Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2024 г. N 15АП-3588/24 по делу N А53-40851/2023

город Ростов-на-Дону

12 апреля 2024 г.

дело N А53-40851/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 апреля 2024 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Ефимовой О.Ю., Пименова С.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Каменцевой Ю.В.,

при участии:

от Ростовского УФАС России: представитель Михарская А.А. по доверенности от 11.01.2024,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу государственного бюджетного учреждения Ростовской области "Онкологический Диспансер"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 14.02.2024 по делу N А53-40851/2023

по заявлению ГБУ РО "Онкодиспансер" (ОГРН: 1026103731356, ИНН: 6165023530)

к Ростовскому УФАС России (ОГРН 1026103173172, ИНН 6163030500)

при участии третьего лица: ООО "КАРАТ" (ОГРН: 1236100007770, ИНН: 6168119744)

о признании недействительными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

Государственное бюджетное учреждение Ростовской области "Онкологический Диспансер" (далее - ГБУ РО "Онкодиспансер", учреждение, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Ростовское УФАС России, антимонопольный орган) от 13.10.2023 по делу N 061/06/42-3712/2023

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 08.11.2023 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "КАРАТ".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 14.02.2024 в удовлетворении заявленных требований отказано. Решение мотивировано тем, что выводы антимонопольного органа являются правомерными и соответствуют представленным в дело доказательствам.

Не согласившись с принятым судебным актом, ГБУ РО "Онкодиспансер" обжаловало его в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение суда отменить и принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что определение характеристик товара относится к компетенции заказчика в соответствии с его потребностями.

В обоснование апелляционной жалобы учреждение ссылается на то, что описание объекта закупки содержит указание на товарные знаки оборудования, имеющегося у заказчика, с которым должны быть совместимы закупаемые расходные медицинские материалы. Таким образом, ГБУ РО "Онкодиспансер" в аукционной документации установлены требования с учетом собственных потребностей и исходя из специфики осуществляемого вида деятельности.

В отзыве на апелляционную жалобу Ростовское УФАС России просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель Ростовского УФАС России заявил ходатайство о приобщении отзыва на апелляционную жалобу к материалам дела, возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение суда оставить без изменения.

Суд протокольным определением приобщил отзыв на апелляционную жалобу к материалам дела.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в Ростовское УФАС России поступила жалоба ООО "КАРАТ" на действия Заказчика при разработке Извещения к электронному аукциону.

13.10.2023 Комиссией Ростовского УФАС России по итогам рассмотрения жалобы ООО "Карат" в действиях Заказчика установлено нарушение ч. 2 ст. 42 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон), ввиду формирования лота закупки N 0358200019723000458 "Определение поставщика у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций на поставку расходных материалов для нужд государственного бюджетного учреждения Ростовской области "Онкологический диспансер" (далее - аукцион, закупка).

13.10.2023 Комиссией Ростовского УФАС России выдано предписание по делу N 061/06/42-3712/2023 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок, согласно которому Заказчику, аукционной комиссии Заказчика, Оператору: отменить сформированные протоколы; аннулировать закупку. Оператору обеспечить Заказчику, аукционной комиссии Заказчика возможность исполнения предписания. Предписание должно быть исполнено не позднее 10.11.2023.

Не согласившись с вынесенным решением и предписанием, заявитель обратился в суд с заявлением.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Кодекса и пункта 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд, в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок урегулированы Законом N 44-ФЗ.

В соответствии с ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Согласно ч. 3 ст. 17 Закона о защите конкуренции наряду с установленными ч. ч. 1 и 2 настоящей статьи запретами при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.

Исходя из буквального и смыслового толкования нормативных положений ст. 17 Закона о защите конкуренции, запрещаются любые действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов, поскольку перечень запретов, перечисленных в ст. 17 Закона о защите конкуренции, не является исчерпывающим.

В соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должно содержать описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

Довод апелляционной жалобы о том, что антимонопольным органом и судом первой инстанции не было учтено, что право определения характеристик товара относится к компетенции заказчика в соответствии с его потребностями, является не обоснованным, по следующим основания.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе установлено, что Заказчик в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, при описании объекта закупки должен руководствоваться следующим правилом: в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Из совокупного толкования п. 1, 2 ч. 1, ч. 2 ст. 33 Закона о контрактной системе следует, что описание объекта закупки должно носить объективный характер, то есть продиктовано истинными (а не мнимыми и недоказанными) потребностями заказчика, а также исключать любую возможность необоснованного ограничения количества потенциальных участников закупки установлением в извещении о проведении закупки заведомо неисполнимых требований либо требований, удовлетворить которые может лишь ограниченный круг лиц (при отсутствии доказательств действительной необходимости в установлении таких требований).

Описание объекта закупки - это фиксация заказчиком в извещении о закупке качественных и количественных характеристик, признаков товара, обусловливающих их способность удовлетворять потребности и запросы заказчика, соответствовать своему назначению и предъявляемым требованиям.

Судом первой инстанции установлено, что Согласно описанию объекта закупки, приобретаемым Заказчиком товаром является "Держатель/электрод эндоскопический электрохирургический, биполярный, одноразового использования" (9 позиций).

Помимо качественных характеристик товара Заказчиком в описании объекта закупки указано следующее:

- поз. 1 "Предназначен (должен быть совместим) с Высокочастотным электрохирургические аппаратом BOWA ARC 400, находящимся в эксплуатации у Заказчика";

-поз. 2-6 "Предназначен (должен быть совместим) для генератора электролигирующего Valleylab LS10 серии LS, находящегося в эксплуатации у Заказчика";

-поз. 7 "Совместим с ВЧ аппаратом Martin International, находящимся в эксплуатации у Заказчика".

Частью 3 ст. 38 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" регламентировано, что производитель (изготовитель) медицинского изделия разрабатывает техническую и (или) эксплуатационную документацию, в соответствии с которой осуществляются производство, изготовление, хранение, транспортировка, монтаж, наладка, применение, эксплуатация, в том числе техническое обслуживание, а также ремонт, утилизация или уничтожение медицинского изделия.

Согласно правовой позиции, изложенной в письме Росздравнадзора (исх. N 09-С571-1414 от 09.02.2016), возможность эксплуатации медицинского оборудования одного производителя совместно с принадлежностями другого производителя определяется производителем медицинского оборудования. Совместное применение таких изделий без проведенных экспертиз на совместимость может привести к причинению вреда жизни, здоровью граждан и медицинских работников.

Таким образом, суд первой инстанции пришёл к верному выводу о том, что потребность Заказчика в характеристике товаров по оспариваемым позициям (N 1-7) описания объекта закупки обусловлена объективной необходимостью поставки товаров, имеющих совместимость с имеющимся у него оборудованием.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара, работы, услуги именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

Включение Заказчиком в аукционную документацию требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, в отсутствие специфики использования такого товара является нарушением положений ст. 33 Закона о контрактной системе (п. 2 обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд от 28.06.2017).

Если у Заказчика имеются определенные обоснованные потребности в получении тех или иных товаров, он вправе устанавливать соответствующие требования к товарам в извещение о проведении закупки, но таким образом, чтобы такие требования не ограничивали количество участников закупки, и в составе одного лота не закупались наряду с товарами, производимыми неограниченным кругом производителей уникальные товары единственного производителя, для приобретения которых необходимо заключать определенные договоры и соглашения с производителем медицинских изделий.

Учитывая изложенное, судом первой инстанции сделан правомерный вывод о том, что в случае, если при закупке товаров среди требуемых к поставке позиций присутствует хотя бы один товар, требования к характеристикам которого установлены таким образом, что совокупности таких требований отвечает только товар единственного производителя, то положения извещения о такой закупке имеют признаки ограничения количества участников закупки, так как закупить и поставить уникальный товар имеет возможность только ограниченный круг лиц, в связи с чем доводы апелляционной жалобы о том, что в аукционной документации установлены требования с учетом собственных потребностей и исходя из специфики осуществляемого вида деятельности, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Судом первой инстанции сделан правомерный вывод о том, что по позициям N 8-9 качественные и функциональные характеристики товара соответствуют неограниченному кругу производителей и являются общедоступными.

Судом первой инстанции установлено, что по позиции N 7 Заявитель указал о соответствии товара единственного производителя KLS Martin, вместе с тем, материалы дела содержат информацию о соответствии требованиям Заказчика, в том числе, товара производителя "Фолькман МедицинТехник Гмбх".

Тогда как позиции N 1-6 описания объекта закупки имеют свою специфику (полная совместимость с имеющимся оборудованием у Заказчика) которой соответствует товар единственного производителя:

-поз. 1 производителя BOWA;

-поз. 2-6 производителя Мedtronic (для генератора электролигирующего Valleylab LS10 серии LS).

В обоснование своей позиции Заказчик указал о применении единого кода каталога товаров, работ, услуг (далее - КТРУ) для закупки всех расходных материалов: 32.50.50.190- 00001358.

Вместе с тем, в данном случае характеристики медицинских изделий сформированы Заказчиком самостоятельно, включены персональные требования исключающие унификацию, возможную при применении только информации из позиции КТРУ.

Заказчик указывает на отсутствие ограничения возможности участия в закупке оспариваем формированием лота, обосновывая наличием 2 заявок и снижением цены в ходе торгов на 0,5%.

Вместе с тем, указанные факты (2 заявки, снижение цены) не свидетельствуют об отсутствии в действиях Заказчика установленного нарушения Закона, а также отсутствии нарушения прав неограниченного круга лиц потенциальных участников закупки и публичных интересов.

Возможное одновременное проведение операции сразу двумя аппаратами не является в данном случае определяющим фактором формирования лота закупки различных расходных материалов к различному оборудованию.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что подобное формирование лота неправомерно, приводит к необоснованному ограничению числа участников закупки.

Ссылки в апелляционной жалобе на судебную практику не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку указанные судебные акты приняты по обстоятельствам, не тождественным установленным по настоящему делу и не опровергают правильность выводов обжалуемого решения.

Таким образом, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правомерными и соответствуют представленным в дело доказательствам.

На основании решения антимонопольный орган выдал предписание с целью устранения нарушения законодательства. С учетом законности решения управления предписание также признано законным.

Установив, что в рассматриваемом случае отсутствует предусмотренная статьями 198, 201 Кодекса совокупность условий, необходимых для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия), которая в силу части 3 статьи 201 Кодекса является основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции не усматривает.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.02.2024 по делу N А53-40851/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

О.Ю. Ефимова С.В. Пименов