Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2020 г. N 09АП-42501/20 по делу N А40-47052/2020

г. Москва

02 октября 2020 г.

Дело N А40-47052/20

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 октября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Гончарова В.Я., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "БАЛПРОМСТРОЙ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.07.2020 г. по делу N А40-47052/20

по иску ООО "ГРАФИТ ИНЖИНИРИНГ" (ИНН 7743911969, ОГРН 1147746004691, дата регистрации 09.01.2014)

к ООО "БАЛПРОМСТРОЙ" (ИНН 6439061280, ОГРН 1066439026477, дата регистрации 04.04.2006)

о взыскании 405 546 руб.

При участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: Белякова И.Н. по доверенности от 09.04.2020.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Графит инжиниринг" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Балпромстрой" (далее - ответчик) о взыскании неустойки по договору от 17.05.2018 N 17/05/2018-ГИ за период с 21.12.2019 по 27.01.2020 в размере 228 000 руб. 00 коп., убытков в размере 177 546 руб. 00 коп.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 03.07.2020 г. с Общества с ограниченной ответственностью "Балпромстрой" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Графит инжиниринг" взыскана неустойка по договору от 17.05.2018 N 17/05/2018-ГИ за период с 21.12.2019 по 27.01.2020 в размере 228 000 (двести двадцать восемь тысяч) руб. 00 коп., а так же расходы по уплате госпошлины в размере 6 246 (шесть тысяч двести сорок шесть) руб. 66 коп., в удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

ООО "Балпромстрой" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить.

В судебное заседание представитель истца не явился, извещен.

Представитель ответчика доводы жалобы поддержал, считает решение подлежащим отмене, по основаниям изложенным в ней.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, выслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, ООО "Графит Инжиниринг" (Генподрядчик, далее по тексту - Истец) и ООО "БалПромСтрой" (Подрядчик, далее по тексту - Ответчик) 17.05.2018 был заключен Договор N 17/05/2018-ГИ (далее по тексту - Договор), по условиям которого Истец поручил, а Ответчик принял на себя обязательства выполнить работы по устройству кровли, а также иные работы, прямо в Договоре не предусмотренные, но необходимые для достижения целей Договора, на объекте строительства жилого дома, расположенного по адресу: Московская обл., г. Красногорск, Павшинская пойма, микрорайон "Спасский мост", корпус 10 секция 2, 3-я очередь строительства (далее - Объект), перечень и стоимость которых определены в Смете (Приложении N 1 к Договору), являющейся его неотъемлемой частью, в соответствии с рабочей документацией, согласованной с заинтересованными организациями в установленном порядке, выданной Истцом в производство работ (пункт 2.1. Договора).

Вышеназванный договор, по правовым признакам, является договором строительного подряда и регулируется нормами материального права, содержащимися в параграфах 1, 3 главы 37 ГК РФ (ст. ст. 702 - 729, 740 - 757).

Дополнительным соглашением N 1 от 06.06.2018 к Договору были внесены изменения в Смету (Приложение N 1 к Договору) и увеличена стоимость работ по Договору.

Согласно пункту 133. Сметы (Приложение N 1 к Договору в редакции Дополнительного соглашения N 1 от 06.06.2018) Ответчик обязан был выполнить работы по устройству "Примыкания гидроизоляции h - 800 мм. в 2 слоя (ХХП; ТКП)" на 641,7 погонный метр стоимостью 762,50 руб. за один погонный метр, в общей сумме 489.296,25 руб.

Пунктом 2.2. Договора установлено, что подрядчик обязуется выполнить все работы, указанные в пункте 2.1. Договора, собственными силами и силами привлеченных субподрядчиков, согласно рабочей документации и в установленный Договором срок.

Дополнительным соглашением N 1 от 06.06.2018 был установлен срок окончания производства работ - 30.08.2018.

Работы по пункту 133. Сметы (Приложение N 1 к Договору в редакции Дополнительного соглашения N 1 от 06.06.2018) по устройству "Примыкания гидроизоляции h - 800 мм. в 2 слоя (ХХП; ТКП)" были сданы Ответчиком и приняты Истцом в полном объеме, а именно в количестве 641,7 погонных метра на общую сумму 489.296,25 руб., что подтверждается:

Актом о приемки выполненных работ N 2 от 31.07.2018 и Справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 2 от 31.07.2018 в количестве 243,26 погонных метра на общую сумму 185.485,75 руб.;

Актом о приемки выполненных работ N 4 от 31.10.2018 и Справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 4 от 31.10.2018 в количестве 398,44 погонных метра на общую сумму 303.810,50 руб.

Таким образом, работы по пункту 133. Сметы (Приложение N 1 к Договору в редакции Дополнительного соглашения N 1 от 06.06.2018) по устройству "Примыкания гидроизоляции h - 800 мм. в 2 слоя (ХХП; ТКП)" были сданы Ответчиком с нарушением сроков, установленных Договором.

Кроме того, по состоянию на дату подготовки искового заявления работы по Договору Ответчиком не сданы, Акт об исполнении Договора (Приложение N 2 к Договору) в соответствии с пунктом 4.3. Договора Сторонами не подписан.

При этом, в начале 2019 года в период таяния снега и проливных дождей (весеннее время года) Истцом были обнаружены протечки кровли Объекта в следствие некачественного выполнения Ответчиком работ по Договору (пункт 133 Сметы (Приложение N 1 к Договору), а именно по устройству гидроизоляции кровли 9 корпуса.

В связи с указанными обстоятельствами Истцом на общем совещании (Протокол от 20.03.2019) представителю Ответчика были выданы замечания по Договору по работам на Объекте (корпус 9) с требованием их устранения в апреле 2019 года. Также на 15.03.2019 была назначена ревизия по протечкам кровли.

В июне 2019 года состоялось совещание представителей Истца и Ответчика (Протокол от 03.06.2019), на котором было зафиксировано наличие протечек на Объекте (корпус 9) и принято решение произвести дополнительное гидравлическое испытание кровли Объекта (корпуса N 9).

На общем совещании 07.08.2019 (Протокол от 07.08.2019) Ответчику было предложено произвести гидроизоляционные работы на кровле 2-го этажа после передачи фронта работ.

Письмом от 20.08.2019 N 146 Истец направил в адрес Ответчика Акт предписания от 13.08.2019 и просил приступить к работам на Объекте по устранению замечаний по гидроизоляции кровли корпуса 9 второго этажа.

Ответчик в письме N 76 от 22.08.2019 сообщил, что готов приступить к работам по устранению замечаний по гидроизоляции кровли корпусов 9, 10.1, 10.2 после того, как будет предоставлен фронт работ.

В ответ Истцом было направлено письмо N 156 от 28.08.2019, в котором сообщил Ответчику, что произведен демонтаж фасада на кровле стилобата корп. 9, 10.1, 10.2 и обеспечен фронт работ в целях устранения замечаний по Договору и проведению работ по гидроизоляции кровли в проектные отметки согласно проекту Ж12/1963.9, АР К10/2, листы 18, 19, 20.

Также в данном письме Истец сообщил Ответчику, что согласно Смете (Приложение N 1 к Договору) в редакции Дополнительного соглашения N 1 от 06.06.2018 в разделе 2-й этаж (Стилобаты) уже заложены объемы по гидроизоляции кровли второго этажа, которые были выполнены Ответчиком с отклонениями от проекта. Ответчику было предложено направить на Объект своего представителя 29.08.2019 для осмотра мест протечек на кровле и урегулировать вопрос по их устранению в срок до 06.09.2019.

Письмом от 14.11.2019 N 211 Истец просил устранить имеющиеся замечания по Договору, а именно: привести гидроизоляцию кровли над коммерческой частью Объекта (корпусы 9 и 10) согласно проектному решению до 20.11.2019 и устранить протечку на кровле 10.2 (капельное протекание на техническом этаже с мая 2019 года) до 22.11.2019.

На общее совещание 04.12.2019 (Протокол от 04.12.2019) представитель Ответчика не явился.

По состоянию на дату подготовки искового заявления замечания по Договору в части выполнения Ответчиком работ на кровле Объекта (корпус 9 и 10) не устранены.

Согласно пункту 6.2. Договора Ответчик обязан качественно выполнить все работы своими трудовыми и материально-техническими ресурсами с возможным привлечением субподрядчиков в соответствии с требованиями Договора и действующих на момент подписания Договора технических регламентов, строительных норм и правил, технических условий, стандартов, территориальных строительных норм, правовых нормативных актов в объеме и сроки, установленные Договором и приложениями к нему.

Пунктом 6.13. Договора установлено, что Ответчик обязан обеспечить своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в период гарантийной эксплуатации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Статьей 723 ГК РФ установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены или возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

В случае неисполнения должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное управление, либо передать вещь в пользование кредитору, либо выполнить для него определенную работу или оказать ему услугу кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков (статья 397 ГК РФ).

Некачественное выполнение работ по Договору подтверждается самим Ответчиком, о чем свидетельствует прилагаемая между Сторонами переписка и протоколы оперативных совещаний.

Согласно пункту 10.2. Договора если в период эксплуатации результата работ (или в ходе непосредственного выполнения работ) выявится, что отдельные виды работ, при условии их нормальной эксплуатации Истцом, будут иметь дефекты или недостатки, которые являются следствием ненадлежащего выполнения Ответчиком принятых на себя обязательств и которые препятствуют нормальной эксплуатации, то Ответчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные сроки на основании рекламационного акта, составленного и подписанного обеими Сторонами, в котором в обязательном порядке фиксируется наличие дефекта, дата обнаружения дефекта и дата его устранения. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения Ответчик обязан командировать своего представителя не позднее 5 дней со дня получения письменного извещения от Истца.

Истцом в адрес Ответчика было направлено письмо N 216 от 02.11.2019, в котором Истец просил направить ответственного представителя на Объект 03.12.2019 в 10-00 для участия в комиссии и составления Рекламационного акта по выявленным замечаниям на выполненные Ответчиком работы по Договору.

Такая комиссия состоялась 03.12.2019 с участием в том числе представителя Ответчика, по результатам которой был составлен Рекламационный акт от 03.12.2019 с описанием обнаруженных дефектов (недостатков) и указанием срока для их устранения -20.12.2019. Представитель Ответчика от подписания Рекламационного акта отказался, о чем в акте была сделана соответствующая запись.

В соответствии с пунктом 12.3.3. Договора за невыполнение обязательств по исправлению некачественно выполненных работ в сроки, установленные актом сторон, зафиксировавшим дефекты, а в случае неявки Ответчика - односторонним актом. Истец вправе требовать уплаты неустойки в размере 6.000,00 руб. за каждый день просрочки.

Срок для устранения дефектов был установлен как 20.12.2019 года, до этого срока, работы Ответчиком выполнены не были, дефекты не устранены.

Пунктом 10.3. Договора установлено, что в случае не устранения Ответчиком выявленных дефектов в срок, указанный в акте Истец вправе устранить эти дефекты самостоятельно (или с привлечением третьих лиц) за счет Ответчика.

В связи с указанными обстоятельствами, руководствуясь правом, предоставленным Истцу статьей 723 ГК РФ и пунктом 10.3. Договора. Истцом 27.01.2020 был заключен с ООО "Хоум Менеджмент" Договор N 27/01/01-ГИ на выполнение работ по устройству примыкания из техноэласта на Объекте (корпуса 9 и 10).

Согласно пункту 3.1. данного Договора ООО "Хоум Менеджмент" приступает к работам 28.01.2020. Работы были выполнены, о чем Истцом и ООО "Хоум Менеджмент" подписаны Акт о приемке выполненных работ N 1 от 13.02.2020 и Справка о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 13.02.2020 на сумму 177.546.00 руб.

Таким образом, руководствуясь статьей 330 ГК РФ и пунктом 12.3.3. Договора, Истец насчитывает неустойку с 21.12.2019 по 27.01.2020 (38 дней) в размере 228.000,00 руб. (6.000,00 руб. * 38 дней = 228.000,00 руб.).

Также, руководствуясь статьей 723 ГК РФ и пунктом 10.3. Договора, Истец считает, что его расходы по устранению недостатков в работе Ответчика третьим лицом в размере 177.546,00 руб. подлежат взысканию с Ответчика.

В целях соблюдения претензионного порядка, установленного статьей 4 АПК РФ, истцом в адрес Ответчика была направлена Претензия N 4 от 23.01.2020.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, предусмотренной законом или договором неустойкой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Представленный истцом расчет подлежащей взысканию неустойки, проверен судом, является правильным и не оспорен по существу ответчиком.

На основании вышеизложенного, требование истца о взыскании неустойки за период с 21.12.2019 по 27.01.2020 в размере 228 000 руб. 00 коп. подлежит удовлетворению в полном объеме.

Между тем, в силу п. 1 ст. 394 ГК РФ если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой.

Согласно п. 1 названной статьи и разъяснениям, изложенным в п. 60 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", законом или договором могут быть предусмотрены случаи:

когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков (исключительная неустойка), или

когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки (штрафная неустойка), или

когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки (альтернативная неустойка).

Положения п. 1 ст. 394 ГК РФ и приведенные разъяснения Пленума устанавливают соотношение между убытками и неустойкой, когда ставится вопрос о взыскании того и другого.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что контрактом не установлена возможность взыскания убытков сверх суммы неустойки за одно и тоже нарушение.

Поскольку, исходя из общего правила, убытки и неустойка по договору являются мерой гражданско-правовой ответственностью и носят зачетный характер. В силу норм ст. 394 ГК РФ, если за не исполнение или не надлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой.

Поскольку договором не установлено иное, сумма убытков может быть взыскана в части превышающей размер заявленной ко взысканию неустойки.

При разрешении требований истца о взыскании убытков, суд не усмотрел оснований для их удовлетворения в соответствии со статьей 394 ГК РФ, разъяснениями пункта 60 постановления N 7, указывая на то, что из условий договора, заключенного между сторонами не следует штрафной характер неустойки. Поскольку неустойка, начисленная, полностью покрывает сумму убытков истца, суд отказывает в возмещении понесенных истцом убытков.

Заявленный истцом размер неустойки в размере 228 000 руб. полностью покрывает убытки в размере 177 546 руб., с учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что требование о взыскании убытков в размере 177 546 руб. удовлетворению не подлежит.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Доводы апелляционной жалобы проверены апелляционным судом и отклонены, поскольку противоречат фактическим обстоятельствам дела, основаны на неправильном толковании норм действующего законодательства и не могут повлиять на законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции.

Суд также учитывает, что апеллянтом в жалобе не заявлены иные доводы, свидетельствующие о необоснованности обжалуемого решения, что правильность выводов суда первой инстанции по существу исковых требований.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 03.07.2020 по делу N А40-47052/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

В.Я. Гончаров О.Н. Семикина