Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 октября 2020 г. N 09АП-22088/20 по делу N А40-67730/2016

г. Москва

01 октября 2020 г.

Дело N А40-67730/16

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 октября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.А. Назаровой,

судей Д.Г. Вигдорчика, Ж.Ц. Бальжинимаевой,

при ведении протокола помощником судьи Л.И. Кикабидзе,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФГУП "ГВСУ N 14", на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.03.2020 по делу N А40-67730/16, вынесенное судьей А.Н. Васильевой, об удовлетворении заявления конкурсного кредитора ООО "ОНЕГО ШИПИНГ" об отмене по вновь отрывшимся обстоятельствам определения Арбитражного суда г.Москвы от 23.08.2017 о включении в реестр требований кредиторов должника ООО "РусАльянс Строй" требования ФГУП "ГВСУ N 2" (правопреемник ФГУП "ГВСУ N 14") в размере 1.409.400.680 рублей 80 копеек основного долга, в рамках дела о банкротстве ООО "РусАльянс Строй" (ОГРН 1103528008033, ИНН 3528170528)

при участии в судебном заседании:

от ФГУП "ГВСУ N 14" - Чистякова О.В. по дов.от 23.12.2019,

от АО "Беломортранс" - Любовиков М.Ю. по дов.от 16.09.2019,

от Прилепской М.А. - Афанасьева Е.В., Любовиков М.Ю. по дов.от 28.12.2019,

от Эккерт И.Н. - Афанасьева Е.В. по дов.от 26.01.2018,

от ООО "Зодиак Групп" - Афанасьева Е.В. по дов.от 19.08.2020,

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 16.11.2016 в отношении ООО "РусАльянс Строй" введена процедура наблюдения, временным управляющим должника утвержден Трулов М.В.

Сообщение о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликовано в газете "Коммерсантъ" от 12.11.2016 N 210.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.07.2017 ООО "РусАльянс Строй" признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Трулов М.В.

Определением суда от 06.10.2017 арбитражный управляющий Трулов М.В. освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "РусАльянс Строй".

Определением суда от 13.11.2017 конкурсным управляющим ООО "РусАльянс Строй" утвержден Боравченков Алексей Александрович.

Определением суда от 15.03.2018 Боравченков А.А. освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "РусАльянс Строй". Конкурсным управляющим утвержден Волков Виталий Александрович.

Определением суда от 15.08.2019 Волков Виталий Александрович отстранен от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "РусАльянс Строй".

Определением суда от 22.10.2019 конкурсным управляющим общества с ограниченной ответственностью "РусАльянс Строй" утвержден Кацер Евгений Игоревич.

Определения Арбитражного суда города Москвы от 23.08.2017 в реестр требований кредиторов должника включены требования ФГУП "ГВСУ N 2" (заменен на ФГУП "ГВСУ N 14") в размере 1.409.400.680 рублей 80 копеек основного долга.

14.12.2018 (подано через электронную систему "Мой Арбитр") в Арбитражный суд города Москвы поступило заявление ООО "ОНЕГО ШИПИНГ" о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам определения Арбитражного суда города Москвы от 23.08.2017 о включении в реестр требований кредиторов должника требования ФГУП "ГВСУ N 2" (заменен на ФГУП "ГВСУ N 14") в размере 1.409.400.680 рублей 80 копеек основного долга.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 02.03.2020 заявление конкурсного кредитора ООО "ОНЕГО ШИПИНГ" удовлетворено, отменено по вновь отрывшимся обстоятельствам определение Арбитражного суда г.Москвы от 23.08.2017 о включении в реестр требований кредиторов должника ООО "РусАльянс Строй" требования ФГУП "ГВСУ N 2" (правопреемник ФГУП "ГВСУ N 14") в размере 1.409.400.680 рублей 80 копеек основного долга.

Не согласившись с вынесенным определением, ФГУП "ГВСУ N 14" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение, указывая в обоснование на нарушение судом норм материального и процессуального права.

Представитель апеллянта в судебном заседании настаивали на удовлетворении жалобы, заявил ходатайство о приостановлении апелляционного производства до вступления в законную силу судебного акта, принятого по результатам рассмотрения Черемушкинским районным судом г. Москвы уголовного дела N 1-143/20018, возбужденного в отношении Бушманова Д.А. и Эккерта А.П.

В удовлетворении ходатайства о приостановлении производства апелляционным судом отказано ввиду отсутствия оснований предусмотренных ст. 143 АПК РФ.

Представители АО "Беломортранс", Прилепской М.А., Эккерт И.Н., ООО "Зодиак Групп" в судебном заседании возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, в материалы дела представлены отзывы.

Иные лица, участвующие в деле не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежаще.

Руководствуясь ст. ст. 123, 156, 266 и 268 АПК РФ, изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, надлежаще извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статье 32 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии со статьей 309 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд может пересмотреть принятый им и вступивший в законную силу судебный акт по новым или вновь открывшимся обстоятельствам по основаниям и в порядке, которые предусмотрены в главе 37 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вступившим в законную силу определением Арбитражного суда г. Москвы от 23.08.2017 признаны обоснованными и включены в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "РусАльянс Строй" требования ФГУП "ГВСУ N 2" (предыдущее наименование ФГУП "ГУИР N 2 при Спецстрое России") в размере 1.409.400.680 рублей 80 копеек основного долга. Данным судебным актом установлено, что задолженность ООО "РусАльянс Строй" перед кредитором в размере 1.409.400.680 рублей 80 копеек возникла в результате неисполнения должником обязательств по возврату перечисленного кредитором аванса по договору субподряда от 22.07.2014 N1637-2014/СМР, который заключен на полный комплекс работ по объекту: "Строительство стационарных объектов радиолокационного отделения и пункта наведения авиации", мыс Шмидта, Иультинский р-н, Чукотский АО (шифр объекта П-10/14). По условиям вышеуказанного договора подрядчик (Федеральное государственное унитарное предприятие "Главное управление инженерных работ N 2 при Федеральном агентстве специального строительства") поручило выполнение работ, а субподрядчик (общество с ограниченной ответственностью "РусАльянс Строй") обязался выполнять работы по обследованию, инженерным изысканиям для подготовки проектной документации, разработку проектной, рабочей и градостроительной документации, строительно-монтажные работы в соответствии с документацией и условиями договора, ведение авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию объекта в соответствии с условиями договора. Субподрядчик обязался выполнить работы в соответствии с условиями договора на свой риск собственными и, или привлеченными силами и средствами. Субподрядчик обязался выполнить не менее 85% от всего объема работ, предусмотренного договором, собственными силами. Объем работ, выполняемый привлеченными силами не должен превышать 15% от общей стоимости работ.

Платежными поручениями N 3822 от 23.07.2014, N 20080 от 21.08.2014, N 28589 от 29.09.2014, N 30692 от 29.12.2014, N 378 от 09.02.2015, N 722 от 18.02.2015, N 803 от 24.02.2015, N 1228 от 13.03.2015 N 1918 от 14.04.2015, N 342 от 28.07.2014, N 914 от 20.02.2015 подрядчиком был оплачен субподрядчику аванс в размере 1 409 400 680 руб. 80 коп. В связи с тем, что субподрядчиком принятые на себя обязательства в установленные сроки не выполнены, в связи с чем уведомлением от 25 сентября 2015 года N 34/6/2-5115 подрядчик в одностороннем порядке заявил о расторжении договора и заявил о необходимости возврата неотработанных авансовых средств.

Поскольку денежные средства не возвращены, подрядчик обратился с исковым заявлением в суд, и Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.12.2016 по делу N А40-195905/15 отказано в удовлетворении исковых требований ФГУП "ГУИР N 2 при Спецстрое России" о взыскании с должника неосновательного обогащения.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2017 решение Арбитражного суда города Москвы от 15.12.2016 по делу N А40-195905/15 отменено, исковое заявление оставлено без рассмотрения в связи с необходимостью предъявления требования в рамках дела о банкротстве. При этом судом указано, что у истца не наступила обязанность по оплате работ ответчика, поскольку подрядчик обоснованно отказался от их оформления, направив соответствующие письма субподрядчику, ввиду непредставления последним документов, согласованных сторонами по условиям договора, то есть тем, что субподрядчик не предоставил предусмотренного договором комплекта документов, необходимого для сдачи-приемки спорных работ.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 11.08.2017 постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2017 по делу N А40-195905/15 оставлено без изменения.

Определением от 23.08.2017 по настоящему делу установлена задолженность перед кредитором по неосновательному обогащению в размере 1.409.400.680 рублей 80 копеек, при отсутствии доказательств оплаты должником суммы долга в полном объеме.

Определением Арбитражного суда г.Москвы от 06.02.2018 в порядке процессуального правопреемства произведена замена конкурсного кредитора - Федерального государственного унитарного предприятия "Главное военно-строительное управление N 2" на Федеральное государственное унитарное предприятие "Главное военно-строительное управление N 14" с требованием в размере 1.409.400.680 рублей 80 копеек основного долга в реестре требований общества с ограниченной ответственностью "РУСАЛЬЯНС СТРОЙ".

Обращаясь в суд с заявлением о пересмотре определения Арбитражного суда города Москвы по настоящему делу от 23.08.2017 по вновь открывшимся обстоятельствам конкурсный кредитор ООО "ОНЕГО ШИПИНГ" сослался на то, что согласно поступившим в его распоряжение документам, в частности актам выполненных работ по форме КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ по форме КС-3 должник фактически выполнял работы на объекте строительства по договору субподряда от 22.07.2014 г. N 1637-2014/СМР, в связи с чем, задолженность ООО "РусАльянс Строй" перед ФГУП "ГВСУ N 14" отсутствует. Однако, на момент рассмотрения требования ФГУП "ГВСУ N 2" в 2017 году документация (включая акты формы КС-2, КС-3, исполнительная, проектная и иная техническая документация), свидетельствующая о фактическом выполнении работ ООО "РусАльянс Строй" в материалах дела по обособленному спору отсутствовала и ей не была дана соответствующая оценка, вместе с тем, именно такие доказательства способны подтвердить факт выполнения работ со стороны субподрядчика (ООО "РусАльянс Строй"), и, соответственно, исключить возможность взыскания подрядчиком (ФГУП "ГВСУ N 2") неотработанного аванса. Более того, указанная документация также отсутствовала в материалах дела N А40-195905/15 и, соответственно, ей не могла быть дана надлежащая оценка судом апелляционной инстанции.

Удовлетворяя заявление ООО "ОНЕГО ШИПИНГ", суд первой инстанции исходил из того, что заявленные обстоятельства существовали на момент вынесения оспариваемого определения, однако, о них не было известно суду.

Суд первой инстанции, сославшись на п. 5 постановления Пленума ВАС РФ от 31.10.1996 N 13, пришел к выводу о том, что конкурсные кредиторы, не участвовавшие в рассмотрении дела N А40-195905/15 не могут быть лишены возможности представления доказательств и участия в их исследовании в рамках рассмотрения требования кредитора в деле о банкротстве (в т.ч. при пересмотре судебного акта, признавшего требования кредитора обоснованными), с учетом того, что ООО "ОНЕГО ШИПИНГ" стали известны обстоятельства, подтверждающие факт выполнения работ силами ООО "РусАльянс Строй", существовавшие ранее и имеющие существенное значение для правильного рассмотрения требования ФГУП "ГВСУ N 2" (правопреемник ФГУП "ГВСУ N 14"), но которые не были раскрыты суду ни сторонами договора субподряда, ни конкурсным управляющим.

Заявленные ООО "ОНЕГО ШИПИНГ" обстоятельства, судом первой инстанции отнесены к существенным для рассмотрения обособленного спора, которые ввиду отсутствия доказательств, не могли быть проверены судом надлежащим образом. Также судом первой инстанции указано на то, что из представленных заявителем доказательств следует, что должник фактически выполнял работы по договору субподряда от 22 июля 2014 года N 1637-2014/СНР, а перечисленный ФГУП "ГУИР N 2 при Спецстрое России" аванс не подлежал возврату как минимум в полном объеме (т.е. без учета фактически выполненных должником работ и произведенных им затрат).

Судом первой инстанции установлено, что первичная, техническая, исполнительная, переписка сторон и иная документация была недоступна как для конкурсного управляющего ООО "РусАльянс Строй", так и для конкурсного кредитора ООО "ОНЕГО ШИПИНГ", поскольку руководители должника были заключены под стражу в рамках уголовного дела N 11602007703000014 и, соответственно, не могли передать ее конкурсному управляющему ООО "РусАльянс Строй" - Трулову М.В.

Также судом первой инстанции установлено, что в распоряжение конкурсного управляющего ООО "РусАльянс Строй" Волкова В.А. вся документация, которая была связана непосредственно со строительством на объекте на м. Шмидта, а также с внутренней хозяйственной деятельностью ООО "РусАльянс Строй", была предоставлена старшим следователем по особо важным делам второго следственного отдела управления по расследованию особо важных дел о преступлениях против личности и общественной безопасности Главного следственного управления Следственного комитета Российской Федерации - полковником юстиции Ломоносовой М.О. в рамках уголовного дела в отношении руководителей ООО "РусАльянс Строй" лишь в августе-сентябре 2018 года.

Кроме того, судом первой инстанции учтено, что при рассмотрении дела N А40-195905/15 по иску ФГУП "ГВСУ N 14" о взыскании с ООО "РусАльянс Строй" неосновательного обогащения конкурсный кредитор ООО "ОНЕГО ШИПИНГ" не являлся стороной спора, в деле не участвовал, в распоряжение конкурсного кредитора ООО "ОНЕГО ШИПИНГ" документация, подтверждающая выполнение работ ООО "РусАльянс Строй" на объекте строительства на м. Шмидта, была предоставлена уже непосредственно конкурсным управляющим по запросу от 05.12.2018 за исх.N 16-05/12 в январе-феврале 2019 года.

С выводами суда первой инстанции о наличии оснований для пересмотра судебного акта от 23.08.2017, апелляционный суд не может согласиться, в силу следующего.

Согласно статье 310 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившие в законную силу решение, определение, принятые арбитражным судом первой инстанции, пересматриваются по новым или вновь открывшимся обстоятельствам судом, принявшим эти решение, определение.

Пересмотр по новым или вновь открывшимся обстоятельствам постановлений и определений арбитражного суда апелляционной и кассационной инстанций, принятых в порядке надзора постановлений и определений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, которыми изменен судебный акт арбитражного суда первой, апелляционной и кассационной инстанций либо принят новый судебный акт, производится тем судом, который изменил судебный акт или принял новый судебный акт.

Исходя из абзаца второго пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2011 N 52 "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам", в силу части 2 статьи 310 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пересмотр по новым или вновь открывшимся обстоятельствам судебных актов судов апелляционной и кассационной инстанций, принятых в порядке надзора судебных актов Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, которыми изменен судебный акт суда первой, апелляционной и кассационной инстанции либо принят новый судебный акт, производится тем судом, который, не передавая дело на новое рассмотрение, изменил судебный акт либо принял новый судебный акт.

В случаях, когда суд апелляционной инстанции или кассационной инстанции либо Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации оставил оспариваемый судебный акт без изменения или оставил в силе один из ранее принятых по делу судебных актов, пересмотр по новым или вновь открывшимся обстоятельствам оставленного без изменения или оставленного в силе оспариваемого судебного акта производится судом, принявшим этот акт.

При этом основаниями пересмотра судебных актов по правилам статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются: 1) вновь открывшиеся обстоятельства - указанные в части 2 настоящей статьи и существовавшие на момент принятия судебного акта обстоятельства по делу; 2) новые обстоятельства - указанные в части 3 настоящей статьи, возникшие после принятия судебного акта, но имеющие существенное значение для правильного разрешения дела обстоятельства.

В соответствии с частью 2 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вновь открывшимися обстоятельствами являются: 1) существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю; 2) установленные вступившим в законную силу приговором суда фальсификация доказательства, заведомо ложное заключение эксперта, заведомо ложные показания свидетеля, заведомо неправильный перевод, которые повлекли за собой принятие незаконного или необоснованного судебного акта по данному делу; 3) установленные вступившим в законную силу приговором суда преступные деяния лица, участвующего в деле, или его представителя либо преступные деяния судьи, совершенные при рассмотрении данного дела.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенным в пункте 4 Постановления от 30.06.2011 N 52 "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам", обстоятельства, которые согласно пункту 1 статьи 311 АПК РФ являются основаниями для пересмотра судебного акта, должны быть существенными, то есть способными повлиять на выводы суда при принятии судебного акта. При рассмотрении заявления о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам суд должен установить, свидетельствуют ли факты, приведенные заявителем, о наличии существенных для дела обстоятельств, которые не были предметом судебного разбирательства по данному делу. Судебный акт не может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам, если существенные для дела обстоятельства возникли после принятия этого акта, поскольку по смыслу пункта 1 части 2 статьи 311 АПК РФ основанием для такого пересмотра является открытие обстоятельств, которые хотя объективно и существовали, но не могли быть учтены, так как не были и не могли быть известны заявителю. В связи с этим суду следует проверить, не свидетельствуют ли факты, на которые ссылается заявитель, о представлении новых доказательств, имеющих отношение к уже исследовавшимся ранее судом обстоятельствам. Представление новых доказательств не может служить основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам по правилам главы 37 АПК РФ. В таком случае заявление о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам удовлетворению не подлежит. Обстоятельства, возникшие после принятия судебного акта, могут являться основанием для предъявления самостоятельного иска.

При этом существенным для дела обстоятельством может быть признано указанное в заявлении вновь обнаруженное обстоятельство, неоспоримо свидетельствующее о том, что если бы оно было известно, то это привело бы к принятию другого решения (пункт 5 названного Постановления от 30.06.2011 N 52).

Как следует из содержания заявления, в качестве вновь открывшихся обстоятельств заявлены выводы, изложенные в определении от 13.09.2018 по делу N А40-67730/16, и вступившее в законную силу Постановление Девятого апелляционного суда N 09АП-54997/2018 от 10.12.2018. Также, в судебном заседании 25.02.2020 заявителем представлены дополнительные объяснения с документами, в которых заявитель ссылается на имевший место факт использования ФГУП "ГВСУ N 2" результата работ ООО "Русальянс Строй" путем его сдачи Государственному заказчику.

Как следует из материалов дела, в рамках дела N А40-195905/15 дана оценка заявленному обстоятельству в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 11.08.2017 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2017, и на момент принятия определения суда от 23.08.2017 по настоящему делу суду было известно об этом.

Факт выполнения должником работ по договору оценен судом апелляционной инстанции. Также, судом округа со ссылкой на судебные акты по делу N А40-195905/2015, указано что "у истца не наступила обязанность по оплате работ ответчика, поскольку подрядчик необоснованно отказался от их оформления... то есть тем, что субподрядчик не предстает предусмотренного договором комплекта документов, необходимого для сдачи-приемки спорных работ)".

Судебными актами в рамках настоящего обособленного спора, а также в определении ВС РФ N 305-ЭС17-16092(4) по делу N А40-195905/2015 установлено, что факт выполнения работ ООО "Русальянсстрой" по договору не является достаточным условием для оплаты таких работ заказчиком. Верховный Суд Российской Федерации в определении указал, что отказывая в удовлетворении встречного иска, суд руководствовался статьями 702, 711, 720, 743, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации и исходил из основанного на исследовании и оценке представленных доказательства вывода о том, что у истца не наступила обязанность по оплате работ ответчика, поскольку подрядчик обоснованно отказался от их оформления... Таким образом, суд заключил, что субподрядчик не предоставил предусмотренного договором комплекта документов, необходимого для сдачи-приемки спорных работ...".

Также, из материалов дела следует, что определением суда от 13.09.2018, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда N 09АП-54997/2018 от 14.12.2018, разрешено требование о включении процентов за пользование коммерческим кредитом по договору N 1637-2014/СМР от 22.07.2014 в размере 298 323 144,10 рублей.

При этом, определение от 13.09.2018 в части включения процентов коммерческого кредита по договору, отменено Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 25.03.2019, в отмененной части спор направлен на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Таким образом, судебный акт, на который ссылалось ООО "Онего-Шипинг" в части включения процентов по договору N 1637 как на вновь открывшиеся обстоятельства, отменено судом кассационной инстанции.

В силу положений статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к вновь открывшимся обстоятельствам, не может быть отнесено и Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2018.

Также из материалов дела следует, что акты выполненных работ, начиная с декабря 2016, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 20.10.2017 и т.д., представлены заявителем в судебном заседании 25.02.2020, при этом, в первоначальном заявлении ООО "ОНЕГО ШИПИНГ" на подобные документы не указывалось.

Кроме того, отменяя судебные акты в части отказа во включении требования по процентам за пользование коммерческим кредитом по договору N 1637-2014/СМР от 22.07.2014, суд кассационной инстанции указал на отсутствии у судов оснований для неприменения положений ст.69 АПК РФ и не учета обстоятельств, установленных ранее принятыми судебными актами.

Из материалов дела следует, что при рассмотрении заявления о включении в реестр требований кредиторов судом первой инстанции исследовалось постановление о назначении судебной строительно-технической экспертизы от 02.09.2016 и заключение эксперта от 31.01.2017 N 689/1 по уголовному делу N 11602007703000014, в котором дана оценка изъятой в ходе следствия документации.

Согласно постановлению о назначении судебной строительно-технической экспертизы от 02.09.2016 при расторжении договоров, заинтересованными сторонами были составлены акты инженерного обследования возведенных объектов, собрана имевшая на строительных площадках исполнительная документация и произведена фотофиксация, после чего в связи с высокой стратегической значимостью возводимых военных объектов осенью 2015 года вновь привлеченный субподрядчик приступил к выполнению работ. В связи с работой на объекте нового субподрядчика, установление объема выполненных ООО "РусАльянс Строй" путем непосредственного осмотра строительных площадок было невозможно, что повлекло необходимость использования собранных ранее документов для оценки стоимости работ.

При даче заключения экспертом исследовались договор субподряда N 1637/2014/СМР от 22.07.2014, дополнительные соглашения к договору, уведомление о расторжении договора в одностороннем порядке от 25.09.2015 N 34/6/2-5121, акты проверок, фотодокументы, проектная и рабочая документация, сметная документация, исполнительная документация, журналы работ, документы по инвентаризации и т.д.

Кроме того, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2017 и постановление Арбитражного суда Московского округа от 11.08.2017 по делу А40-195905/2015 разрешен спор о взыскании задолженности по договору подряда от 22.07.2014 N 1637-2014/СМР за выполненные работы сверх выданного аванса.

Согласно решению Арбитражного суда города Москвы от 15.12.2016 по делу N А40-195905/15 ООО "РусАльянс Строй" письмами NДБ-03/751-А от 06.03.2015, NДБ-03/319 от 17.03.2015, NАА-03/859 от 19.06.2015, NАГ-03/2292/1 от 15.12.2015, NАГ-03/2352 от 16.12.2015 направил в адрес ФГУП "ГУИР N 2 при Спецстрое России" акты выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ с подтверждающей исполнительной документацией.

Апелляционный суд, отменяя судебный акт суда первой инстанции, в постановлении от 07.04.2017 сделал вывод, о том, что односторонние акты КС-2 и КС-3, представленные ООО "РусАльянс Строй", не могут служить надлежащим доказательством, подтверждающим факт выполнения работ по договору, с учетом то, что в порядке ст.720 ГК РФ ответчик результат работ к приемке истцу фактически не предъявлял.

Таким образом, при вынесении судебного акта от 23.08.2017 судом первой инстанции исследовалось заключение эксперта по уголовному делу N 11602007703000014, в котором была дана оценка изъятой во время следствия документации, а также в его распоряжении имелся вступивший в законную силу судебный акт по делу N А40-195905/2015, в котором дана оценка предъявленным ООО "РусАльянс Строй" документам, подтверждающим выполнение работ по договору.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2017 определение Арбитражного суда города Москвы 23.08.2017 оставлено без изменения. Отклоняя доводы жалобы заявителя, коллегией указано на то, что судом апелляционной и кассационной инстанции уже установлены обстоятельства образования за должником задолженности перед кредитором в рамках дела N А40-195905/15 при рассмотрении встречного иска должника к кредитору о взыскании задолженности. Судом сделан вывод, что постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2017, постановление Арбитражного суда Московского округа от 11.08.2017 по делу N А40-195905/15 имеют преюдициальное значение для рассмотрения настоящего спора.

Представитель конкурсного кредитора Рябых Р.А. - Лобовиков М.Ю., действующий на основании доверенности, обжаловал судебные акты в суд кассационной инстанции, по результатам которого Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 21.03.2018 определение Арбитражного суда города Москвы от 23.08.2017 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2017 по делу N А40-67730/16 оставлены без изменения, кассационная жалоба конкурсного кредитора без удовлетворения. Судом округа установлено, что апелляционной инстанцией обосновано указано, что судами апелляционной и кассационной инстанции уже установлены обстоятельства образования за должником задолженности перед кредитором в рамках дела N А40-195905/15 при рассмотрении встречного иска должника к кредитору о взыскании задолженности.

Кроме того, определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.09.2020 по делу N А40-195905/15 отказано в пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2017.

Статьей ст. 312 АПК РФ установлен срок, в течение которого может быть подано заявление о пересмотре вступившего в законную силу судебного акта.

Согласно абз. 2 п. 19 Постановления N 52, днем открытия таких обстоятельств следует считать день, когда заявитель узнал или должен выл узнать о наличии указанных обстоятельств. В п. 4 Постановления N 52 разъяснено, что судебный акт не может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам, если существенные для дела обстоятельства возникли после принятия этого акта, поскольку по смыслу пункта 1 части 2 статьи 311 АПК РФ основанием для такого пересмотра является открытие обстоятельств, которые хотя объективно и существовали, но не могли быть учтены, так как не были и не могли быть известны заявителю.

Материалами дела подтверждено, что заявитель является конкурсным кредитором (09.03.2017 включено в реестр), и у него с момента принятия судом к производству заявления о включении требований в реестр требований кредиторов, с учетом разъяснений п. 30 Постановления Пленума ВАС РФ N 60 возникло право заявлять возражений относительно требований иных кредиторов, и обжаловать соответствующие судебные акты. Кроме того, доводы ООО "Онего Шипинг", аналогичны доводам конкурсного кредитора Рябых Р.А. которых представлял один и тот же представитель - Лобовиков М.Ю. При этом, Лобовиковым М.Ю. данные доводы заявлялись от имени ООО "РусАльянс Строй" в 2016 году в деле N А40-195905/15, а также в 2017-2018 годах от имени Рябых Р.А. и ООО "Прогресс" в деле о банкротстве ООО "РусАльянс Строй".

Данные обстоятельства, очевидно свидетельствуют о нарушении заявителем срока на подачу заявления о пересмотре судебного акта в порядке главы 37 АПК РФ.

Принимая во внимание установленные по делу обстоятельства, апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований в соответствии со ст. 270 АПК РФ для отмены решение суда, и принятии решения об отказе в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "ОНЕГО ШИПИНГ".

При этом, заявитель не лишен возможности обращения с соответствующим заявлением в порядке главы 37 АПК РФ после вступления в законную силу приговора суда по уголовному делу N 41702007703000019.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 270, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.03.2020 по делу N А40-67730/16 отменить.

В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "ОНЕГО ШИПИНГ" отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.А.Назарова

Судьи

Д.Г. Вигдорчик Ж.Ц. Бальжинимаева