Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2020 г. N 14АП-6372/20 по делу N А66-1816/2020

г. Вологда

05 октября 2020 г.

Дело N А66-1816/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2020 года.

В полном объёме постановление изготовлено 05 октября 2020 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мурахиной Н.В., судей Алимовой Е.А. и Докшиной А.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Миловкиной А.В.,

при участии от администрации города Твери Сорокиной А.В. по доверенности от 18.09.2018 N 116,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы веб-конференции апелляционную жалобу администрации города Твери на решение Арбитражного суда Тверской области от 23 июня 2020 года по делу N А66-1816/2020,

УСТАНОВИЛ:

администрация города Твери (ОГРН 1066950062717, ИНН 6901000920; адрес: 170100, Тверская область, город Тверь, улица Советская, дом 11; далее - администрация) обратилась с Арбитражный суд Тверской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (ОГРН 1036900080722, ИНН 6905005800; адрес: 170100, Тверская область, город Тверь, улица Советская, дом 23; далее - управление, УФАС) о признании незаконным и подлежащем отмене решения от 31.01.2020 по делу N РНП 69-012-2019 об отказе во включении информации в реестр недобросовестных поставщиков от 04.02.2020 исх. N 05-8/1-012-503ЯШ и о возложении на УФАС обязанности включить общество с ограниченной ответственностью "Современные информационные системы" в реестр недобросовестных поставщиков (далее - РНП).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Современные информационные системы" (ОГРН 1187746978935, ИНН 9705126009; адрес: 115054, Москва, улица Большая Пионерская, дом 15, строение 1, этаж 1, помещение 2, офис 3-М; далее - общество, ООО "Современные информационные системы").

Решением Арбитражного суда Тверской области от 23 июня 2020 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Администрация с судебным актом не согласилась и обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование жалобы ссылается на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, в том числе положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

Управление и общество отзывы на апелляционную жалобу не представили.

УФАС и ООО "Современные информационные системы" надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения представителя администрации, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, изучив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, 06.12.2019 администрацией, как заказчиком, на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru размещено извещение N 0836600003319000898 о проведении электронного аукциона на комплексное освещение деятельности главы города Твери, администрации, ее подразделений и должностных лиц в сетевом издании и в газете с периодичностью выпуска не менее одного раза в неделю, а также документация об электронном аукционе.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок от 17.12.2019, заявки на участие в электронном аукционе подали 3 участника. По результатам рассмотрения первых частей заявок все заявки признаны соответствующими требованиям, установленным документацией об аукционе; все участники, подавшие заявки, допущены к участию в аукционе.

Победителем электронного аукциона признано общество (протокол от 19.12.2019 N 0836600003319000898-3).

Администрацией 23.12.2019 в установленном Законом N 44-ФЗ порядке размещен для подписания ООО "Современные информационные системы" проект контракта, в разделе 9 которого предусмотрено обеспечение исполнения контракта в виде безотзывной банковской гарантии или внесения денежных средств по выбору общества.

Согласно извещению о проведении электронного аукциона размер обеспечения исполнения контракта составляет 53 800 руб.

Обязательства принципала (ООО "Современные информационные системы"), надлежащее исполнение которых должна обеспечивать банковская гарантия, указаны в Проекте муниципального контракта (пункт 1.1 контракта).

Получив проект договора, общество 27.12.2019 разместило на электронной площадке подписанный усиленной электронной подписью проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, а именно банковскую гарантию от 25.12.2019 N 581325, выданную акционерным коммерческим банком "Абсолют Банк" (публичное акционерное общество) (юридический адрес: 127051, город Москва, Цветной бульвар, 18, ИНН 7736046991, КПП 770201001, БИК 044525976) на сумму 53 800 руб. (далее - банковская гарантия).

В абзаце первом этой банковской гарантии отмечено, что гарант обязуется на условиях, указанных в настоящей банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, выплатить бенефициару по его требованию денежную сумму в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по контракту, который будет заключен между принципалом и бенефициаром по итогам закупки на комплексное освещение деятельности главы города Твери, администрации города Твери, ее подразделений и должностных лиц в сетевом издании и в газете с периодичностью выпуска не менее одного раза в неделю (извещение от 06.12.2019 N 0836600003319000898).

В пункт 3 банковской гарантии указано, что обстоятельствами, при наступлении которых гарантом выплачивается бенефициару сумма гарантии или ее часть, являются обстоятельства неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по контракту, в том числе требований к гарантии качества товара, работы, услуги, в результате которых у принципала возникают следующие обязательства перед бенефициаром:

3.1 обязательства оплатить суммы неустоек (штрафов, пеней), предусмотренных контрактом,

3.2 обязательства оплатить суммы убытков (за исключением упущенной выгоды) в случае расторжения контракта по причине его неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом,

3.3 обязательства по возврату аванса (если выплата аванса предусмотрена контрактом).

Изучив положения предъявленной обществом банковской гарантии от 25.12.2019 N 581325, администрация города Твери пришла к выводу о том, что она не соответствует требованиям, установленным аукционной документацией и статьей 45 Закона N 44-ФЗ. В частности, согласно пункту 2 части 2 статьи 45 Закона и пункту 35 информационной карты аукционной документации, поставщик (подрядчик, исполнитель) должен обеспечить надлежащее исполнение своих обязательств по контракту, в том числе основного обязательства, обязательства по выплате неустоек (штрафов, пеней), отнесения расходов на поставщика (подрядчика, исполнителя) при выполнении работ третьими лицами (в случаях, предусмотренных контрактом), и иных убытков, причиненных Заказчику, связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту.

В связи с этим администрация 31.12.2019 опубликовала протокол уклонения победителя от заключения контракта по итогам электронного аукциона.

В протоколе отражено, что представленная обществом банковская гарантия обеспечивает обязательства принципала по выплате неустоек (штрафов, пеней), суммы убытка (за исключением упущенной выгоды) в случае расторжения контракта по причине его неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом, по возврату аванса, при этом в нарушение установленных заказчиком требований не обеспечивает основного обязательства поставщика (подрядчика, исполнителя) по контракту; в соответствии с пунктом 13 банковской гарантии обязательства гаранта перед бенефициаром прекращаются в случае отказа бенефициара от своих прав по гарантии (в том числе в случае возврата гаранту оригинала гарантии). Однако, в соответствии с Законом N 44-ФЗ контракт заключается на электронной торговой площадке без предоставления бенефициару оригинала банковской гарантии. Таким образом, бенефициар не может отвечать за возможные действия принципала при возврате гаранту оригинала банковской гарантии

Во исполнение требований части 4 статьи 104 Закона N 44-ФЗ администрация 23.01.2020 обратилась в УФАС с заявлением о включении сведений об ООО "Современные информационные системы" в РНП в связи с признанием его уклонившимся от заключения указанного выше контракта (извещение от 06.12.2019 N 0836600003319000898).

По результатам рассмотрения этого обращения управление приняло решение от 31.01.2020 по делу N РНП 69-012-2019, которым администрации отказано во включении сведений об общества в РНП и администрация признана нарушившей требования части 6 статьи 45 и части 13 статьи 83.2 Закона N 44-ФЗ.

Не согласившись с таким решением УФАС, администрация оспорила его в судебном порядке.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии с частью 1 статьи 198 и частью 2 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствия оспариваемого акта и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушения данным актом и действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Решение управления мотивировано отсутствием у заказчика основания для признания общества уклонившимся от заключения контракта, поскольку предъявленная им в качестве обеспечения исполнения контракта банковская гарантия является надлежащей, гарантия выдана по соответствующему предмету и контракту, обеспечивает все обязательства, связанные с обеспечением исполнения контракта.

Проанализировав в соответствии со статьей 71 АПК РФ предъявленные в дело доказательства, а также изучив приведенные сторонами доводы, апелляционная коллегия поддерживает выводы суда и при этом исходит из следующего.

В силу части 1 статьи 1 Закона N 44-ФЗ данный Закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

В соответствии с частью 13 статьи 83.2 этого Закона победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 настоящей статьи) признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта, суммы цен единиц товара, работы, услуги на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, начальной суммы цен единиц товара, работы, услуги). При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

Согласно части 2 статьи 104 Закона в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Из определений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.09.2012 N ВАС-11617/12 и от 12.07.2013 N ВАС-8371/13 следует, что включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного заказа обязательств. Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.

Размещение сведений об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт недобросовестного поведения поставщика (подрядчика, исполнителя) при исполнении контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника закупки отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как победителем торгов либо нарушающее права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта. Важно при этом учесть препятствия к реализации принципа эффективного использования бюджетных средств.

При поступлении сведений об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт именно недобросовестного поведения подрядчика, повлекшего односторонний отказ заказчика от исполнения контракта, и только в случае подтверждения указанного факта он вправе разместить сведения об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков.

При этом ни Закон о контрактной системе, ни Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Правила N 1062) не содержат безусловной обязанности антимонопольного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике (подрядчике, исполнителе) в РНП без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Напротив, согласно части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе, пунктам 11 и 12 Правил N 1062, в течение десяти рабочих дней с даты поступления от заказчика документов и информации антимонопольный орган осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов, по результатам которой в случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр, в ином случае - решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

При рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от исполнения условий контракта антимонопольный орган не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона о контрактной системе либо наличием решения заказчика об одностороннем расторжении контракта, а обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины поставщика (подрядчика, исполнителя), правомерности принятия заказчиком решения об одностороннем расторжении контракта и т.д.

Частью 1 статьи 70 названого Закона предусмотрено, что по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в аукционе в соответствии со статьей 69 данного Закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе.

Как установлено в части 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ, а также в пункте 32 документации об электронном аукционе, исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 указанного Закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

В силу части 4 статьи 96 Закона N 44-ФЗ контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с данным Законом.

При этом в части 5 статьи 96 данного Закона действительно императивно установлено, что в случае не предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

При этом следует отметить, что в соответствии с частью 1 статьи 45 Закона о контрактной системе заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 176.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

Согласно пункту 2 части 2 статьи 45 названного Закона банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязательства Принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией.

В силу пункта 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий;

несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи;

несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Перечень банков, которые вправе выдавать банковские гарантии для исполнения контрактов и соответствующих требованиям, установленным частями 1 и 1.1 статьи 45 Закона N 45-ФЗ, размещен на сайте Министерства финансов Российской Федерации по адресу https://www.minfin.nj/ru/perfomance/contracts/list_banks (далее - Перечень банков).

АКБ "Абсолют Банк" (ПАО) включен в указанный Перечень банков под peгистрационным номером 2306.

Как отмечалось ранее, администрация ссылается на то, что предъявленная обществом банковская гарантия не обеспечивает основного обязательства поставщика, а охватывает только три определенных случая, с наступлением которых банк-гарант связывает возникновение своих обязательств перед администрацией. Банковской гарантией не охватывается случай отказа ООО "Современные информационные системы" от выполнения обязательств по муниципальному контракту после его подписания, то есть случай одностороннего отказа администрации исполнения контракта по причинам предусмотренным частью 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Вместе с тем, как верно отметил суд первой инстанции, по смыслу положений статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 8 статьи 5 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности", выдача кредитной организацией банковской гарантии представляет собой банковскую операцию, то есть оказание определенного рода услуг в пользу клиента банка, за которое им выплачивается соответствующее вознаграждение в пользу банка, устанавливаемое по соглашению сторон соответствующей сделки.

Оказанная банком финансовая услуга по выдаче гарантии заключается не просто в факте взятия на себя обязательства обеспечивать обязанности другого лица - принципала, а в совокупности сопутствующих этому действий, включая проверку оформление необходимых документов, заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала и т.д.

В рассматриваемом случае из представленной обществом банковской гарантии от 25.12.2019 N НБГК-581325-44-ФЗ-Т следует, что банк (гарант) обязуется на условиях, указанных в настоящей банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, выплатить бенефициару по его требованию денежную сумму в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения ООО "Современные информационные системы" (принципал) своих обязательств по контракту, который будет заключен между принципалом и бенефициаром по итогам закупки на комплексное освещение деятельности главы города Твери, администрации, ее подразделений и должностных лиц в сетевом издании и в газете с периодичностью выпуска не менее одного раза в неделю (извещение от 06.12.2019 N 0836600003319000898).

Банковская гарантия предусматривает ее предоставление в обеспечение исполнения обязательств принципала, возникшим из контракта (предоставление в качестве обеспечения исполнения контракта), и является способом обеспечения основного обязательства.

Пункт 3 банковской гарантии, также определяет, что обстоятельствами, при наступлении которых гарантом выплачивается бенефициару сумма гарантии или ее часть, являются обстоятельства неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по контракту, в том числе требований к гарантии качества товара, работы, услуги, в результате которых у принципала возникают следующие обязательства перед бенефициаром:

3.1 Обязательства оплатить суммы неустоек (штрафов, пеней), предусмотренных контрактом,

3.2 Обязательства оплатить суммы убытков (за исключением упущенной выгоды) в случае расторжения контракта по причине его неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом,

3.3 Обязательства по возврату аванса (если выплата аванса предусмотрена контрактом).

Разделом 6 контракта предусмотрена ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение сторонами своих обязательств по контракту.

При этом, как верно отметил суд, неуказание в банковской гарантии полного текста пункта 6 части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, не свидетельствует о несоответствии данной банковской гарантии требованиям Закона и документации об аукционе, и не исключает права и возможности заказчика обратиться в банк с требованием по банковской гарантии - при наступлении для этого оснований (определения Верховного Суда Российской Федерации от 09.02.2017 N 305-ЭС16-13689 по делу N А40-239778/2015, от 09.02.2017 N 305-ЭС16-13677 по делу N А40-239138/2015).

Таким образом, поскольку представленная Обществом банковская гарантия содержит указание на размер ответственности гаранта, перечисляет обязательства принципала (ООО "Современные информационные системы") по муниципальному контракту, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией, то она обеспечивает исполнение обществом своих обязательств по контракту, что не противоречит условиям аукциона, соответствует требованиям пункта 2 части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, и не может служить основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком в силу пункта 6 статьи 45 этого Закона.

Кроме того, обществом в материалы дела представлено письмо АКБ "Абсолют Банк" (ПАО) от 10.01.2020 N 53/20/1 о том, что выданная банковская гарантия от 25.12.2019 N 581325 на сумму 53 800 руб. выпущена по утвержденной типовой форме банка в полном соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ и включает в себя все обязательные условия.

Вышеизложенные и установленные УФАС обстоятельства не позволяют сделать вывод об уклонении общества как уклонение от заключения контракта, его недобросовестном поведении, о намерении отказаться от заключения контракта, либо о направленности его действий на несоблюдение условий контракта, и при этом напротив, свидетельствуют о нарушении заказчиком требований Закона N 44-ФЗ.

В связи с этим суд первой инстанции правомерно отказал администрации в удовлетворении заявленного требования о признании незаконным и отмене е решения УФАС от 31.01.2020 по делу N РПН 69-012-2019 об отказе во включении сведений об обществе в РНП.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Иных, влекущих отмену или изменение обжалуемого судебного акта доводов, апелляционная жалоба заявителя не содержит.

Оснований для отмены судебного акта не усматривается.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тверской области от 23 июня 2020 года по делу N А66-1816/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу администрации города Твери - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.В. Мурахина

Судьи

Е.А. Алимова А.Ю. Докшина