Постановление Арбитражного суда Московского округа от 2 февраля 2021 г. N Ф05-23534/20 по делу N А40-330433/2019

город Москва

02 февраля 2021 г.

Дело N А40-330433/19-2-1938

Резолютивная часть постановления объявлена 27 января 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 февраля 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Кузнецова В.В., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ООО "Архитектурная мастерская Л.М.Ходоса": Акимовой З.А. (дов. от 04.09.2019 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) Московского УФАС России: не явились, извещены;

от третьего лица ГБУЗ "Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы": Анохиной А.И. (дов. N 01-02-148/20 от 03.09.2020 г.);

рассмотрев 27 января 2021 г. в судебном заседании кассационную жалобу ООО "Архитектурная мастерская Л.М.Ходоса"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 16 марта 2020 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2020 г.

по делу N А40-330433/19-2-1938

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Архитектурная мастерская Л.М.Ходоса"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

о признании незаконным решения от 07 ноября 2019 г. по делу N 077/06/57-13752/2019,

третье лицо: Государственное бюджетное учреждение здравоохранения города Москвы "Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы",

УСТАНОВИЛ: 05 сентября 2019 г. Государственным бюджетным учреждением здравоохранения города Москвы "Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы" (далее - ГБУЗ "Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы", учреждение, заказчик, третье лицо) на официальном сайте Российской Федерации www.zakupki.gov.ru было опубликовано извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на корректировку и согласование проектно-сметной документации с получением положительного заключения экспертизы для строительства пристройки к поликлинике на 320 посещений в смену (Блок А) по адресу: г. Москва, ул. Крылатские холмы, вл. 51 (реестровый номер закупки 0373200597919000109) (далее - конкурс).

Согласно протоколу подведения итогов конкурса от 04 октября 2019 г. N ППИ1, общество с ограниченной ответственностью "Архитектурная мастерская Л.М.Ходоса" (далее - ООО "Архитектурная мастерская Л.М.Ходоса", общество, заявитель, участник закупки) было признано победителем конкурса.

В последующем заказчиком на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (далее - ЕИС) был размещен проект государственного контракта для его подписания ООО "Архитектурная мастерская Л.М.Ходоса".

В установленный законом срок победителем конкурса - ООО "Архитектурная мастерская Л.М.Ходоса" в адрес заказчика был направлен подписанный проект контракта и в качестве обеспечения исполнения контракта представлена банковская гарантия от 17 октября 2019 г. N ЭБГ-25659/19 (далее - банковская гарантия), выданная акционерным обществом "БКС Банк" (далее - АО "БКС Банк").

Протоколом от 21 октября 2019 г. N ППУ1 ГБУЗ "Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы" признало участника закупки - ООО "Архитектурная мастерская Л.М.Ходоса" уклонившимся от заключения контракта в связи с несоответствием банковской гарантии требованиям статьи 45 Федерального закона от 05 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), поскольку представленная банковская гарантия не соответствовала условиям закупочной документации в части невозможности направления требований после окончания срока действия гарантии.

Полагая, что заказчик неправомерно отказался от заключения контракта по мотиву представления обществом ненадлежащей банковской гарантии для обеспечения обязательств по контракту, ООО "Архитектурная мастерская Л.М.Ходоса" обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Московское УФАС России, антимонопольный орган) с жалобой на действия ГБУЗ "Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы" при проведении конкурса, указывая на то, что банковская гарантия соответствует положениям документации и Закона о контрактной системе.

По результатам рассмотрения жалобы общества комиссией по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Московского УФАС России было принято решение от 07 ноября 2019 г. по делу N 077/06/57-13752/2019 о признании жалобы ООО "Архитектурная мастерская Л.М.Ходоса" необоснованной.

Считая свои права нарушенными, ООО "Архитектурная мастерская Л.М.Ходоса" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России о признании указанного решения незаконным.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ГБУЗ "Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16 марта 2020 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2020 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе ООО "Архитектурная мастерская Л.М.Ходоса" просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, указывая на отсутствие у него намерений в уклонении от заключения государственного контракта и на соответствие банковской гарантии положениям документации о конкурсе и положениям Закона о контрактной системе.

В письменных пояснениях, поданных в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ГБУЗ "Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы" просит оставить судебные акты без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судами норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов.

Отзыв на кассационную жалобу от Московского УФАС России не поступил.

Представитель ООО "Архитектурная мастерская Л.М.Ходоса" принял участие в онлайн-заседании, поддержал доводы кассационной жалобы.

В заседании кассационной инстанции представитель ГБУЗ "Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы" против ее удовлетворения возражал.

Представитель Московского УФАС России в заседание кассационной инстанции не явился.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Статьей 83.2 Закона о контрактной системе определен порядок заключения контракта по результатам электронной процедуры.

В соответствии с частью 2 названной статьи в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 8 статьи 82.4, части 23 статьи 83.1 настоящего Федерального закона протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 настоящего Федерального закона, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 настоящего Федерального закона, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

В течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи. В случае, если при проведении открытого конкурса в электронной форме, конкурса с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапного конкурса в электронной форме или электронного аукциона цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель соответствующей электронной процедуры одновременно предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 настоящего Федерального закона, обеспечение исполнения контракта или информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 настоящего Федерального закона, а также обоснование цены контракта в соответствии с частью 9 статьи 37 настоящего Федерального закона при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива) (часть 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе).

Из части 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе следует, что победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 настоящей статьи) признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта). При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

Частью 4 статьи 96 Закона о контрактной системе предусмотрено, что контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым он заключается, обеспечения исполнения контракта в соответствии с названным Законом.

В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (часть 5 статьи 96 Закона о контрактной системе).

Частью 3 статьи 45 Закона о контрактной системе установлено, что в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Согласно части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: 1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий; 2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи; 3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды пришли к выводу о законности принятого антимонопольным органом решения, поскольку представленная обществом банковская гарантия в качестве обеспечения исполнения контракта не соответствовала требованиям части 3 статьи 45 Закона о контрактной системе.

При этом судами установлено, что пункт 5 банковской гарантии содержит следующие условия: "Требование Бенефициара об уплате денежной суммы по настоящей Гарантии должно быть получено Гарантом по адресу: 630004, Россия, г. Новосибирск, ул. Салтыкова-Щедрина, д. 7".

Согласно пункту 9 банковской гарантии требование по гарантии должно быть предоставлено гаранту (то есть получено гарантом) до истечения срока действия гарантии. Гарант освобождается от всех своих обязательств по Гарантии, если требование Бенефициара не было получен Гарантом до истечения срока действия Гарантии.

В соответствии с пунктом 10.1 банковской гарантии гарант отказывает в удовлетворении требования по гарантии если требование по гарантии либо приложенные к нему документы получены гарантом по окончании определенного в гарантии срока.

Вышеуказанные условия банковской гарантии, предоставленной победителем конкурса в качестве обеспечения исполнения контракта, противоречат положениям Закона о контрактной системе, поскольку предлагают получение гарантом требования платежа по гарантии до истечения срока действия такой гарантии.

Наличие в банковской гарантии условий о том, что требование платежа по гарантии должно быть получено гарантом до истечения срока действия банковской гарантии ведет к сокращению времени на подготовку заказчиком такого требования и направления его банку-гаранту, поскольку в данном случае также необходимо учитывать сроки на получение такого требования банком.

Установив указанные обстоятельства, суды согласились с выводом антимонопольного органа о том, что представленная банковская гарантия не могла быть принята заказчиком в качестве надлежащего обеспечения исполнения контракта.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства. Оснований для иной оценки выводов суда у суда кассационной инстанции не имеется.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы, приведенные в кассационной жалобе, основаны на неверном толковании норм материального права и направлены на переоценку собранных по делу доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Поскольку нормы материального права, регулирующие спорные отношения, судом применены правильно, процессуальных нарушений не допущено, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятых по делу судебных актов.

При таком положении обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16 марта 2020 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2020 г. по делу N А40-330433/19-2-1938 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "Архитектурная мастерская Л.М.Ходоса" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

В.В.Кузнецов Р.Р.Латыпова