Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2020 г. N 09АП-43285/20 по делу N А40-330433/2019

г. Москва

30 сентября 2020 г.

Дело N А40-330433/19

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 сентября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В

судей:	Лепихина Д.Е.,., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Михеевой З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Архитектурная мастерская Л.М. Ходоса"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.03.2020 г. по делу N А40-330433/19, принятое судьей Махлаевой Т.И.

по заявлению ООО "Архитектурная мастерская Л.М.Ходоса"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третьи лица: ГБУ "Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы"

о признании незаконным решение

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Сангаджиев Т.Н. по дов. от 11.09.2020;
от третьего лица:	Анохина А.И. по дов. от 03.09.2020;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Архитектурная мастерская Л.М. Ходоса" (далее - Заявитель, ООО "Архитектурная мастерская Л.М. Ходоса", Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Заинтересованное лицо, УФАС по г. Москве, Антимонопольный орган) о признании незаконным решения УФАС по г. Москве от 07.11.2019 г. по делу N 077/06/57-13752/2019 о нарушении законодательства об осуществлении закупок.

К участию в деле в качестве Третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета иска, привлечено ГБУЗ "Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы"

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.03.2020 г. в удовлетворении заявления ООО "Архитектурная мастерская Л.М. Ходоса" отказано.

ООО "Архитектурная мастерская Л.М. Ходоса" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

Представители Заинтересованного лица, третьего лица в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Заявитель, надлежащим образом извещенный о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направил, заявлений и ходатайств суду не представил.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей Заинтересованного лица и Третьего лица, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что в УФАС по г. Москве поступила жалоба ООО "Архитектурная мастерская Л.М.Ходоса" на действия ГБУЗ "Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы" (Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на корректировку и согласование проектно-сметной документации с получением положительного заключения экспертизы для строительства пристройки к поликлинике на 320 посещений в смену (Блок А), по адресу: г. Москва, улица Крылатские холмы, вл. 51 (реестровый N 0373200597919000109). По мнению Заявителя, Заказчик неправомерно отказался от заключения контракта по мотиву представления Обществом ненадлежащей банковской гарантии для обеспечения обязательств по контракту.

В результате рассмотрения указанной жалобы Комиссией УФАС по г. Москве сделаны выводы об отсутствии в действиях Заказчика нарушений Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), поскольку представленная гарантия не соответствовала условиям закупочной документации в части невозможности направления требования после окончания срока действия гарантии.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

Согласно представленным материалам дела, Заявитель протоколом подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 04.10.2019 г. N ППИ1 был признан победителем открытого конкурса.

В силу части 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов заказчик размещает проект контракта.

В соответствии с частью 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения обязательств.

ООО "Архитектурная мастерская Л.М. Ходоса" во исполнение приведенных норм права Заказчику направлен подписанный со своей стороны проект государственного контракта и документ об обеспечении его исполнения в виде банковской гарантии от 17.10.2019 г. N ЭБГ-25659/19, выданной АО "БКС Банк".

Вместе с тем, протоколом от 04.10.2019 г. Заказчик отказался от заключения с Обществом государственного контракта и признал его уклонившимся от заключения этого контракта, мотивировав свое решение несоответствием банковской гарантии требованиям документации в части невозможности направления требования по банковской гарантии после окончания срока её действия.

Заявитель оценивает представленную им банковскую гарантию без учёта иных положений такого обеспечения (в удобном для общества контексте).

Как следует из представленных материалов дела, в качестве оснований для отказа в принятии банковской гарантии в вышеназванном протоколе отказа от заключения контракта заказчик исходил из следующего. В представленной банковской гарантии установлено: "Требование Бенефициара об уплате денежной суммы по настоящей Гарантии должно быть получено Гарантом по адресу: 630004, Россия, г. Новосибирск, ул. Салтыкова-Щедрина, д.7".

Согласно пункту 9 банковской гарантии требование по гарантии должно быть предоставлено гаранту (то есть получено Гарантом) до истечения срока действия гарантии. Гарант освобождается от всех своих обязательств по Гарантии, если требование Бенефициара не было получен Гарантом до истечения срока действия Гарантии. Одновременно, согласно пункту 10.2 банковской гарант отказывает в удовлетворении требования по Гарантии, если требование по Гарантии либо приложенные к нему документы получены Гарантом по окончании определенного в Гарантии срока.

В силу части 3 статьи 45 Закона о контрактной системе в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Совокупное толкование вышеназванных пунктов гарантии (связь исполнения требования с датой его получения, а не отправления) может повлечь ряд негативных последствий для заказчика, поскольку момент получения требования по почте не зависит от волеизъявления последнего, а связан с несколькими факторами, в том числе с работой такой почты и действиями гаранта по получению писем.

Вместе с тем наличие подобных условий не обеспечивает соблюдение цели создания института обеспечения исполнения обязательств по государственным контрактам. При этом в рассматриваемых правоотношениях финансирование заключаемых договоров происходит из бюджета Российской Федерации, соответственно к участникам конкурентных процедур предъявляются повышенные требования, в том числе и к обеспечению исполнения обязательств. В свою очередь, ограничение прав заказчика на получение всех денежных выплат в случае неисполнения участником принятых обязательств по государственному контракту в рассматриваемых правоотношениях просто недопустимо, поскольку указанные денежные средства могут служить средствами для возмещения вреда, причиненного заказчику действиями его контрагента по неисполнению (ненадлежащему) исполнению государственного контракта.

Ввиду изложенного, право государственного заказчика на получение предусмотренных гарантией выплат должно носить абсолютный характер, а не зависеть от действий (бездействий) третьих лиц или функционирования электронной почты.

Как правильно указал суд первой инстанции, наличие возможности представления требования на бумажном носителе не свидетельствует о незаконности выводов УФАС по г. Москве об ограничении права Заказчика на получение денежных сумм, поскольку данной гарантией предусмотрены два альтернативных способа направления. В свою очередь, Заказчик свободен в выборе такого способа.

Кроме того, направление требования посредством электронного способа отправки также не обеспечивает возможности достоверно утверждать о факте получения гарантом такого требования в силу возможных технических сбоев электронной почты.

Таким образом, является правильным вывод УФАС по г. Москве о несоответствии представленной гарантии в рассматриваемой части требованиям Закона о контрактной системе и ограничении права Заказчика на бесспорное получение денежных средств, а также на выбор способа направления требования.

Рассматриваемые правоотношения, возникающие в сфере проведения закупок, урегулированы нормами публичного права, которому присущ императивный метод правового регулирования и высокая степень регламентации и упорядочивания всех действий участников этих правоотношений.

При этом, принимая участие в конкурентной процедуре, регламентированной нормами законодательства о контрактной системе, участник, в силу статьи 8 ГК РФ, т. е. конклюдентно, обязан подчиниться всем требованиям, вытекающим из документации.

Участие в торгах связано с возникновением рисков, сопутствующих предпринимательской деятельности (статья 2 ГК РФ), и потому все последствия действий участника относятся исключительно на последнего.

Соответственно, принимая участие в такой процедуре как торги, проводимые на основании законодательства о контрактной системе, хозяйствующий субъект должен осознавать, что соответствующие правоотношения характеризуются высокой концентрацией публично-правовых элементов.

Любое отступление от установленного правопорядка способствует дестабилизации правоотношений и приводит к нарушению формальных требований и норм (Закона о контрактной системе), которыми предусмотрен исключительно формализованный и регламентированный ход закупочных процедур, включая установление требований к участникам, оценку их соответствия таким требованиям, требований к предоставляемым документам и их содержанию и т. д. и т. п.

При этом в целях защиты возможно нарушенных прав законодателем установлен специальный порядок оспаривания тех или иных требований документации, действий (бездействия) заказчика, а в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов.

Из материалов дела усматривается, что Заявитель положения закупочной документации не оспаривал, согласился с условиями, подлежащими включению в банковскую гарантию, и, как следствие, принял на себя обязанность по предоставлению именно такой банковской гарантии.

У УФАС по г. Москве отсутствовали основания для рассмотрения вопроса о соответствии требований к банковской гарантии положениям действующего законодательства, учитывая также и тот факт, что с подобными требованиями Заявитель не был лишен возможности обратиться в судебные органы, поскольку в таком случае не был бы ограничен основаниями, предусмотренными статьей 105 Закона о контрактной системе.

Противоречия, любые риски, возникающие относительно возможности тех или иных выплат в рамках требования по банковской гарантии, следует толковать в пользу заказчика ввиду того, что государственный заказчик, заключая государственный контракт, действует из публичных интересов, а оплата в рамках такого контракта происходит из бюджетов бюджетной системы Российской Федерации.

Заявителем представлена банковская гарантия, которая не только не соответствует требованиям аукционной документации, но и ухудшает положение Заказчика по сравнению с тем, на что он был вправе рассчитывать исходя из положений этой документации.

На основании изложенного, учитывая несоответствие банковской гарантии требованиям закупочной документации, указанная гарантия не могла быть принята Заказчиком в качестве надлежащего обеспечения исполнения контракта.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что оспариваемое Заявителем решение УФАС по г. Москве от 07.11.2019 г. по делу N 077/06/57-13752/2019 является законным и обоснованным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 48, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

заменить ГБУЗ "Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы" на ГБУ "Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы".

решение Арбитражного суда г.Москвы от 16.03.2020 по делу N А40-330433/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Д.Е. Лепихин О.С. Сумина