равно как отсутствует указание на разделение цены 2 этапа в зависимости от стоимости самолетов.

Твердая фиксированная стоимость работ по 2 этапу Контракта определена в сумме 24 650 546,53 рублей, что подтверждается Протоколом фиксированной цены по этапу 2.

Такая же стоимость работ по 2 этапу контракта указана в акте сдачи-приемки выполненных работ по 2 этапу контракта, подписанном сторонами 06.07.2017 г.

Истец рассчитал неустойку исходя из разных ключевых ставок, а именно 10%,9,75 % и 9,25 %.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, при расчете пени, подлежащей взысканию в судебном порядке за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту в соответствии с частями 5, 7 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", суд вправе применить размер ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на момент вынесения судебного решения.

Как указано Верховным Судом Российской Федерации, при взыскании неустойки по ключевой ставке (ставке рефинансирования) Банка России в судебном порядке арбитражный суд в целях обеспечения правовой определенности в отношениях сторон на момент разрешения спора вправе применить размер ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на момент вынесения судебного решения. При этом Верховный Суд Российской Федерации также отметил, что для расчета неустойки по ставке, действующей на момент ее уплаты, не имеется оснований учитывать соответствующие периоды действия ставок рефинансирования Банка России в течение периода просрочки.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к выводу, что при расчете неустойки стоить исходить из ставки рефинансирования на дату принятия решения 6,00%.

Суд отметил, что п. 9.2. Контракта содержит в себе указание, что неустойка должна быть не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

В соответствии со статьей 332 ГК РФ кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойкой), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

Пунктом 7 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров работ услуг для обеспечения государственных и муниципальных служб предусмотрено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начина, со следующего после дня истечения усыновленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливаются контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) за исключением случаев, если законодательством Российской федерации установлен иной порядок начисления пени.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к выводу, что при расчете неустойки стоит исходить из цены просроченного этапа, а также ставки рефинансирования на дату принятия решения 6,00%, а не из цены Контракта, как указано в расчете истца, в связи с чем, согласно расчету суда размер неустойки составляет 330 317,32 руб.

Суд первой инстанции посчитал, что отсутствуют основания для уменьшения размера исковых требований на основании ст. 333 ГК РФ, в связи со следующим.

Конституционный суд в Определении от 15.01.2015 Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Рычковой Т.А. на нарушение ее конституционных прав частью первой статьи 333 ГК РФ отметил, что положения ст. 333 ГК РФ не допускают возможности решения судом вопроса о снижении размера неустойки по мотиву явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства без представления ответчиком доказательств, подтверждающих такую несоразмерность.

Конституционный суд согласился с позицией Верховного Суда Российской Федерации, согласно которой недопустимо снижение неустойки ниже определенных пределов, определяемых соразмерно величине учетной ставки Банка России, поскольку иное фактически означало бы поощрение должника, уклоняющегося от исполнения своих обязательств (пункт 34 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2012 года N 17; пункт 11 Обзора судебной практики по гражданским делам, связанным с разрешением споров об исполнении кредитных обязательств, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22 мая 2013 года).

Анализируя Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7, суд первой инстанции отметил следующее.

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Как указал суд в решении, ответчик не доказал, что взысканная судом неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Суд учитывал тот факт, что специфика обязательств ответчика по Контракту заключается в выполнении работ по ГОЗ, результаты которых необходимы для поддержания обороноспособности и безопасности государства, что накладывает на ответчика дополнительную ответственность, поскольку нарушение ответчиком обязательств по государственному контракту срывает выполнение государственного оборонного заказа, оказывает серьезное негативное влияние на выполнение основных государственных функций и влечет причинение значительного ущерба.

Условие об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, является императивной нормой в силу ч. 11 ст. 9 Закона о размещении заказов, в соответствии с которой в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, заказчик вправе потребовать уплаты неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного государственным или муниципальным контрактом срока исполнения обязательства.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции не нашел оснований для применения положений ст. 333 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Поскольку ответчиком доказательств уплаты истцу начисленной неустойки за нарушение обязательств по государственному контракту N 15/474/СО от 27.11.2016 г., в суд не представлено, требования истца в части взыскания неустойки в размере 330 317,32 руб. признаны судом первой инстанции обоснованными и подлежащими удовлетворению.

В остальной части иска суд отказал (с учетом признания просрочки исполнения обязанности Заказчика по передаче самолета; а также неисполнения Заказчиком обязательств по приемке демонтированного БКАН в период с 21.04.2017 г. по 01.06.2017 г.).

Довод жалобы ответчика о том, что при расчете неустойки суд должен был исключить еще 14 дней просрочки допущенного истцом встречного неисполнения обязательств по передаче самолета, отклоняется апелляционным судом.

Действительно, суд первой инстанции установил, что Заказчиком допущена просрочка в предоставлении самолета (заводской номер 42709019) в 14 дней, в связи с чем срок окончания работ переносится с 28.02.2017 г. на 14 дней, и с учетом выполнения ПАО "Туполев" работ на самолете (заводской номер 42709019) 16.03.2017 г., работы выполнены своевременно, в связи с чем, неустойка начислению не подлежит.

Между тем, апелляционный суд учитывает, что судом первой инстанции установлена просрочка выполнения ответчиком работ на самолете (заводской номер 41003025), допущенная по его вине, в 67 дней, что ответчиком не опровергнуто, в связи с чем неустойка за просрочку выполнения работ на данном самолете за указанный период начислена правомерно, что свидетельствует о том, что указанный ответчиком довод, касающийся иного самолета, не влияет на подлежащий взысканию размер неустойки.

При этом апелляционный суд также не может принять довод истца о том, что в любом случае, даже с учетом указанных судом первой инстанции выводов относительно самолета (заводской номер 42709019), в части переноса срока окончания работ с 28.02.2017 г. на 14 дней, и выполнения ПАО "Туполев" работ 16.03.2017 г., ответчиком допущена просрочка выполнения работ в 2 дня.

В данном случае апелляционный суд исходит из того, что просрочка выполнения работ по данному самолету меньше просрочки по самолету (заводской номер 41003025), при этом неустойка была рассчитана судом исходя из общей цены второго этапа.

Довод жалобы истца об отсутствии вины истца в нарушении ответчиком сроков выполнения работ, также отклоняется апелляционным судом.

Данный довод был предметом исследования судом первой инстанции, давшим ему надлежащую оценку, с учетом обстоятельств дела и представленных доказательств. Суд первой инстанции правильно установил размер ответственности ответчика, с учетом допущенного заказчиком встречного неисполнения обязательств по контракту.

Оснований для иных выводов в данной части апелляционный суд не усматривает. Доводы апелляционной жалобы не опровергают сделанные судом первой инстанции выводы.

Также апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для применения ст. 333 ГК РФ, в связи с недоказанностью ответчиком явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

При этом апелляционный суд считает обоснованным довод жалобы истца о том, что при расчете неустойки суд первой инстанции неправомерно применил ключевую ставку Центрального Банка Российской Федерации на день принятия решения.

Разрешая вопрос о ставке пени, подлежащей взысканию в судебном порядке, суд первой инстанции сослался на п. 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017) (далее - Обзор) согласно которому в случае взыскания неустойки в судебном порядке, суд вправе применить размер ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на момент вынесения судебного решения, что позволит обеспечить правовую определенность в отношениях сторон на момент разрешения спора.

Пункт 38 Обзора применим к ситуациям, когда обязательство на дату вынесения судебного акта еще не исполнено.

В рамках настоящего дела судом первой инстанции установлено, что обязательства ответчиком исполнены, работы выполнены, но с нарушением срока, установленного контрактом. Данные обстоятельства сторонами не оспаривается.

Таким образом, применительно к обстоятельствам настоящего спора определенность в отношениях сторон по вопросу о размере неустойки, подлежащей уплате в связи с допущенной поставщиком просрочкой поставки товара, наступила в момент окончания исполнения таких обязательств (выполнение работ), в связи, с чем при расчете неустойки следует руководствоваться ставкой Центрального банка Российской Федерации, действовавшей на день исполнения обязательства.

Указанный подход соответствует правовой позиции, изложенной в Определениях Верховного Суда Российской Федерации от 04.12.2018 N 302-ЭС18-10991, от 18.09.2019 N 308-ЭС19-8291.

Истцом представлен расчет неустойки с применением ставки Центрального банка Российской Федерации, действовавшей на день исполнения обязательства, согласно которому размер неустойки составляет 509 239 руб. 20 коп. Данный расчет проверен апелляционным судом, он соответствует обстоятельствам дела, условиям контракта и положениям закона.

Оснований для снижения указанной неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ апелляционный суд не усматривает, в связи с отсутствием доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Расходы по оплате госпошлины подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09 июня 2020 года по делу N А40-265174/19 изменить.

Взыскать с ПАО "Туполев" в пользу Министерства обороны Российской Федерации пени в размере 509 239 руб. 20 коп.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с ПАО "Туполев" в доход федерального бюджета РФ государственную пошлину по иску в размере 4 955 руб. 90 коп., государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 118 руб. 48 коп.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.В. Бодрова П.А. Порывкин