Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2020 г. N 08АП-6929/20 по делу N А70-12866/2019

город Омск

05 октября 2020 г.

Дело N А70-12866/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 октября 2020 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веревкина А.В.,

судей Аристовой Е.В., Рожкова Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Набиевым М.З., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6929/2020) общества с ограниченной ответственностью "ТюменьСибГаз" на решение от 27.05.2020 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-12866/2019 (судья Михалева Е.В.), по иску общества с ограниченной ответственностью "Тюмень Водоканал" (ОГРН 1057200947253, ИНН 7204095194) к обществу с ограниченной ответственностью "ТюменьСибГаз" (ОГРН 1147232008571, ИНН 7202259023), при участии в деле в качестве третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Геокад" (ОГРН 1097232027122), общества с ограниченной ответственностью "Олекс Групп" (ОГРН 1107232032797), о взыскании 17 082 070 руб. 60 коп.,

при участии в судебном заседании посредством веб-конференции с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел":

представителей общества с ограниченной ответственностью "ТюменьСибГаз" Бондаря В.Ю. по доверенности от 01.03.2019 сроком действия два года, Ерошенко В.В. по доверенности от 01.03.2019 сроком действия два года,

представителей общества с ограниченной ответственностью "Тюмень Водоканал" Книппель Е.В. по доверенности N 168/19 от 26.08.2019 сроком действия два года, Прохоровой О.Н. по доверенности N 168/19 от 26.08.2019,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Тюмень Водоканал" (далее - ООО "Тюмень Водоканал", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "ТюменьСибГаз" (далее - ООО "ТСГ", ответчик) о взыскании 15 718 001 руб. 80 коп. убытков.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Геокад", общество с ограниченной ответственностью "Олекс Групп".

Решением от 27.05.2020 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-12866/2019 исковые требования удовлетворены.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ответчик в жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

В обоснование жалобы ее податель указывает, что в отсутствие объективной судебной экспертизы судом не были установлены недостатки в выполненных работах, а также соответствие проектной и рабочей документации данным геологических изысканий; истцом не доказан размер убытков, в состав убытков необоснованно включены давальческие материалы, использованные при строительстве объекта ответчиком; ООО "Тюмень Водоканал" не доказан размер расходов истца по приобретению материалов, переданных подрядчику для устранения недостатков, формы КС-2 являются подтверждением расхода материалов, но не расходов по их приобретению, представленные платежные поручения не соответствуют стоимости материалов формам КС-2, не подтверждают приобретение, поскольку договоры и накладные не представлены.

Вместе с апелляционной жалобой от ООО "ТСГ" поступило письменное ходатайство о назначении повторной судебной строительной экспертизы, производство которой заявитель просит поручить экспертам общества с ограниченной ответственностью "Центр технических экспертиз "Информа". На разрешение экспертам ответчик просит поставить следующие вопросы:

1. Соответствует ли проектная и рабочая документация "Сеть водоотведения для подключения объекта капитального строительства "Строительство школы на 1200 учебных мест в мкр. Ямальский-2 в г. Тюмени по адресу: г. Тюмень, ул. Закалужская (3-4 этажа)" (проект N 1), в том числе, указанные в ней проектные решения, приемы и способы проведения работ данным инженерных (геодезических) изысканий, строительным нормам и правилам?

2. В случае, если проект N 1 не соответствует строительным нормам и правилам, могли ли они послужить причиной недостатков объекта строительства (сетей водоотведения), выявленных экспертами и отраженных в Заключении эксперта N А4-045 от 26.04.2019 при условии выполнения работ в полном соответствии с проектом? При наличии недостатков проекта N 1 указать их.

3. Соответствуют ли фактически выполненные ООО "ТюменьСибГаз" работы по устройству сетей водоотведения на объекте "Строительство школы на 1200 учебных мест в мкр. Ямальский-2 в г. Тюмени по адресу: г. Тюмень, ул. Закалужская (3-4 этажа)" в рамках исполнения обязательств по договору строительного подряда N 91ИП-17 от 27.07.2017, проектной документации (проекту N 1)?

4. Возможно ли использование результата работ по устройству сетей водоотведения, выполненных ООО "ТСГ" по договору строительного подряда N 91ИП-17 от 27.07.2017, по своему целевому назначению? Если не возможно, указать причины?

5. Провести сравнительный анализ проектов "Сеть водоотведения для подключения объекта капитального строительства "Строительство школы на 1200 учебных мест в мкр. Ямальский-2 в г. Тюмени по адресу: г. Тюмень, ул. Закалужская (3-4 этажа)" и "Сеть водоотведения для подключения объекта капитального строительства "Строительство школы на 1200 учебных мест в мкр. Ямальский-2 в г. Тюмени по адресу: г. Тюмень, ул. Закалужская (3-4 этажа). Корректировка" В случае, если имеются различия в указанных проектах, указать, является ли это следствием ранее выполненных ООО "ТСГ" работ?

В письменном отзыве истец просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, отказать в удовлетворении ходатайства о проведении повторной экспертизы.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представители ООО "ТСГ" поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, а также ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы, представители ООО "Тюмень Водоканал" высказались согласно отзыву на апелляционную жалобу, возражают против заявленного ходатайства.

Заявление ООО "Вега Инжиниринг" о назначении повторной экспертизы подлежит отклонению апелляционной коллегией.

Согласно части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

На основании части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы согласно статье 82 АПК РФ рассматривается судом, разрешающим дело по существу, исходя из предмета доказывания, имеющихся в деле доказательств.

По смыслу части 1 статьи 82 АПК РФ назначение судебной экспертизы является правом суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что при рассмотрении настоящего дела в суде первой инстанции судебная экспертиза проведена. В материалы дела представлено заключение общества с ограниченной ответственностью "Западно-Сибирский Центр Независимых Экспертиз" (далее - ООО "ЗСЦНЭ") N RU-00322 от 13.12.2019.

В силу статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Апелляционный суд, оценив экспертное заключение N RU-00322 от 13.12.2019, пришел к выводу о том, данное заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ. В заключении отражены все, предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ, сведения, содержатся ответы на все поставленные вопросы, экспертное заключение является ясным и полным, противоречия в выводах эксперта отсутствуют. Изложенные в заключении экспертизы выводы экспертов не противоречат иным доказательствам, имеющим отношение к фактическим обстоятельствам по делу.

Обстоятельств, свидетельствующих о недостоверности представленного экспертного заключения, в данном случае не доказано. Экспертное заключение ООО "ЗСЦНЭ" подготовлено лицами, обладающими соответствующей квалификацией для исследований подобного рода; процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, на момент вынесения судом первой инстанции определения о назначении судебной экспертизы сторонами об отводе экспертов заявлено не было. Каких-либо аргументированных доводов, по которым непосредственно само заключение экспертов N RU-00322 от 13.12.2019 не отвечает требованиям закона или обязательным для данного вида экспертизы нормативным актам, правилам или стандартам, в том числе указания несоответствия заключения конкретным положениям Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", ответчиком не приведено. Само по себе несогласие ООО "ТСГ" с выводами экспертов не лишает указанное экспертное заключение доказательственной силы по делу.

При этом принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений предполагает его самостоятельность в выборе методов, средств и методик экспертного исследования, необходимых, с его точки зрения, для разрешения поставленных вопросов. Надлежащих доказательств, наличие которых могло бы свидетельствовать о неверно избранной экспертами методике исследования качества выполненных работ или неправильном ее применении, а также доказательств, свидетельствующих о том, что эксперты пришел к неправильным выводам, в материалах дела не имеется.

Кроме того, экспертами ООО "ЗСЦНЭ" в судебном заседании суда первой инстанции даны пояснения по экспертному заключению, ответы на вопросы суда и представителей сторон; в материалы дела также представлены письменные пояснения экспертов.

Таким образом, экспертное заключение N RU-00322 от 13.12.2019 обоснованно принято судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства по делу.

В этой связи суд первой инстанции правомерно ответчику в удовлетворении ходатайства о назначении по делу повторной судебной экспертизы и рассмотрел дело на основании имеющих в деле доказательствах, в том числе экспертного заключения ООО "ЗСЦНЭ" N RU-00322 от 13.12.2019.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что необоснованность отказа при рассмотрении дела в суде первой инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы апелляционным судом не установлена, у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для назначения по делу повторной судебной экспертизы на стадии апелляционного производства.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, 27.07.2017 ООО "Тюмень Водоканал" (заказчик) и ООО "ТСГ" (подрядчик) заключен рамочный договор строительного подряда N 91ИП-17, по условиям которого подрядчик по заданию заказчика принял на себя обязательства по выполнению указанных в договоре работ и передаче их результата заказчику на основании согласованных сторонами наряд-заказов, а заказчик обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять результат работ и произвести оплату выполненных работ в порядке, установленном договором. Ориентировочные сроки выполнения работ указаны в календарном графике (приложение N 4 к договору), конкретные сроки выполнения работ определяются нарядом-заказом (приложение N 8 к договору) по каждому объекту. Начало работ по каждому наряду-заказу: в течение 30 рабочих дней с момента заключения каждого договора о подключении (технологическом присоединении) к централизованной системе водоснабжения и водоотведения объекта, определенного таким договором.

В соответствии с пунктом 2.1 договора ориентировочная стоимость работ, материалов и оборудования, используемых подрядчиком при выполнении работ, предусмотрена в расчете договорной цены и ценовых показателях (приложения N N 1, 2 к договору). Расчет договорной цены включает все расходы и затраты подрядчика, связанные с выполнением работ по договору и составляет 36 379 457 руб. 34 коп. У заказчика не возникает обязанности приобрести работы на всю указанную сумму. Окончательная договорная цена определяется суммой всех нарядов-заказов, составленных сторонами в процессе исполнения договора.

Согласно пункту 2.3 договора оплата работ по договору осуществляется двумя платежами отдельно по каждому объекту: 1-й платеж в размере 80% от стоимости выполненных работ в течение 30 календарных дней с момента подписания акта выполненных работ (форма КС-2); 2-й платеж в размере 20% в течение 30 календарных дней после оформления и подписания обеими сторонами акта приемки законченного строительством объекта (форма КС-11).

В соответствии с нарядом-заказом N 1 от 03.08.2017 строительство сетей водоотведения для подключения объекта капитального строительства: "Школа на 1200 мест в мкр. Ямальский-2 г. Тюмени по адресу: г. Тюмень, ул. Закалужская (3-4 этажа) осуществляется подрядчиком в период с 04.08.2017 по 01.10.2017, стоимость работ определена в размере 5 389 107 руб. 61 коп.

В подтверждение исполнения ответчиком своих обязательств по договору в материалы дела представлены: акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 31.10.2017, справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 2 от 31.10.2017 на сумму 3 973 391 руб. 58 коп.

По платежному поручению N 37145 от 10.11.2017 на сумму 3 178 713 руб. 26 коп. истец произвел оплату выполненных подрядчиком работ.

В соответствии с пунктом 6.1 договора качество оборудования и материалов, используемых при производстве работ, качество выполняемых работ и их результата должны соответствовать технической документации, установленным законодательством Российской Федерации требованиям, а также другим обязательным требованиям по качеству, указанным в сертификате качества производителя, спецификации, иных документах, удостоверяющих качество материалов и оборудования.

Согласно пункту 2.2 технического задания (приложения N N 12.1-12.2 к договору) работы необходимо выполнить в полном соответствии со строительными нормами и правилами, схемами, согласно наряду-заказу.

Пунктом 6.3 договора предусмотрено, что заказчик вправе заявить о недостатках работ как в период их производства или приемки, так и в течение гарантийного срока.

Гарантийный срок на выполняемые работы и результат работ составляет 5 лет. Гарантийный срок исчисляется с даты подписания сторонами акта законченного строительством объекта (форма КС-11) (пункт 10.2 договора).

Как указывает ООО "Тюмень Водоканал", в процессе приемки объекта заказчиком обнаружены недостатки выполненных работ. 04.06.2018 ООО "Тюмень Водоканал" направило в адрес ООО "ТСГ" письмо с указанием, что по заказу-наряду N 1 от 03.08.2017 объект не предъявлен к сдаче рабочей комиссии, имеются замечания к выполненным работам - не проведена промывка уложенного трубопровода и телеинспекция, вновь построенные колодцы не герметичны.

В этой связи истец обратился к обществу с ограниченной ответственностью "АРБИТР" Центр Независимых Экспертиз" (далее - ООО "Арбитр" ЦНЭ") для проведения экспертизы работ, выполненных ответчиком. На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы: 1. Определить объем, виды и стоимость фактически выполненных ООО "ТСГ" работ на объекте. 2. Соответствует ли качество выполненных строительно-монтажных работ ООО "ТСГ" объекте требованиям СНиП, ГОСТ, проектной и иной нормативно- технической документации? В случае выявления недостатков (дефектов) в выполненных строительно-монтажных работах, определить являются ли недостатки существенными либо не существенными, устранимыми либо неустранимыми. 3. В случае выявления несоответствия качества выполненных строительно-монтажных работ ООО "ТСГ" на объекте требованиям СНиП, ГОСТ, проектной и иной нормативно-технической документации определить путем составления локального сметного расчета стоимость приведения объекта в соответствие с нормативно-техническими требованиями и проектной документацией.

Из содержания заключения ООО "Арбитр" ЦНЭ" N А-045 от 26.04.2019 следует, что экспертами обследована сеть водоотведения. На момент осмотра работы по устройству сети водоотведения по ул. Закалужской, были закончены, система не могла быть использована по назначению: коллектор был выполнен с нарушением уклона трубопровода, выявлены застои воды в системе, один из колодцев затоплен до уровня горловины. В результате обследования объекта эксперты пришли к выводу, что качество строительно-монтажных работ, выполненных ответчиком на объекте, не соответствует проектной документации ОЗЦ-004-17-К1-ТКР, а именно: 1. Нарушение уклона трубопровода. В проекте предусмотрен равномерный уклон трубопровода, составляющий 0,002. По факту уклон трубопровода имеет разный уклон, в том числе отрицательный: К1-К2 (0.009), К2-К3 (-0.009), К3-К4 (-0.008), К4-К5 (0.02), К5-К6 (-0.005), К6-К7 (0.003), К7-К8 (0.01), К8-К9 (0.005), К9-К сущ (-0,03). Вода скапливается в колодцах NN 2, 5, 9; 2. Монтаж колодцев выполнен со смещением от проектной координатной отметки (смещение К1 - 1,4 м., К2 - 8,5 м., К3 - 6,9 м., К4 - 2,5 м., К5 - 7,6 м., К6 - 2,7 м., К7 - 4,3 м., К8 - 1,6 м., К9 - 0,5 м.), фактическое расстояния между колодцами превышает предельно допустимое по нормативной документации (выше 75 м.); 3. Один из канализационных колодцев, предусмотренных проектом, К10 не выполнен; 4. Высота горловин и рабочей части колодцев NN 1, 4, 9, отличаются от проектных решений (выявлено при визуальном осмотре); 5. Нарушение гидроизоляции швов и поверхности колец железобетонных колодцев (выявлено при визуальном осмотре, предписание от 12.10.2017 N И.09.ТНВК.ДКС-12102017-0024); 6. Нарушение геометрии установленных стеновых колец канализационных колодцев NN 3, 7; 7. Укрепление стенок котлованов вместо шпунта Ларсена выполнено из труб (предписание N И.09.ТНВК.ДКС-18122017-0040 от 18.12.2017). Экспертами ООО "Арбитр" ЦНЭ" также установлено, что качество строительно-монтажных работ, выполненных ООО "ТСГ" на объекте не соответствует требованиям нормативно-технической документации, а именно: 1. Отклонение от требований проектной документации (пункт 4.2 "СП 48.13330.2011 Организация строительства. Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004" (с изменением N 1). 2. Нарушение проектных уклонов трубопровода (наличие отрицательных уклонов на трубопроводе) (пункт 8.3.2 "СП 30.13330.2012 Внутренний водопровод и канализация зданий. Актуализированная редакция СНиП 2.04.01-85*"). Согласно пункту 8.3.2 "СП 30.13330.2012 Внутренний водопровод и канализация зданий. Актуализированная редакция СНиП 2.04.01-85*" безрасчетные участки самотечных трубопроводов следует прокладывать с уклоном не менее 1/D, где D - наружный диаметр трубопровода". Минимальный уклон трубопровода при диаметре трубы 500 мм. составляет: 1/500 = 0.002 (соответствует проектному). Фактический уклон трубопровода имеет отрицательные уклоны (контруклон). 3. Нарушение герметичности канализационных колодцев, некачественная гидроизоляция (пункт 6.3.8 "СП 32.13330.2012 Канализация. Наружные сети и сооружения. Актуализированная редакция СНиП 2.04.03-85"). Согласно пункту 6.3.8 "СП 32.13330.2012 Канализация. Наружные сети и сооружения. Актуализированная редакция СНиП 2.04.03-85*" при наличии грунтовых вод с расчётным уровнем выше дна колодца необходимо предусматривать гидроизоляцию дна и стен колодца на 0,5 м. выше максимального уровня грунтовых вод, за исключением колодцев из стеклокомпозитных и полимерных материалов при наличии штатных герметичных соединений колодца с примыкающими трубопроводами. 4. Расстояние между канализационными колодцами (при диаметре трубопровода 500 мм.) превышает 75 м. (между колодцами 1 и 2 расстояние составляет 82,3 м., между колодцами 4 и 5 - 80,7 м, 6 и 7 расстояние - 81,8 м) (пункт 6.3.1 "СП 32.13330.2012 Канализация. Наружные сети и сооружения. Актуализированная редакция СНиП 2.04.03-85 (с изменениями NN 1, 2)"). Согласно пункту 6.3.1 "СП 32.13330.2012 Канализация. Наружные сети и сооружения. Актуализированная редакция СНиП 2.04.03-85" смотровые колодцы на самотечных канализационных сетях всех систем надлежит предусматривать из железобетона, полимерных материалов или железобетона с футеровочным полимерным или стеклокомпозитным покрытием: в местах присоединений; в местах изменения направления, уклонов и диаметров трубопроводов; на прямых участках на расстояниях в зависимости от диаметра труб 150 мм. - 35 м., 200-450 мм. - 50 м., 500-600 мм. - 75 м., 700-900 мм. - 100 м., 1000-1400 мм. - 150 м., 1500-2000 мм. - 200 м., свыше 2000 мм. - 250-300 м. СП 32.13330.2012 "Канализация. Наружные сети и сооружения. Актуализированная редакция СНиП 2.04.03-85" входит в перечень национальных стандартов и сводов правил (частей таких стандартов и сводов правил), в результате применения которых на обязательной основе обеспечивается соблюдение требований Федерального закона "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений".

Кроме того, заключением эксперта N А-045 от 26.04.2019 установлено, что качество строительно-монтажных работ, выполненных ООО "ТСГ" на объекте, не соответствует требованиям нормативно-технической документации, указанной в Приложении N 5 к договору N 91ИП-17, а именно: 1. Отклонение от требований проектной документации (пункт 7.7.1 "СП 40-102-2000 "Проектирование и монтаж трубопроводов систем водоснабжения и канализации из полимерных материалов. Общие требования", пункт 3.3 СНиП 3.05.04-85* "Наружные сети и сооружения водоснабжения и канализации (с Изменениями)", пункт 3.6 СНиП 12- 01-2004 "Организация строительства") Согласно п. 7.7.1 СП 40-102-2000 "Проектирование и монтаж трубопроводов систем водоснабжения и канализации из полимерных материалов. Общие требования" прокладку сетей водоснабжения и канализации следует выполнять в соответствии с требованиями СНиП 3.01.01. Согласно пункту 1.1*СНиП 3.01.01-85 "Организация строительного производства (с изменениями NN 1, 2)" организация строительного производства должна обеспечивать целенаправленность всех организационных, технических и технологических решений на достижение конечного результата - ввода в действие объекта с необходимым качеством и в установленные сроки. Строительство каждого объекта допускается осуществлять только на основе предварительно разработанных решений по организации строительства и технологии производства работ, которые должны быть приняты в проекте организации строительства и проектах производства работ. Согласно пункту 3.3 СНиП 3.05.04-85* "Наружные сети и сооружения водоснабжения и канализации (с изменениями)" монтаж трубопроводов должен производиться в соответствии с проектом производства работ и технологическими картами после проверки соответствия проекту размеров траншеи, крепления стенок, отметок дна и при надземной прокладке - опорных конструкций. Результаты проверки должны быть отражены в журнале производства работ. Согласно пункту 3.6 СНиП 12-01-2004 "Организация строительства" исполнитель работ (подрядчик) осуществляет производственный контроль за соблюдением в процессе строительства требований, установленных в проектной и распространяющейся на объект нормативной документации".

На основании изложенного экспертом сделан вывод о том, что выявленные нарушения проектной и нормативно-технической документации не позволяют использовать систему водоотведения по назначению; выполненные работы не соответствуют условиям договора N 91ИП-17 от 27.07.2017; выявленные недостатки (дефекты) являются существенными и неустранимыми. Согласно локальному сметному расчету N 2 экспертного заключения стоимость работ для приведения объекта "Строительство сетей водоотведения для подключения объекта капитального строительства: "Школа на 1200 мест" в мкр. Ямальский-2, г. Тюмени, ул. Закалужская" в соответствие с нормативно-техническими требованиями и проектной документацией составляет 17 082 070 руб. 60 коп.

В адрес подрядчика заказчиком направлены предписания, содержащие требования об устранении выявленных нарушений в установленный срок (предписания N N И.09.ТНВК.ДКС-12102017-0024 от 12.10.2017; И.ТНВК.ДКС-21112017-0049 от 24.11.2017; И.09.ТНВК.ДКС-18102017-0040 от 18.12.2017; И.09.ТНВК.ДКС-20122017-0026 от 20.12.2017).

Ссылаясь на изложенные обстоятельства, ООО "Тюмень Водоканал" направило в адрес ООО "ТСГ" претензию N И.ТНВК.-03062019-025 от 04.06.2019 с требованием возместить убытки, связанные с приведением объекта в соответствие с требованиями нормативно-технической и проектной документации, в размере 17 082 070 руб. 60 коп.

Поскольку требования претензии истца оставлены ответчиком без исполнения, ООО "Тюмень Водоканал" обратилось в суд с настоящим иском.

Удовлетворение исковых требований явилось причиной для подачи ООО "ТСГ" апелляционной жалобы, при рассмотрении которой апелляционный суд учел следующее.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В силу статьи 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Кодексе.

Согласно статье 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, которые определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (часть 2 статьи 15 ГК РФ).

Для взыскания убытков истец должен доказать совокупность обстоятельств: наличие убытков и их размер, вину причинителя вреда, противоправность поведения причинителя вреда и причинно-следственную связь между действием (бездействием) причинителя вреда и возникшими убытками. При этом причинная связь между фактом причинения вреда (убытков) и действием (бездействием) причинителя вреда должна быть прямой (непосредственной).

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу части 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании части 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

Согласно части 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (часть 1 статьи 721 ГК РФ).

Частью 1 статьи 722 ГК РФ предусмотрено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

По условиям части 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

По условиям частей 1, 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Таким образом, действующим законодательством предусмотрена презумпция вины подрядчика в недостатках, обнаруженных в пределах гарантийного срока. Бремя доказывания обстоятельств того, что выявленные дефекты не явились следствием ненадлежащего качества выполненных работ, а появились вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, ненадлежащего ремонта объекта, лежит на подрядчике.

Согласно части 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть проведена экспертиза.

Как указано выше, истцом в обоснование заявленных требований в материалы дела представлено заключение эксперта ООО "Арбитр" ЦНЭ" N А-045 от 26.04.2019.

Кроме того, поскольку между сторонами возникли разногласия относительно причине возникновения недостатков, суд первой инстанции правомерно определением от 18.10.2019 назначил по делу строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручил экспертам ООО "ЗСЦНЭ". На разрешение экспертам поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли проектная и рабочая документация "Сеть водоотведения для подключения объекта капитального строительства "Строительство школы на 1200 учебных мест в мкр. Ямальский-2 в г. Тюмени по адресу: г. Тюмень, ул. Закалужская (3-4 этажа)" (проект N 1), в том числе, указанные в ней проектные решения, приемы и способы проведения работ данным инженерных (геодезических) изысканий, строительным нормам и правилам? 2. В случае, если проект N 1 не соответствует строительным нормам и правилам, могли ли они послужить причиной недостатков объекта строительства (сетей водоотведения), выявленных экспертами и отраженных в заключении эксперта N А4-045 от 26.04.2019 при условии выполнения работ в полном соответствии с проектом? При наличии недостатков проекта N 1 указать их. 3. Соответствуют ли фактически выполненные ООО "ТСГ" работы по устройству сетей водоотведения на объекте "Строительство школы на 1200 учебных мест в мкр. Ямальский-2 в г. Тюмени по адресу: г. Тюмень, ул. Закалужская (3-4 этажа)" в рамках исполнения обязательств по договору строительного подряда N 91ИП-17 от 27.07.2017, проектной документации (проекту N 1)? 4. Возможно ли использование результата работ по устройству сетей водоотведения, выполненных ООО "ТСГ" по договору строительного подряда N 91ИП-17 от 27.07.2017, по своему целевому назначению? Если не возможно, указать причины? 5. Провести сравнительный анализ проектов "Сеть водоотведения для подключения объекта капитального строительства "Строительство школы на 1200 учебных мест в мкр. Ямальский-2 в г. Тюмени по адресу: г. Тюмень, ул. Закалужская (3-4 этажа)" и "Сеть водоотведения для подключения объекта капитального строительства "Строительство школы на 1200 учебных мест в мкр. Ямальский-2 в г. Тюмени по адресу: г. Тюмень, ул. Закалужская (3-4 этажа). Корректировка". В случае, если имеются различия в указанных проектах, указать, является ли это следствием ранее выполненных ООО "ТСГ" работ?

По результатам проведенной экспертизы в материалы дела представлено заключение эксперта N RU-00322 от 13.12.2019, согласно выводам которого, проектная и рабочая документация "Сеть водоотведения для подключения объекта капитального строительства "Строительство школы на 1200 учебных мест в мкр. Ямальский-2 г. Тюмени по адресу: г. Тюмень, ул. Закалужская (3-4 этажа)" (проект N 1), в том числе, указанные в ней проектные решения, приемы и способы проведения работ соответствуют данным инженерных (геодезических) изысканий и не соответствуют строительным нормам и правилам. Выявленные несоответствия проекта N 1 не могут послужить причиной недостатков объекта строительства (сетей водоотведения), выявленных экспертами и отраженных в заключении эксперта N А4-045 от 26.04.2019 при условии выполнения работ в полном соответствии с проектом.

Эксперты ООО "Арбитр" ЦНЭ" пришли к выводу, что система водоотведения для подключения объекта капитального строительства: "Школа на 1200 мест" в мкр. Ямальский-2, г. Тюмени, ул. Закалужская" не соответствует проектной и нормативно-технической документации, выявлены нарушения (нарушение уклона трубопровода, контруклон, нарушение герметизации колодцев, отклонение координат расположения колодцев от проектной документации), при которых система водоотведения не может использоваться по назначению. Причиной выявленных нарушений является некачественной выполнение работ на объекте. Фактически выполненные ответчиком работы по устройству сетей водоотведения на объекте "Строительство школы на 1200 учебных мест в мкр. Ямальский-2 г. Тюмени по адресу: г. Тюмень, ул. Закалужская (3-4 этажа)" в рамках исполнения обязательств по договору строительного подряда N 91ИП-17 от 27.07.2017 не соответствовали проектной документации (проекту N 1). Выявлено, что смещение колодцев от проектного положения согласно исполнительной съемке составляло от 0,28 м. до 6,72 м. Все колодцы канализационной сети выполнены с отклонением от проектных координат.

Экспертами установлено, что использование результата работ по устройству сетей водоотведения, выполненных ООО "ТСГ" по договору строительного подряда N 91ИП-17, по своему целевому назначению не возможно по причинам: нарушение уклона трубопровода. Пилотное бурение должно выполняться в строгом соответствии с проектными данными с высокой точностью процента уклона - до значений 0,1%; монтаж колодцев выполнен со смещением от проектной оси трассы. Смещение колодцев от проектных координат в соответствии с исполнительной съемкой, представленной ООО "ТСГ" составляло от 0,28 м. до 6,72 м. Наименование сети - самотечная - предполагает точное соответствие уклонов проектной документации, контруклоны не допустимы.

Кроме того, экспертами в результате сравнительного анализа проектов "Сеть водоотведения для подключения объекта капитального строительства "Строительство школы на 1200 учебных мест в мкр. Ямальский-2 г. Тюмени по адресу: г. Тюмень, ул. Закалужская (3-4 этажа)" (проект N 1) и "Сеть водоотведения для подключения объекта капитального строительства "Строительство школы на 1200 учебных мест в мкр. Ямальский-2 г. Тюмени по адресу: г. Тюмень, ул. Закалужская (3-4 этажа). Корректировка" (проект N 2) выявлены различия.

Учитывая выводы экспертного заключения ООО "ЗСЦНЭ", которое, как указано выше, является надлежащим доказательством по делу, апелляционная коллегия приходит к выводу о некачественном выполнении ответчиком работ по спорному договору.

Каких-либо доказательств, опровергающих выводы экспертов, свидетельствующих об отсутствии выявленных недостатков работ и их возникновении по вине ООО "Тюмень Водоканал", в частности, вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации, ненадлежащего ремонта объекта, ООО "ТСГ" в материалы дела не представлено.

Последствия выполнения работ с недостатками установлены в статье 723 ГК РФ. Согласно части 1 указанной статьи в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В подтверждение факта несения заказчиком расходов в размере 9 028 374 руб. на устранение недостатков выполненных подрядчиком работ истцом в материалы дела представлен договор подряда на выполнения строительно-монтажных работ N 7ИП-19 от 25.01.2019, дополнительное соглашение N 1 от 31.07.2019 к договору, акты приемки законченного строительством объекта, справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 1 от 31.07.2019, акты о приемке выполненных работ NN 1-5 от 31.07.2019, платежные поручения NN 25756, 25757 от 19.08.2019.

Кроме того, ООО "Тюмень Водоканал" также понесены расходы на приобретение давальческих материалов для производства строительно-монтажных работ на объекте в размере 6 689 627 руб. 80 коп., что, вопреки доводам апеллянта, подтверждается актами по форме КС-2 N N 2 от 31.10.2017, N 2 от 31.07.2019, актами на списание материалов от 31.07.2019, от 31.10.2017, платежными поручениями NN 34543 от 27.09.2017, 4257 от 25.01.2019, 19955 от 28.06.2019, 18936 от 11.06.2019.

С учетом изложенного, поскольку материалами дела подтверждается наличие в выполненных подрядчиком работах недостатков, доказательств их устранения заказчиком в материалах дела не имеется, суд апелляционной инстанции полагает доказанным факт возникновения у ООО "Тюмень Водоканал" убытков в виде расходов на приведение объекта в соответствие с требованиями нормативно-технической и проектной документации в заявленном истцом размере.

Доводы апеллянта не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, а лишь направлены на переоценку выводов суда первой инстанции и сводятся исключительно к несогласию с оценкой установленных обстоятельств по делу, в связи с чем не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Проанализировав материалы дела в порядке статьи 71 АПК РФ, апелляционная коллегия пришла к выводу, что, удовлетворив исковые требования ООО "Тюмень Водоканал", суд первой инстанции принял правомерное решение.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

Принятое по делу решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

В связи с отказом в удовлетворении ходатайства ООО "Тюмень Водоканал" о назначении повторной судебной экспертизы плательщику подлежат возврату с депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда 150 000 руб., перечисленные по платежному поручению N 1380 от 22.09.2020.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 27.05.2020 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-12866/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Главстрой" (ОГРН 1127232012005, ИНН 7224047262) с депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда 150 000 руб., перечисленные по платежному поручению от 22.09.2020 N 1380.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А. В. Веревкин

Судьи

Е. В. Аристова Д. Г. Рожков