Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2020 г. N 09АП-2000/20 по делу N А40-25726/2019

г. Москва

02 октября 2020 г.

Дело N А40-25726/19

Резолютивная часть постановления объявлена "28" сентября 2020 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "02" октября 2020 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Е.В. Бодровой, П.А. Порывкина

при ведении протокола судебного заседания Е.И. Азарёнок

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "МОССТРОЙ-25"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06 декабря 2019 года по делу N А40-25726/19

по иску ИП Блиновой Светланы Валерьевны

к ООО "МОССТРОЙ-25"

о взыскании денежных средств

от истца: Доронина Е.М. - дов. от 28.06.2019

от ответчика: Самонкин А.В. - дов. от 12.02.2018

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью "МОССТРОЙ-25" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "АФМСТРОЙ" по договору подряда N 02/05/04-ПРФНТР от 01.10.2015 г. суммы задолженности в размере 22 658 415 руб. 80 коп., неустойки в размере 23 558 122 руб. 96 коп., по договору подряда N 05/2/ФАС от 20.11.2015 г. суммы задолженности в размере 13 887 176 руб. 51 коп., неустойки в размере 11 623 566 руб. 73 коп. (с учетом принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ увеличения размера исковых требований).

Решением суда от 06.12.2019 г. в удовлетворении ходатайства истца о назначении по делу судебной экспертизы - отказано.

Взысканы с Общества с ограниченной ответственностью "МОССТРОЙ-25" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "АФМСТРОЙ" задолженность в размере 36 545 592 руб. 31 коп., пени в размере 16 000 000 руб. 00 коп.

В удовлетворении остальной части иска - отказано.

Взыскана с Общества с ограниченной ответственностью "МОССТРОЙ-25" в доход Федерального бюджета РФ госпошлина в размере 200 000 руб.

"МОССТРОЙ-25", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, принятым с неправильным применением норм материального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что при расчете задолженности допущены арифметические ошибки.

Также заявитель жалобы указывает на то, что суд первой инстанции при расчете задолженности не учел односторонние зачеты встречных требований.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на неправомерность взыскания суммы гарантийного удержания.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на неправильно установленную судом первой инстанции дату передачи истцом ответчику актов выполненных работ.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда полностью и принять новый судебный акт.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Определением суда от 03.03.2020 г. произведена замена истца по настоящему делу ООО "АФМСТРОЙ" на ИП Блинову Светлану Валерьевну в порядке процессуального правопреемства.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей истца и ответчика, проверив доводы жалобы и возражений по ней, пришел к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, 01.10.2015 г. между ООО "Мосстрой-25" и ООО "Строительная Компания "Профинтер" был заключен договор подряда N 02/05/04-ПРФНТР на выполнение комплекса строительно-монтажных работ по устройству навесного вентилируемого фасада Объекта капитального строительства: Жилая застройка по адресу: Москва, НАО, п. Внуковское, д. Рассказовка. Вторая очередь, 5 квартал, 4 корпус.

В соответствии с п. 4.1.2 Договора N 02/05/04-ПРФНТР от 01.10.2015 года оплата фактически выполненных Подрядчиком в отчетном периоде работ производится Генподрядчиком с зачетом выплаченного аванса и за вычетом сумм, исчисленных в порядке п. 4.2. и 4.3. Договора в течение 22 банковских дней с даты подписания Сторонами и предоставления Подрядчиком следующих документов: акта о приемке выполненных работ (КС-2); справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3); счета и счет-фактуры Подрядчика; актов на скрытые работы, паспортов и сертификатов на материалы и иной исполнительной документации.

Согласно п. 4.3. Договора оплата фактически выполненных Подрядчиком работ осуществляется Генподрядчиком за вычетом 5% от стоимости работ, указанной в соответствующем акте КС-2. Генподрядчик перечисляет Подрядчику обеспечительный платеж с учетом удержаний, предусмотренных Договором, в случае их производства, по истечении 6 месяцев с даты подписания Сторонами акта сдачи-приемки результат выполненных работ на основании выставленного Подрядчиком счета.

29.02.2016 г. Соглашением о замене стороны в договоре подряда N 02/05/04-ПРФНТР от 01.10.2015 г. строительные работы продолжал "Новый Подрядчик" - ООО "АФМСТРОЙ".

Как установлено судом первой инстанции, на момент заключения Соглашения о замене стороны в договоре подряда "Прежний Подрядчик" выполнил работы на общую сумму - 65 876 735,24 руб., Генподрядчиком работы были оплачены в размере - 89 318 866,40 руб.

Таким образом, неотработанная и оплаченная сумма в размере - 23 342 131,16 руб. (89 218 866,40 руб. - 65 876 735,24 руб.) перешла от Прежнего Подрядчика к Новому Подрядчику.

Как следует из материалов дела, в период с 29.02.2016 г. по 28.10.2016 г. ООО "АФМСТРОЙ" выполнило работы по договору в полном объеме на общую сумму в размере 104 161 926,57 руб., оплачено (с учетом переходного аванса в размере 23 342 131,16 руб.) - 74 823 389,00 руб., задолженность, как указал суд в решении, составляет 22 658 415 руб. 80 коп., согласно представленным в материалы дела подписанным сторонами актам и актам, подписанным в одностороннем порядке и предъявленным к оплате, учитывая отсутствие мотивированного отказа с объяснением причин не подписания актов, в связи с чем, соответствующие работы считаются принятыми ответчиком и подлежат оплате, что подтверждается представленными суду доказательствами, в том числе, перепиской сторон, фактической частичной оплатой работ, зачетами сторонами встречных однородных требований.

02.11.2016 г. Объект был принят в эксплуатацию, что подтверждено разрешением на ввод объекта в эксплуатацию от 02 ноября 2016 г. N 77-229000-007548-2016.

Из материалов дела усматривается, что 17.02.2017 г. был составлен акт об устранении замечаний, в рамках гарантийного срока, установленного п. 10.1; 10.2. Договора, с Управляющей компанией ООО "УК Комфорт-Сити", Технического надзора АО "НДК", ООО "Мосстрой-25" и ООО "АФМСТРОЙ".

По Договору подряда N 02/05/04-ПРФНТР от 01.10.2015 г., согласно подписанным Сторонами актам о приемке выполненных работ и справкам о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС2, КС3), задолженность ответчиком оплачена: по Акту N 11 от 03.10.2016 г. - в размере 4 760 688,99 руб., по Акту N 12 от 15.10.2016 г. - в размере 1 830 583 руб., что подтверждено и не оспорено истцом и ответчиком.

Кроме того, как указал суд в решении, по Договору подряда N 02/05/04-ПРФНТР от 01.10.2015 г., согласно по неподписанному сторонами Акту N13 от 29.10.2019 задолженность составляет сумму в размере 6 372 654,10 руб.

Письмом - уведомлением от 19.01.2018 г. за N 110-5/18-исх ответчик отказался подписывать и оплачивать указанный акт, ссылаясь на не устранение замечаний и не завершение работ.

В установленный Договором срок (п. 9.1.) - 10 рабочих дней с даты получения Актов выполненных работ - 14.11.2016 г. - мотивированного отказа, а также замечаний в адрес истца от ответчика не поступало.

Исходя из расчета истца, общая сумма задолженности по Договору подряда N 02/05/04-ПРФНТР от 01.10.2015 г. составляет 12 963 926,09 руб.

Также, истец ссылался на то, что в ходе производства подрядных работ по договору N 02/05/04-ПРФНТР от 01.10.2015 г. возникла необходимость в дополнительных работах, без которых невозможно продолжать выполнять основные работы по договору и объект не мог быть сдан в Эксплуатацию, в связи с этим были заключены дополнительные соглашения, по которым ответчик также имеет следующую задолженность.

По Дополнительному соглашению N 2 от 14.04.2016 г. выполнены работы на сумму - 8 478 661,26 руб., из них оплачено - 3 000 000 руб.

При этом, по актам о приемке выполненных работ N , 2/1,2/2,2/3.2/4 и справке о стоимости выполненных работ и затрат N 2 (формы КС2, КСЗ) задолженность составила - 5 328 678,54 руб. (с учетом зачета встречных однородных требований от 31.10.2016 г. N05/АФМ).

По Дополнительному соглашению N 3 от 14.04.2016 г. работы по Акту N 1 от 28.10. 2016 г. на сумму 25 756,96 руб. приняты, вместе с тем, указанный акт не подписан и не оплачен (Уведомление N 110-5/18-исх от 19.01.2018 г.).

Также, по Дополнительному соглашению N 4 от 07.06.2016 г. выполнены работы на сумму 247 059,06 руб., оплата не произведена.

При этом, согласно материалам дела, по подписанному сторонами Акту о приемке выполненных работ N 1 и справке о стоимости выполненных работ и затрат N 1 (формы КС2, КС3) от 20.06.2016 г. задолженность составила 247 059,06 руб.

По Дополнительному соглашению N 5 от 10.06.2016 г. выполнены работы на сумму - 926 902,98 руб.

В связи с частичной оплатой, по подписанному Акту N 2 от 15.10.2016 г. задолженность составила 24 364 руб. 27 коп., по неподписанному акту N 2 от 28.10.2016 г. задолженность составила 152 978 руб. 98 коп.

При этом, основанием не подписания акта послужили замечания в 2018 году, которые были устранены (акт об устранении замечаний, в рамках гарантийного срока от 17.02.2017 г.).

Кроме того, согласно Дополнительному соглашению N 6 от 23.06.2016 г. выполнены работы на сумму - 2 204 592 руб. 19 коп.

Таким образом, задолженность по подписанному Акту N 2 от 15.10.2016 г. составила 63 635 руб. 51 коп., по неподписанному акту N 2 от 28.10.2016 г. составила - 971 052 руб. 89 коп.

При этом, основанием не подписания акта послужили замечания в 2018 году, которые были устранены (акт об устранении замечаний, в рамках гарантийного срока от 17.02.2017 г.).

Также, согласно Дополнительному соглашению N 7 от 23.06.2016 г., выполнены работы на сумму - 770 005 руб., оплата не произведена в полном объеме, в связи с чем, задолженность по неподписанному акту N 1 от 28.10.2016 г. составила 770 005 руб.

При этом, основанием не подписания акта послужили замечания в 2018 году - не представлена исполнительная документация, что не соответствует действительности, так как при сдачи объекта в эксплуатацию вся исполнительная документация передается в комиссию по приемке объекта.

По Дополнительному соглашению N 9 от 04.07.16г., выполнены работы на сумму - 346 463,76 руб., задолженность по подписанному Акту N 2 от 03.10.2016 г. (на сумму 110 190,59 руб.) составила 13 897 руб. 58 коп., по неподписанному акту N 3 от 28.10.2016 г. - в размере 68 512 руб. 10 коп.

Уведомлением от 19.01.2018 г. за N 110-5/18-исх. Акт N 3 принят в 2018 году, однако ответчиком не подписан и не оплачен.

По Дополнительному соглашению N 10 от 30.08.2016 г. выполнены работы на сумму - 10 441 811 руб. 89 коп., из них оплачено - 2 211 812 руб. 58 коп.

По подписанному Акту N 1 от 03.10.2016 г. (на сумму 2 328 223,77 руб.) составила 116 411,14 руб., по неподписанному акту N 2 от 28.10.2016 г. - 8 113 587,97 руб. (116 411,14 руб. + 8 113 587,97 руб.).

При этом, уведомлением от 19.01.2018 г. за N 110-5/18-исх. отказано в подписании Акта N 3, в связи с исправлением и не выполнением части работ.

Согласно расчету истца, общая задолженность по Договору подряда N 02/05/04-ПРФНТР от 01.10.2015 г. и дополнительным соглашениям составляет 22 658 415 руб. 80 коп.

Кроме того, истцом с ООО "Строительная компания Профинтер" был заключен Договор подряда N 05/2/ФАС от 20.11.2015 г.

Дополнительными соглашениями Сторонами согласована стоимость работ по договору, а также определены дополнительные работы.

В соответствии с п. 4.1.3 Договора N 05/2/ФАС от 20.11.2015 г. оплата фактически выполненных Подрядчиком в отчетном периоде работ производится Генподрядчиком с зачетом выплаченного аванса и за вычетом сумм, исчисленных в порядке п. 4.2. и 4.3. Договора в течение 22 банковских дней с даты подписания Сторонами и предоставления Подрядчиком следующих документов: акта о приемке выполненных работ (КС-2); справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3); счета и счет-фактуры Подрядчика; актов на скрытые работы, паспортов и сертификатов на материалы и иной исполнительной документации.

Согласно п. 4.3. Договора оплата фактически выполненных Подрядчиком работ осуществляется Генподрядчиком за вычетом 5% от стоимости работ, указанной в соответствующем акте КС-2. Генподрядчик перечисляет Подрядчику обеспечительный платеж с учетом удержаний, предусмотренных Договором, в случае их производства, по истечении 6 месяцев с даты подписания Сторонами акта сдачи-приемки результат выполненных работ на основании выставленного Подрядчиком счета.

29 февраля 2016 г. между сторонами: ООО "МОССТРОЙ-25", ООО "Строительная компания Профинтер" и ООО "АФМСТРОЙ" было заключено Соглашение о замене стороны в договоре подряда N 05/2/ФАС от 20.11.2015 г.

Согласно п. 1.4.1., п. 1.4.2. Договора подряда Прежним Подрядчиком - ООО "Строительная компания Профинтер" выполнены работы на общую сумму 0,00 руб.", Генподрядчиком в счет исполнения своих обязательств по Договору оплачено 12 952 906 руб. 11 коп.

Согласно материалам дела, в период с 29.02.2016 г. по 27.11.2016 г. ООО "АФМСТРОЙ" выполнило работы по договору в полном объеме (с учетом дополнительных работ), на общую сумму - 56 031 892 руб. 33 коп.

При этом, оплачена (с учетом переходного аванса в размере 12 952 906 руб. 11 коп.) сумма в размере 42 144 715 руб. 82 коп.

Согласно расчету истца, по состоянию на 01.04.2019 г. задолженность по оплате выполненных по договору подряда N 05/2/ФАС от 20.11.2015 г. работ составила 13 887 176 руб. 51 коп.

Из материалов дела усматривается, что 30 ноября 2016 г. Объект был принят в эксплуатацию (Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 02 ноября 2016 г. N 77-229000-007592-2016).

Также, 17.02.2017 г. был составлен акт об устранении замечаний, в рамках гарантийного срока, установленного п. 10.1, п. 10.2. Договора, с Управляющей компанией ООО "УК Комфорт-Сити", Технического надзора АО "НДК" и ООО "Мосстрой-25" и ООО "АФМСТРОЙ".

Из материалов дела усматривается, что по Договору подряда N 05/2/ФАС от 20.11.2015 г. Ответчик частично оплатил выполненные работы по Акту КС2 и Справке КС3 N 6 от 15.11.2016 г. на сумму - 3 537 584 руб. 72 коп., задолженность составила -891 253 руб. 16 коп.

Ответчик не подписал и не оплатил выполненные работы в размере - 7 629 470,67 руб. - согласно Акту о приемке выполненных работ N 7 и справке о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС", КСЗ) N 7 от 27.11.2016 г.

В соответствии с п. 9.1. Договора Генподрядчик в течение 10 рабочих дней с даты получения указанных документов подписывает Акт КС2 и Справку КС3 либо направляет Подрядчику письменный мотивированный отказ с указанием недостатков и сроками их исправления.

В указанный срок претензий от Заказчика не поступало.

При этом, 19.01.2018 г. Уведомлением за N 110-5/18-исх. ответчик предъявил претензии об исправлении выполненного объема и незаконченности работ.

В ходе производства подрядных работ по договору N 05/2/ФАС от 20.11.2015 г. возникла необходимость в дополнительных работах, без которых невозможно продолжать выполнять основные работы по договору и объект не мог быть сдан в Эксплуатацию, в связи с этим были заключены дополнительные соглашения, по которым ответчик также имеет задолженность по принятым выполненным работам, но не оплаченным до настоящего времени.

Таким образом, судом первой инстанции установлено, что ответчик не подписал и не оплатил выполненные работы по дополнительным соглашениям: N 2 от 10.06.2016 г. Акт КС2, Справка КС3 N 4 от 27.11.2016 г. на сумму 1 878 691 руб. 58 коп., N 3 от 21.06.2016 г. Акт КС2 и Справка КС3 N 3 от 27.11.2016 г. на сумму 151 275 руб. 67 коп., N 4 от 23.06.2016 г. Акт КС2 и Справка КС3 N 4 от 27.11.2016 г. на сумму 205 591 руб. 70 коп., N 6 от 13.07.2016 г. Акт КС2 и Справка КС3 N 2 от 27.11.2016 г. на сумму 87 630 руб. 72 коп., N 7 от 01.09.2016 г. Акт КС2 и Справка КС3 N 3 от 27.11.2016 г. на сумму 106 078 руб. 44 коп., N 7/1 от 29.08.2016 г. Акт КС2 и Справка КС3 N 4 от 27.11.2016 г. на сумму 1 182 106 руб. 17 коп.

Претензий по качеству и объему выполненных работ от ответчика как по Договору подряда N 02/05/04-ПРФНТР от 01.10.2015, так и по Договору подряда N 05/2/ФАС от 20.11.2015 г. не поступало.

Претензией от 23 ноября 2017 г. истец предложил ответчику погасить задолженность и повторно направил в адрес ответчика неподписанные акты выполненных работ.

В ответ на претензию истца, ответчик Уведомлением от 19.01.2018 г. за N 110-5/18-исх. отказался подписать указанные акты и оплатить выполненную работу по Договорам подряда.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с настоящим иском в суд.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Статья 310 ГК РФ указывает на то, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается.

Исходя из п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. 1 ст. 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии со ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Возражения ответчика, изложенные в отзыве на иск, судом первой инстанции рассмотрены и отклонены, как необоснованные, не подтвержденные документально, при этом, отклоняя возражения ответчика, суд отметил следующее.

Возражая против удовлетворения заявленных требований в части основного долга, ответчик ссылался на неверность расчета истца, ввиду того, что истец не учел частичное исполнение спорных обязательств, частичную оплату стоимости работ, односторонние зачеты и 5% гарантийное удержание.

Как указал суд в решении, из материалов дела усматривается, что расчеты истца произведены также с учетом заключенного между сторонами соглашения от 31.10.2016 г. о зачете встречных однородных обязательств (акт сверки взаимных расчетов за период 31.10.2016 г.), также учтена оплата стоимости работ по платежным поручениям N 12016 от 05.05.2017 г., N 1217 от 05.05.2017 г., N 12005 от 05.05.2017 г., N 1374 от 10.11.2016 г., 2355 от 01.02.2017 г. по договорам (акт сверки взаимных расчетов за период 31.10.2016 г.).

Кроме того, как указал суд первой инстанции, расчет истца произведен с учетом заявления о зачете от 11.05.2017 г. за N 110-66/17-исх и уведомления от 19.01.2018 г. за N 110-5/18-исх, кроме документа, который был составлен ответчиком во время обращения в Арбитражный суд г. Москвы по делу N А40-66417/18, поскольку отсутствуют доказательства получения истцом указанного документа, в связи с чем, указанный документ не может рассматриваться как зачету начисленные пени за просрочку выполнения работ по договору и дополнительных соглашений к нему в сумме 89 555,60 руб. в связи с тем, что в Тушинском районном суде г. Москвы рассматривается гражданское дело N 02-2755/2019 г. о взыскании неустойки по договору подряда N 02/05/04-11РФНТР от 01.10.2015 г., где ответчиком включена эта сумма пени в иск.

Также истцом не приняты к зачету начисленные пени за просрочку выполнения работ по договору и дополнительных соглашений к нему в сумме 2 017 866,03 руб. в связи с тем, что Арбитражным судом г. Москвы рассматривался иск ответчика о взыскании неустойки по договору подряда N 05/2/ФАС от 20.11.2015 г., где ответчиком была включена эта сумма пени в иск - вынесено решение 22.02.2019 г. (дело N А40-66417/18-43-456), Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 22.04.2019 г. - решение вступило в законную силу.

С учетом изложенного, суд первой инстанции посчитал, что расчет истца проверен судом, признан правомерным и обоснованным, арифметически и методологически верным.

Относительно довода ответчика о том, что рабочая документация получена 20.12.2017 г., суд первой инстанции отметил, что указанный довод подлежит отклонению, как необоснованный, поскольку материалами дела подтверждено, что вся документация была передана до 03.11.2016 г. (до приемки объекта в эксплуатацию ответчик не принимал последние этапы работ).

Кроме того, отклоняя доводы ответчика, суд посчитал необходимым отметить следующее.

Ответчик, исключая 5% гарантийного удержания, сослался на п. 10.2. Договора подряда, однако, из п. 4.3. Договора подряда N 02/05/04-ПРФНТР от 01.10.2015 г. следует, что Генподрядчик перечисляет Подрядчику Обеспечительный платеж с учетом удержаний, предусмотренных Договором, в случае их производства, по истечении 6 месяцев с даты подписания Сторонами Акта сдачи-приемки выполненных работ.

Обеспечительный платеж обеспечивает исполнение обязательств Подрядчика, закрепленных в настоящем Договоре, в первые 6 (шесть) месяцев Гарантийного срока.

В соответствии со ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим кодексом и другими Федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования или возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио-видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Арбитражным процессуальным законодательством установлены критерии оценки доказательств в качестве подтверждающих фактов наличия тех или иных обстоятельств.

Доказательства, на основании которых лицо, участвующее в деле, обосновывает свои требования и возражения должны быть допустимыми, относимыми и достаточными.

Признак допустимости доказательств предусмотрен положениями ст. 68 АПК РФ.

В соответствии с указанной статьей обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Достаточность доказательств можно определить как наличие необходимого количества сведений, достоверно подтверждающих те или иные обстоятельства спора.

Отсутствие хотя бы одного из указанных признаков является основанием не признавать требования лица, участвующего в деле, обоснованными (доказанными).

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции посчитал требования истца в части взыскания с ответчика основного долга правомерными и подлежащими удовлетворению по договору подряда N 05/2/ФАС от 20.11.2015 г. в размере 13 887 176 руб. 51 коп., по договору подряда N 02/05/04-ПРФНТР от 01 10.2015 г. в размере 22 658 415 руб. 80 коп., в общем размере 36 545 592 руб. 31 коп., так как от ответчика не поступили в суд документы, подтверждающие оплату выполненных работ в полном объеме, согласно условиям Договоров и поскольку односторонний отказ от исполнения денежных обязательств противоречит ст.ст. 309, 310 ГК РФ.

За нарушение сроков оплаты выполненных работ по вине ответчика, истец вправе взыскать с ответчика пеню в размере 0,1% (ноль целых и одна десятая процента) от неоплаченной в срок суммы работ за каждый день просрочки (п. 13.3 Договоров).

Согласно расчету истца, сумма неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ по Договору N 02/05/04-ПРФНТР от 01.10.2015 года составила 23 558 122 руб. 96 коп. за период с 17.01.2017 г. по 01.04.2019 г., а сумма неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ по Договору N 05/2/ФАС от 20.11.2015 года составила 11 623 566 руб. 73 коп. за период с 15.12.2016 г. по 01.04.2019 г.

В силу п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии со ст. 333 ГК РФ, в случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданского кодекса Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательств и др.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 21.12.2000 N 263-О, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в части первой статьи 333 ГК РФ речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения, что исключает для истца возможность неосновательного обогащения за счет ответчика путем взыскания неустойки в завышенном размере.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Пленума ВАС от 22.12.2011 г. РФ N 81, при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

Из вышеприведенных разъяснений следует, что признание несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является правом суда, принимающего решение. При этом в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения санкций с учетом конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон.

Учитывая вышеизложенное, принимая во внимание просрочку исполнения ответчиком принятых на себя обязательств, наличие в материалах дела доказательств, подтверждающих несоразмерность неустойки, заявленной к взысканию истцом, последствиям ненадлежащего исполнения обязательств, суд первой инстанции пришел к выводу о начислении ответчику неустойки, но с применением в данном случае статьи 333 ГК РФ и снижении размера подлежащей взысканию неустойки по Договору до 16 000 000 руб., из расчета двукратной ставки рефинансирования ЦБ РФ.

Апелляционный суд пришел к выводу о наличии оснований для изменения решения суда первой инстанции, в связи со следующим.

Как указано выше, суд первой инстанции посчитал требования истца в части взыскания с ответчика основного долга правомерными и подлежащими удовлетворению по договору подряда N 05/2/ФАС от 20.11.2015 г. в размере 13 887 176 руб. 51 коп., по договору подряда N 02/05/04-ПРФНТР от 01 10.2015 г. в размере 22 658 415 руб. 80 коп., в общем размере 36 545 592 руб. 31 коп.

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

Удовлетворяя требование о взыскании задолженности, суд первой инстанции согласился с расчетом истца. Однако, апелляционный суд установил, что в данном расчете допущены арифметические ошибки. Ответчиком в апелляционной жалобе изложен расчет задолженности, с учетом представленных в материалы дела актов КС-2 и указанных в нем сумм, Данный расчет проверен апелляционным судом.

С учетом устранения данных арифметических ошибок размер задолженности ответчика составит 33 994 168 руб. 03 коп.

В судебном заседании апелляционного суда представитель истца признал наличие в расчете истца арифметических ошибок.

Кроме того, апелляционный суд учитывает следующее.

Ответчик в обоснование возражений на исковые требования указывал на то, что им в адрес истца были направлены уведомления о зачете встречных однородных требований в связи с начислением ответчиком неустойки за просрочку выполнения работ.

В соответствии со ст. 410 ГК обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

С учетом того, что зачет представляется односторонней сделкой, юридические последствия совершения которой наступают в момент извещения стороны прекращенного обязательства.

Юридически значимое сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено, но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним (п. 1 ст. 165.1 ГК). Например, сообщение считается доставленным, если адресат уклонился от получения корреспонденции в отделении связи, в связи с чем она была возвращена по истечении срока хранения (абз. 2 п. 67 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Таким образом, односторонние зачеты по правилам ст. 165.1 ГК считаются полученными:

- письмо N 110-66/17-исх от 11.05.2017 (т. 2 л.д. 46) - 15.05.2017;

- письмо N 110-5/18-исх от 19.01.2018 (т. 2 л.д. 22-28) - 22.02.2018;

- письмо N 110-8/18-исх от 30.01.2018 (т. 2 л.д. 37-39) - 07.03.2018.

Таким образом, вывод суда первой инстанции об отсутствии доказательств получения истцом писем о зачетах является не соответствующим фактическим обстоятельствам дела.

При этом является необоснованным вывод суда первой инстанции о включении зачтенной неустойки в исковые требования, рассмотренные в Тушинском районном суде г. Москвы (дело N 02-2755/2019) и в Арбитражном суде г. Москвы (дело N А40-66417/18). Из приложенных в материалы настоящего дела копий исковых заявлений по указанным делам следует обратное (т. 4 л.д. 24, 27). Соответственно суммы, включенные в спорные зачеты, не могли быть и не были предметом рассмотрения в рамках других дел, на которые указал суд первой инстанции.

Общая сумма требований по указанным заявлениям о зачете встречных однородных требований составляет 2 761 537 руб. 15 коп.

Таким образом, с учетом исправления в расчете арифметических ошибок и произведенных зачетов встречных однородных требований, сумма задолженности ответчика перед истцом составляет 31 232 630 руб. 88 коп.

При этом апелляционный суд не может согласиться с доводом жалобы ответчика об отсутствии оснований для включения в расчет задолженности суммы гарантийного удержания.

В данной части апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции, изложенными выше, а также учитывает, что отсутствие подписанного между сторонами единого акта сдачи-приемки результата работ по форме приложения N 5.3 к договорам, на что ссылается заявитель жалобы, не является основанием для освобождения ответчика от выплаты части задолженности, являющейся суммой гарантийного удержания, учитывая, что работы, предусмотренные спорными договорами, выполнены в полном объеме, объект принят в эксплуатацию (данные обстоятельства ответчиком не оспаривается).

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу, что требование истца о взыскании задолженности подлежит удовлетворению в размере 31 232 630 руб. 88 коп., в остальной части оснований для взыскания задолженности не имеется.

В части требования о взыскании неустойки апелляционным судом установлено следующее.

Поскольку расчет неустойки был произведен истцом от неверно определенной суммы задолженности, размер неустойки, заявленный правомерно, является иным.

Кроме того, апелляционный суд учитывает следующее.

Истец при расчете неустойки исходил из того, что по договору N 02/05/04-ПРФНТР просрочка по оплате работ наступила с 17.01.2017, по договору N 05/2/ФАС - с 15.12.2016, суд первой инстанции согласился с данным доводом истца. При этом просрочка определена от даты, проставленной на неподписанных (спорных) актах выполненных работ.

Между тем, для целей установления начала периода просрочки по оплате работ значение имеет факт передачи подрядчиком актов выполненных работ для сдачи-приемки.

Из представленных в материалы дела документов усматривается факт передачи истцом спорной рабочей документации для приемки результата работ письмом от 23.11.2017 г. (т. 2 л.д. 5-12). В соответствии с информацией об отслеживании почтовых отправлений указанное письмо получено ответчиком 20.12.2017 г. (т. 3 л.д. 12).

Надлежащих доказательств направления либо передачи ответчику документов, подтверждающих выполнение работ, ранее указанной даты, истцом в материалы дела не представлено.

Представленные истцом письма (с приложением актов КС-2, справок КС-3), в частности, письма от 27.07.2916 г., 29.07.2016 г., 27.12.2016 г., 28.12.2016 г., содержат подписи неустановленных лиц, не позволяющие достоверно установить, что спорные документы были получены сотрудником истца.

По истечении 15-ти рабочих дней в адрес истца направлено письмо от 19.01.2018 г. N 110-5/18-ИСХ (т. 3 л.д. 13-19) о частичной приемке работ и мотивированным отказом в оставшейся части.

Учитывая изложенное, принимая во внимание положения договора о порядке оплаты работ (п. 4.1.3), апелляционный суд приходит к выводу, что расчет неустойки за просрочку выполнения работ может быть произведен за период с 21.02.2018 г.

Таким образом, правомерным является требование истца о взыскании неустойки в размере 12 649 215 руб. 51 коп. за период с 21.02.2018 г. по 01.04.2019 г. (31 232 630,88 руб. х 405 дней х 0,1%).

При этом апелляционный суд соглашается с вышеуказанным выводом суда первой инстанции о наличии оснований для применения ст. 333 ГК РФ и считает возможным снизить размер неустойки в два раза - до суммы 6 324 607 руб. 75 коп., считая данную сумму соразмерной последствиям нарушения обязательства.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Расходы по оплате госпошлины подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 06 декабря 2019 года по делу N А40-25726/19 изменить.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "МОССТРОЙ-25" в пользу Индивидуального предпринимателя Блиновой Светланы Валерьевны задолженность в размере 31 232 630 руб. 88 коп., неустойку в размере 6 324 607 руб. 75 коп.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "МОССТРОЙ-25" в доход Федерального бюджета РФ госпошлину по иску в размере 122 357 руб.

Взыскать с Индивидуального предпринимателя Блиновой Светланы Валерьевны в доход Федерального бюджета РФ госпошлину по иску в размере 77 643 руб.

Взыскать с Индивидуального предпринимателя Блиновой Светланы Валерьевны в пользу Общества с ограниченной ответственностью "МОССТРОЙ-25" расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе в размере 2 734 руб. 97 коп.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.В. Бодрова П.А. Порывкин