Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 1 октября 2020 г. N 08АП-8458/20 по делу N А75-5736/2020

город Омск

01 октября 2020 г.

Дело N А75-5736/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 октября 2020 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шиндлер Н.А.,

судей Ивановой Н.Е., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бралиной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8458/2020) Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 25.06.2020 по делу N А75-5736/2020 (судья Голубева Е.А.), принятое по заявлению Администрации сельского поселения Унъюган (ИНН 8614006714, ОГРН 1068610000370, 628128, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, Октябрьский район, п. Унъюган, ул. Мира, 3А) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (ИНН 8601009316, ОГРН 1028600512093, 628011, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, г. Ханты-Мансийск, ул. Мира, д. 27), при участии в деле в качестве третьих лиц, - общества с ограниченной ответственностью "Строительная Инвестиционная компания", Прокуратуры Октябрьского района, о признании недействительным решения от 14.01.2020 по делу N 086/01/16-56/2019,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - Тимиргалиев В.А. (по доверенности N 3 от 09.01.2020 сроком действия по 31.12.2023);

от Администрации сельского поселения Унъюган - Манухин В.В. (по доверенности N 821 от 08.05.2020 сроком действия по 31.12.2020);

УСТАНОВИЛ:

Администрация сельского поселения Унъюган (далее - заявитель, Администрация) обратилась в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Управлению Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - антимонопольный орган, Управление, УФАС по ХМАО-Югре) о признании незаконным решения от 14.01.2020 по делу N 086/01/16-56/2019.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены общество с ограниченной ответственностью "Строительная Инвестиционная компания" (далее - ООО "СИК", подрядчик) и прокуратура Октябрьского района (далее - прокуратура).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 25.06.2020 по делу N А75-5736/2020 заявление Администрации удовлетворено частично. Суд признал недействительным и отменил решение УФАС по ХМАО-Югре от 14.01.2020 по делу N 086/01/16-56/2019 в части пунктов 1 и 2. В остальной части требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, антимонопольный орган обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что работы оплачены Администрацией в декабре 2018 года (платежные поручения от 24.12.2018 N 1674, от 26.12.2018 N 1695) в общей сумме 2 481 401 руб. 18 коп., в то время как фактически работы завершены в феврале 2019 года, что свидетельствует о том, что заявителем продлены сроки выполнения работ по контракту, неустойка за нарушение сроком выполнения контракта Администрацией не начислялась.

Антимонопольный орган отмечает, что изменение срока контрактом не предусмотрено, наличие подобного условия изначально в документации об электронном аукционе могло бы увеличить количество потенциальных участников аукциона, что могло бы повлечь изменение цены контракта и победителя торгов; действия Администрации поставили подрядчика в позицию антиконкурентного преимущества. По мнению УФАС по ХМАО-Югре, материалами дела подтверждается наличие антиконкурентного соглашения между Администрацией и подрядчиком; в настоящем случае допущено ограничение конкуренции путем изменения условий, указанных в аукционной документации и муниципальном контракте.

От Администрации поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором заявитель просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители ООО "СИК" и прокуратуры, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебное заседание проведено в их отсутствие.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель УФАС по ХМАО-Югре поддержал доводы и требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Администрации с доводами апелляционной жалобы не согласен по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на жалобу, заслушав позицию представителя Управления и Администрации, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 17.04.2019 в Управление из прокуратуры поступила информация и материалы для рассмотрения вопроса о возбуждении дел о нарушении антимонопольного законодательства и привлечении виновных должностных лиц Администрации (членов комиссии и Главы поселения) к административной ответственности (том 1, л. д. 89-91).

К указанной информации были приложены документы, свидетельствующие о проведении прокуратурой проверки в отношении ООО "СИК" на основании решения от 23.01.2019 (том 1, л.д. 93).

В ходе проверки прокуратура установила, что в целях реализации приложения N 3 к муниципальной программе "Развитие жилищно-коммунального комплекса и повышение энергетической эффективности в муниципальном образовании Октябрьский район на 2018-2020 годы и на плановый период до 2025 года", утвержденной постановлением администрации Октябрьского района N 3911 от 30.10.2013, на основании заключенного между управлением жилищно-коммунального хозяйства и строительства администрации Октябрьского района и Администрации соглашения N 1/8 от 17.04.2018 бюджету сельского поселения Уньюган из бюджета Октябрьского района предоставлены на условиях софинансирования 2 267 тыс. руб. на капитальный ремонт сети тепловодоснабжения ул. Матросова д.1-д.11 (том 1, л.д. 97-108).

Согласно пункту 7 указанного соглашения N 1/8 межбюджетные трансферты предоставляются за фактически выполненные объемы работ, подтвержденные заверенными Главой поселения копиями первичных документов, в том числе формами КС-2 и КС-3.

По результатам проведенного электронного аукциона (извещение N 0187300019818000026-3) между Администрацией и ООО "СИК" заключен муниципальный контракт N 0187300019818000026- 0253563-01/18 на капитальный ремонт сети тепловодоснабжения ул. Матросова д. 1-д.11 от 14.11.2018, стоимость работ составила 2 481 401 руб. 18 коп., срок выполнения работ определен до 07.12.2018 (том 1, л. д. 109-120).

Прокуратура установила, что фактически работы ООО "СИК" выполнены в январе-феврале 2019 года, при этом должностными лицами Администрации унифицированные формы КС-2 и КС-3 подписаны в декабре 2018 года без замечаний, то есть до фактического выполнения работ; оплата выполненных работ произведена 21- 24.12.2018 в полном объеме до фактического выполнения работ; требования об уплате неустоек, штрафов в связи с нарушением сроков выполнения работ Администрация к ООО "СИК" не предъявляла.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) Управлением 17.07.2019 принято решение о возбуждении дела N 086/01/16-56/2019 в отношении Администрации и ООО "СИК" по признакам нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции (том 3, л. д. 86), определением от 26.07.2019 указанное дело назначено к рассмотрению на 16.09.2019 (том 3, л. д. 87-91).

При рассмотрении дела N 086/01/16-56/2019 Управление установило, что ООО "СИК" письмом от 23.11.2018 уведомило Главу поселения Унъюган о том, что в рамках исполнения контракта выявлены непредвиденные обстоятельства, а именно несогласие собственников участков на проведение земельных работ на их территории и наличие действующих сетей газоснабжения на земельном участке, предназначенном для производства работ по строительству сетей теплоснабжения, что влечет изменение проектного решения и трассировки строящихся сетей тепловодоснабжения с увеличением протяженности. В связи с этим ООО "СИК" просило увеличить срок сдачи объекта по контракту.

Поскольку ответа от Администрации не поступало, ООО "СИК" принято самостоятельное решение об изменении трассировки.

Также Управление установило, что 28.12.2018 ООО "СИК" направлено в адрес Администрации гарантийное письмо N 11 от 28.12.2018, согласно которому ООО "СИК", ссылаясь на низкую температуру воздуха, обязалось выполнить работы по муниципальному контракту до 18.01.2019.

Аналогичное гарантийное письмо направлено ООО "СИК" в адрес Администрации 15.02.2019, указав срок выполнения работ по контракту до 01.07.2019.

В своих письменных объяснениях от 30.08.2019 ООО "СИК" указало, что причиной задержки сдачи объекта послужили непредвиденные обстоятельства, препятствующие выполнению работ, а именно несогласие собственников участков на проведение земельных работ на их территории, а также наличие действующих сетей газоснабжения на земельном участке, предназначенном для производства работ по строительству сетей тепловодоснабжения и необходимостью изменения проектного решения и трассировки строящихся сетей тепловодоснабжения с увеличением протяженности, о чем общество уведомило письмом от 23.11.2018 Администрацию.

Администрация в объяснениях от 09.09.2019 указала, что ООО "СИК" не были представлены в ее адрес документы, подтверждающие сложившиеся обстоятельства, указанные в гарантийных письмах от 28.12.2018 и от 15.02.2019.

Согласно письменным объяснениям Администрации от 07.06.2019 гарантийные письма ООО "СИК" приняты Администрацией к сведению.

Антимонопольный орган в ходе проверки установил, что между Администрацией и ООО "СИК" подписаны акт о приемке выполненных работ N 1 от 17.12.2018 на сумму 1 558 638 руб. 92 коп. и акт о приемке выполненных работ N 2 от 17.12.2018. Общая стоимость работ составила 2 481 401 руб. 18 коп. Кроме того, между Администрацией и ООО "СИК" подписана справка о стоимости выполненных и затрат N1 от 17.12.2018 на сумму 2 481 401 руб. 18 коп.

Из материалов дела следует, что 17.12.2018 приемочной комиссией составлен акт окончательной приемки выполненных работ, согласно которому все работы в рамках муниципального контракта от 14.11.2018 выполнены в полном объеме.

Администрация произвела оплату ООО "СИК" по муниципальному контракту от 14.11.2018 в размере 2 481 401 руб. 18 коп., что подтверждается платежными поручениями от 24.12.2018 N 1674 и от 26.12.2018 N 1695.

При этом в ходе рассмотрения материалов антимонопольного дела Управлением установлено, что фактически работы капитальному ремонту сети тепловодоснабжения завершены ООО "СИК" только в феврале 2019 года, что подтверждается актом визуального осмотра объекта от 15.02.2019 и актом приемки выполненных работ по капитальному ремонту сети тепловодоснабжения от 18.02.2019, а также материалами проверки, составленными Прокуратурой района, письменными объяснениями должностных лиц Администрации и директора ООО "СИК", материалами проверки ОМВД России по Октябрьскому району, собранными в ходе исполнения поручения Прокуратуры района, актом Службы жилищного и строительного надзора Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 24.01.2019 N 2712-исх-91.

Управлением 25.11.2019 составлено заключение об обстоятельствах дела, согласно которому Комиссия антимонопольного органа пришла к выводу о квалификации действий Администрации и ООО "СИК" как нарушающие абзац первый части 1 статьи 16 Закона о защите конкуренции, поскольку между ответчика имелось соглашение, направленное на ограничение конкуренции (том 5, л. д. 33-41).

По результатам рассмотрения антимонопольного дела Комиссией Управления принято решение от 14.01.2020, в котором антимонопольный орган пришел к выводу о том, что несмотря на то, что к установленному в муниципальном контракте N 0187300019818000026-0253563-01/18 от 14.11.2018 сроку (07.12.2018) работы ООО "СИК" не были выполнены, Администрация оплатила ООО "СИК" стоимость работ в полном объеме в размере 2 481 401 руб. 18 коп., при этом предоставила возможность ООО "СИК" завершить работы после установленного в контракте срока, т.е. фактически продлила сроки выполнения работ по контракту.

Управление пришло к выводу, что действия Администрации и ООО "СИК", выразившиеся в предоставлении антиконкурентных преимуществ ООО "СИК" путем изменений существенных условий контракта, а так же путем оплаты Администрацией работ, которые фактически не были выполнены, в том числе, в предоставлении Администрацией возможности Обществу выполнить указанные работы за пределами сроков, предусмотренных контрактом, нарушают требования абзаца 1 статьи 16 Закона о защите конкуренции, приводят, а также способны привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на рынке услуг по производству санитарно-технических работ, монтажу отопительных систем и систем кондиционирования воздуха.

В резолютивной части решении от 14.01.2020 Управление указало:

1. Основания для прекращения рассмотрения дела, в соответствии со статьей 48 Закона о защите конкуренции отсутствуют.

2. Признать в действиях Администрации и ООО "СИК" нарушение абзаца 1 статьи 16 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в предоставлении антиконкурентных преимуществ ООО "СИК" путем существенных изменений условий контракта, а так же путем оплаты Администрацией ООО "СИК" работ, которые фактически не были выполнены, в том числе, в предоставлении Администрацией возможности ООО "СИК" выполнить указанные работы за пределами сроков, предусмотренных контрактом.

3. Обязательное для исполнения предписание не выдавать.

4. Главе сельского поселения Унъюган Деркачу Виктору Иосифовичу явиться 20.02.2020 в 15 ч. 00 мин. по адресу: г.Ханты-Мансийск, ул.Мира, д. 27, каб. 251 на составление протокола об административном правонарушении, предусмотренном частью 7 статьи 14.32 КоАП РФ для дачи объяснений по факту нарушения, а также для подписания протокола об административном правонарушении либо направить для этих целей представителя с надлежащим образом оформленными полномочиями на участие в данном административном производстве (в доверенности должны быть указаны: признаки административного правонарушения; статья КоАП РФ, по которой лицо привлекается к ответственности; орган исполнительной власти, осуществляющий рассмотрение дела; дата, время и место составления протокола), включая полномочия на подписание протокола об административном правонарушении в соответствии с частью 5 статьи 28.2 КоАП РФ, со всеми правами, предусмотренными статьей 25.1, 25.4 КоАП РФ.

5. В соответствии со статьей 26.10 КоАП РФ главе сельского поселения Унъюган Деркачу Виктору Иосифовичу надлежит в срок до 17.02.2020 представить в Управление следующие заверенные копии: надлежащим образом заверенные копии документов, подтверждающих полномочия Деркача Виктора Иосифовича в должности главы сельского поселения Унъюган, копии паспортных данных, с указанием даты, места рождения и регистрации места жительства; устав сельского поселения Унъюган; письменные объяснения по признакам нарушения части 7 статьи 14.32 КоАП РФ.

6. Законному представителю ООО "СИК" надлежит явиться 25.02.2020 по адресу: г.Ханты-Мансийск, ул.Мира, д.27, каб. 251 на составление протокола об административном правонарушении, предусмотренном частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ для дачи объяснений по факту нарушения, а также для подписания протокола об административном правонарушении либо направить для этих целей представителя с надлежащим образом оформленными полномочиями на участие в данном административном производстве (в доверенности должны быть указаны: признаки административного правонарушения; статья КоАП РФ, по которой юридическое лицо привлекается к ответственности; орган исполнительной власти, осуществляющий рассмотрение дела; дата, время и место составления протокола), включая полномочия на подписание протокола об административном правонарушении в соответствии с частью 5 статьи 28.2 КоАП, со всеми правами, предусмотренными статьей 25.1, 25.4 КоАП РФ.

7. В соответствии со статьей 26.10 КоАП РФ ООО "СИК" надлежит в срок до 20.02.2020 представить в Управление следующие заверенные копии: устав ООО "Строительная инвестиционная компания"; выписку из ЕГРЮЛ ООО "Строительная инвестиционная компания"; письменные объяснения по признакам нарушения части 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

8. Директору ООО "СИК" Шитову Ю.И. надлежит явиться 25.02.2020 в 15 ч. 00 мин. по адресу: г. Ханты-Мансийск, ул.Мира, д.27, каб.251 на составление протокола об административном правонарушении, предусмотренном частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ для дачи объяснений по факту нарушения, а также для подписания протокола об административном правонарушении либо направить для этих целей представителя с надлежащим образом оформленными полномочиями на участие в данном административном производстве (в доверенности должны быть указаны: признаки административного правонарушения; статья КоАП РФ, по которой юридическое лицо привлекается к ответственности; орган исполнительной власти, осуществляющий рассмотрение дела; дата, время и место составления протокола), включая полномочия на подписание протокола об административном правонарушении в соответствии с частью 5 статьи 28.2 КоАП, со всеми правами, предусмотренными статьей 25.1, 25.4 КоАП РФ.

9. В соответствии со статьей 26.10 КоАП РФ директору ООО "СИК" Шитову Ю.И. надлежит в срок до 20.02.2020 представить в Управление следующие заверенные копии: копии документов, подтверждающих полномочия Шитова Юрия Игорьевича в должности директора ООО "Строительная инвестиционная компания"; копии паспортных данных Шитова Юрия Игорьевича с указанием регистрации места жительства; письменные объяснения по признакам нарушения части 4 статьи 14.32 КоАП РФ (том 1, л. д. 11-16).

Не согласившись с вынесенным решением в полном объеме, Администрация обратилась с настоящим заявлением в суд.

25.06.2020 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принял решение, в которой указал, что пункты 4-9 оспариваемого решения вынесены не в отношении Администрации, а в отношении должностного лица - Главы поселения Унъюган Деркача В.И., ООО "СИК" и директора ООО "СИК", соответственно, нарушать права и законные интересы Администрации как юридического лица не могут; в пункте 3 отражено решение УФАС по ХМАО-Югре не выдавать обязательное для исполнения предписание, что исключает возможность признания этого пункта решения недействительным по правилам статей 198 и 200 АПК РФ, в силу того, что не налагает на заявителя каких-либо обязанностей.

В то же время суд усмотрел основания для признания недействительными пунктов 1 и 2 решения УФАС по ХМАО-Югре, что явилось основанием для подачи антимонопольным органом апелляционной жалобы.

Проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения, урегулированы нормами Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции предусматривает, что признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением предписывается считать договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Статьей 16 Закона о защите конкуренции запрещены соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к:

1) повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации;

2) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков); 4) ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Таким образом, в предмет доказывания по делу о нарушении статьи 16 Закона о защите конкуренции входит установление следующих фактических обстоятельств:

- достижение соглашения между перечисленными в пункте 1 названной статьи субъектами и совершение ими согласованных действий на определенном товарном рынке;

- влияние либо возникновение угрозы негативного влияния на конкуренцию на соответствующем товарном рынке;

- наличие прямой причинно-следственной связи между соответствующим соглашением/согласованными действиями и изменение состояния конкуренции (угрозой изменения), то есть обусловленность недопущения, ограничения или устранения конкуренции именно совершением таких действий, заключением такого соглашения.

Именно на антимонопольный орган возложена обязанность доказать как наличие негативных последствий для конкурентной среды (возможность их наступления), так и причинно-следственную связь между соглашениями (действиями) и соответствующими негативными последствиями.

Как следует из материалов дела, УФАС по ХМАО-Югре усмотрело нарушение статьи 16 Закона о защите конкуренции, выраженное в фактическом продлении сроков исполнения контракта, его оплаты заявителем до момента окончания работ, отсутствия действия Администрации по начислению подрядчику неустойки за нарушение сроков проведения работ.

Из позиции УФАС по ХМАО-Югре следует, что антимонопольный орган полагает, что доказательством наличия между Администрацией и ООО "СИК" антиконкурентного соглашения являются выводы Управления о том, что если бы положение о возможности изменения (продления) срока исполнения контракта было бы включено в документации об электронном аукционе, то это бы привело к увеличению числа потенциальных участников аукциона, что могло бы повлечь изменение цены контракта и победителя торгов.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для выводов об обоснованности доводов Управления.

На основании части 5.1 статьи 45 Федерального закона N 135-ФЗ при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 10.8 приказа ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (зарегистрировано в Минюсте России 02.08.2010 N 18026) по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка.

Из представленного в материалы дела заключения об обстоятельствах дела N 086/01/16-56/2019 от 25.11.2019 следует, что по результатам анализа состояния конкуренции, проведенном в соответствии со статьей 45 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган пришел к выводу, что интервал исследования товарного рынка определен с 14.11.2018 по февраль 2019 года, то есть с даты заключения муниципального контракта до его фактического исполнения.

Продуктовые границы товарного рынка определены Управлением как работы по производству санитарно-технических работ, монтажу отопительных систем и систем кондиционирования воздуха (ОКВЭД 43.22) исходя их предмета муниципального контракта. Географические границы рынка определены Управлением как поселение Унъюган Октябрьского района.

Антимонопольный орган установил, что на указанном товарном рынке действовали как конкуренты ООО "Лидер" (принимавший участие в аукционе, по результатам которого был заключен контракт), ООО "Приобьтеплоконтроль", ООО "Северный ветер", ООО "Спецстрой" и ООО "Унъюганская ресурсоснабжающая компания".

Между тем, при проведении электронного аукциона ко всем потенциальным участникам предъявлялись одинаковые требований, нарушений процедуры проведения торгов УФАС по ХМАО-Югре не установлено, торги не признаны недействительными, соответственно, ООО "СИК" стало победителем аукциона в рамках проведения законной конкурентной процедуры.

Доводы УФАС по ХМАО-Югре о том, что на момент проведения аукциона между Администрацией и ООО "СИК" было достигнуто соглашение о том, что заказчик в нарушение положений контракта продлит сроки его исполнения, признаются неподтвержденными, так как из материалов проверки следует, что причиной задержки сдачи объекта послужили непредвиденные обстоятельства, препятствующие выполнению работ, а именно, несогласие собственников участков на проведение земельных работ на их территории, а также наличие действующих сетей газоснабжения на земельном участке, предназначенном для производства работ по строительству сетей тепловодоснабжения и необходимостью изменения проектного решения и трассировки строящихся сетей тепловодоснабжения с увеличением протяженности.

Указанные обстоятельства возникли в ходе исполнения подрядчиком муниципального контракта. УФАС по ХМАО-Югре не опровергает и не ставит под сомнение реальность данных причин продления срока. Судебная коллегия полагает, что ни заказчик, ни подрядчик каким-либо образом повлиять на дачу согласия собственников земельных участков, а также расположений действующих сетей газоснабжения, не могли.

С учетом того, что ООО "СИК" признано победителем аукциона при проведении конкурентной процедуры, а причиной задержки сроков исполнения контракта явились непредвиденные обстоятельства, препятствующие выполнению работ, то доводы УФАС по ХМАО-Югре о наличии соглашения являются неподтвержденными.

Судебная коллегия поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что фактически установленные Управлением обстоятельства (оплата работ до их фактического исполнения, фактическое продление сроков исполнения контракта, непредъявление требований о взыскании с исполнителя неустойки) свидетельствуют о нарушении Администрацией и ООО "СИК" порядка исполнения муниципального контракта, об изменении условий муниципального контракта с нарушением требований законодательства о закупочной деятельности.

Письмом от 04.09.2017 N ИА/60890/17 Федеральная антимонопольная служба разъяснила порядок действий антимонопольных органов в случаях поступления информации о нарушении одновременно запретов, установленных Законом о защите конкуренции и одним из законов, регулирующих закупочную деятельность, к которым в числе прочих относится Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Так, в указанном письме разъяснено, что нормы Закона N 44-ФЗ носят специальный характер по отношению к Закону о защите конкуренции, поскольку последний устанавливает общие антимонопольные запреты в отношении действий (бездействия) органов власти, хозяйствующих субъектов и иных участников рынка, при этом Закон N 44-ФЗ закрепляет специфику отношений в сфере осуществления закупочной деятельности, конкретные особенности порядка, в том числе способов и процедур осуществления закупок.

Соответственно, и нормы КоАП РФ, устанавливающие административную ответственность за нарушения Закона N 44-ФЗ, обладают специальным характером по отношению к нормам КоАП РФ, предусматривающим административную ответственность за нарушение антимонопольного законодательства.

В случаях поступления информации о нарушении одновременно запретов, установленных Законом о защите конкуренции и одним из законов, регулирующих закупочную деятельность, антимонопольному органу следует в приоритетном порядке руководствоваться и применять специальные нормы Закона N 44-ФЗ, а также соответствующие положения КоАП РФ, устанавливающие административную ответственность за нарушение Закона N 44-ФЗ.

В силу статьи 24 Закона N 44-ФЗ конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ).

В силу статьи 34 Закона N 44-ФЗ) контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом N 44-ФЗ извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Статья 94 Закона N 44-ФЗ регулирует особенности исполнения контракта, заключенного по результатам процедур, предусмотренных названным Законом.

Частью 1 статьи 94 Закона N 44-ФЗ определено, что исполнение контракта включает в себя следующий комплекс мер, реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским законодательством и Законом N 44-ФЗ, в том числе:

1) приемку поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, предусмотренных контрактом, включая проведение в соответствии с Законом N 44-ФЗ экспертизы поставленного товара, результатов выполненной работы, оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта;

2) оплату заказчиком поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта;

3) взаимодействие заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) при изменении, расторжении контракта в соответствии со статьей 95 Закона N 44-ФЗ, применении мер ответственности и совершении иных действий в случае нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) или заказчиком условий контракта.

По общему правилу при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, прямо предусмотренных статьями 34 и 95 Закона N 44-ФЗ.

Таким образом, действующее законодательство запрещает оплачивать работы в нарушение условий, предусмотренных в контракте, а также запрещает изменять контракт в части продления срока его исполнения. Управление, установив факт оплаты работ до их фактического исполнения, а также факт выполнения работ после истечения срока, предусмотренного контрактом, пришло к обоснованному выводу о том, что Администрация и ООО "СИК" действовали с нарушением условий муниципального контракта, что является недопустимым.

В данном случае оплата заказчиком работ, предусмотренных контрактом, в отсутствие факта подтверждения факта выполнения работ в полном объеме, может свидетельствовать о наличии признаков нарушения финансового законодательства и законодательства о закупочной деятельности, однако, не свидетельствует о нарушении сторонами статьи 16 Закона о защите конкуренции, при отсутствии каких-либо доказательств наличия соглашения либо согласованных действий, запрещенных этой нормой.

С учетом вышеизложенных обстоятельств дела исполнение муниципального контракта с нарушением требований Закона N 44-ФЗ не могло оказать влияние либо возникновение угрозы негативного влияния на конкуренцию на упомянутом товарном рынке.

Антимонопольным органом не доказано наличие прямой причинно-следственной связи между какими-либо согласованными действиями Администрации и ООО "СИК" и изменением состояния конкуренции на товарном рынке по производству санитарно-технических работ, монтажу отопительных систем и систем кондиционирования воздуха на территории поселения Унъюган, то есть не доказано обусловленность недопущения, ограничения или устранения конкуренции именно совершением указанными лицами действий по оплате фактически невыполненных работ и выполнению работ за пределами установленного контрактом срока.

Доводы Управления о том, что если бы срок исполнения контракта составлял 3 месяца, а не 24 дня, как было установлено в аукционной документации, то это бы привело к изменению стоимости контракта, основаны на предположениях, документально не подтверждены.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что увеличение протяженности строящихся сетей тепловодоснабжения в результате трассировки увеличения стоимости работ не повлекло.

Доказательств нарушений процедуры и порядка проведения торгов, признания недействительными итогов открытого аукциона на право заключения спорного контракта, которые могли бы свидетельствовать о совершении действий, направленных на ограничение конкуренции организаторами аукциона, антимонопольным органом не выявлено.

При таких обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Вопрос об отнесении судебных расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы не рассматривался, так как Управление освобождено от ее уплаты в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 25.06.2020 по делу N А75-5736/2020 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Н.Е. Иванова А.Н. Лотов