Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2020 г. N 09АП-38198/20 по делу N А40-50132/2020

г. Москва

05 октября 2020 г.

Дело N А40-50132/20

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 октября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тетюка В.И.,

судей Бодровой Е.В., Порывкина П.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФГКУ ГВКГ им. Н.Н. Бурденко на решение Арбитражного суда города Москвы от 29.06.2020 по делу N А40-50132/20,

по иску ФГКУ ГВКГ им. Н.Н. Бурденко

к ООО "ГК Градстрой"

о взыскании 3 919 800,66 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Гурова И.А. по доверенности от 26.02.2020,

от ответчика: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное бюджетное учреждение "Главный военный клинический госпиталь имени академика Н.Н.Бурденко" Министерства обороны Российской Федерации (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "ГК Градстрой" (далее - ответчик) о взыскании с учетом принятых судом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ излишне выплаченных денежных средств по в размере 3 877 047 руб. 25 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.06.2020 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с вышеуказанным решением, ФГКУ ГВКГ им. Н.Н. Бурденко обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает его незаконным и необоснованным, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, при неправильном применении норм процессуального права, просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В своей жалобе заявитель указывает, что срок исковой давности не пропущен, поскольку о нарушенных правах истец узнал 17.05.2017, суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства истца о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица Департамента ведомственного финансового контроля и аудита Министерства обороны Российской Федерации, судом не вынесено определения о рассмотрении данного ходатайства в виде отдельного судебного акта, суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о вызове свидетелей.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддержал в полном объеме.

Ответчик в судебное заседание не явился, надлежаще извещен о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителя стороны, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела, между Федеральным государственным бюджетным учреждением "Главный военный клинический госпиталь имени академика Н.Н.Бурденко" Министерства обороны Российской Федерации (до 12.01.2018 ФГКУ "ГВКГ им. Н. Н. Бурденко" Минобороны России) и обществом с ограниченной ответственностью "ГК ГРАДСТРОЙ" заключен контракт от 28.01.2013 N 1/2013/ГК-01 на "Текущий ремонт холла ФТО, конференц зала 2-го рентген отделения и отделения компьютерной томографии Главного корпуса", общей стоимостью 5 460 116,00 рублей.

Вышеназванный договор, по правовым признакам, является договором подряда и регулируется нормами материального права, содержащимися в параграфах 1, 5 главы 37 ГК РФ (ст. ст. 702 - 729, 763 - 768).

Пунктом 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Контракт действовал до 31 декабря 2013 г. со сроком выполнения работ до 1 марта 2013 г. и своевременно исполнен.

Платежными поручениями N 8566748 от 28.02.2013; N 9084453 от 17.04.2013; N 9454263 от 23.05.2013; N 10109881 от 12.07.2013 истцом были перечислены денежные средства по контракту на общую сумму 5 460 116 (Пять миллионов четыреста шестьдесят тысяч сто шестнадцать) рублей 00 копеек.

В период с 29 августа по 14 октября 2016 года в ФГКУ "ГВКГ им. Н. Н. Бурденко" Минобороны России на основании Плана проведения контрольных мероприятий Контрольно-финансовой инспекцией Министерства обороны Российской Федерации проведены контрольные мероприятия по отдельным вопросам финансово-экономической и хозяйственной деятельности учреждения (Акт N 299/2017/5 от 17 марта 2017 г.), в ходе которых проводилась проверка выполненных строительно-ремонтных работ и сметной документации, оформленной в рамках заключенного контракта.

Для проверки были истребованы:

- акт КС-2 от 01.03.2013 г. на сумму 2 295 000,00 рублей;

- акт КС-2 от 25.04.2013 г. на сумму 3 165 116,00 рублей.

Инженером-сметчиком ТУ ФКП "УЗКС МО РФ" была проведена инженерная проверка выполнения строительно-ремонтных работ и представленная сметная документация.

В ходе проверки были выявлены следующие факты:

1. Предъявленные формы КС-2 по объему и составу работ частично не соответствуют акту контрольного обмера.

2. Объемы оплаченных строительно-ремонтных работ, указанные в форме КС-2, в большом количестве не выполнялись или выполнялись в меньшем объеме.

В результате инженерной проверки строительно-ремонтных работ, сметной документации и осмотра объектов ремонта, специалистами ТУ ФКП "УЗКС МО РФ" был оформлен Акт инженерных проверок от 20.10.2016 с приложением ведомостей пересчета стоимости работ, в которых зафиксировано наличие факта завышения стоимости работ на общую сумму 3 877 047 руб. 25 коп.

Как установлено судом первой инстанции, ООО "ГК ГРАДСТРОЙ" выполнило строительно-монтажные работы, в соответствии с дефектной ведомостью, техническим заданием, локальной сметой в полном объеме и в срок, что подтверждается подписанными сторонами актами выполненных работ по форме КС-2, КС-3.

Совместно с актами выполненных работ ООО "ГК ГРАДСТРОЙ" были переданы комплекты исполнительной документации, а именно: акты скрытых работ, исполнительные схемы на инженерные сети и демонтажные работы, сертификаты соответствия на применяемые строительные материалы, счета и ТОРГ - 12 от поставщиков строительных материалов, журнал производства работ и журнал по ОТ, ТБ и ПБ. Исполнительная документация всегда храниться у Государственного Заказчика, до тех пор, пока существует объект строительства, с целью эффективной эксплуатации.

Приемка выполненных работ осуществлялась комиссионно, при участии всех начальников структурных подразделений ИТО, в том числе начальником госпиталя, и заместителем начальника госпиталя по режиму.

Письменных заявлений, уведомлений, со стороны ФГБУ "ГВКГ им. Н.Н.Бурденко", в отношении отступлений ООО "ГК ГРАДСТРОЙ", от условий вышеуказанного Контракта, ухудшающих качество, уменьшающих объем или иных недостатков, обнаруженных в ходе осуществления контроля и надзора за выполнением и приемке работ, не направлялось.

Претензии, а также акты с указанием недостатков и перечнем необходимых доработок, со стороны ФГБУ "ГВКГ им. Н.Н.Бурденко" в адрес ООО "ГК ГРАДСТРОЙ" в течение срока действия Контракта и гарантийного срока, не направлялись.

Из материалов дела усматривается, что исковые требования основаны на акте контрольного обмера от 20.10.2016.

Между тем, составление такого акта не предусмотрено контрактом. Кроме того, он составлен без участия ответчика. На участие в проведении проверки ответчик не вызывался, доказательств обратного не представлено, а, следовательно, вышеуказанный документ является односторонним.

В соответствии с ч.2.ст. 748 ГК РФ заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Учитывая данное обстоятельство, с учетом положений ст. 748 Гражданского кодекса Российской Федерации, истец утратил право ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Заказчик при приемке объекта не оговорил наличие недостатков работ в акте, что в силу пунктов 2 и 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации лишает его права ссылаться на эти обстоятельства в правоотношениях с подрядчиком. Такой вывод содержится в Определении ВАС РФ от 22.07.2014 N ВАС-9153/14, Определении ВАС РФ от 02.06.2011 N ВАС-15690/10.

Таким образом, подписав акт приемки без замечаний, заказчик лишился права ссылаться на явные недостатки, которые могли быть обнаружены при проведении приемки указанным в договоре способом.

Как усматривается из материалов дела, наличие недостатков работ по договору было выявлено уже после принятия заказчиком выполненных работ и подписания Актов выполненных работ, в связи с чем истец не вправе применять к исполнителю работ меры, установленные в пункте 1 статьи 723 ГК РФ.

Как следует из позиции, изложенной в Постановление ФАС Московского округа от 15.01.2007, 22.01.2007 N КГ-А40/13252-06 в силу статьи 723 ГК РФ требование о соразмерном уменьшении цены может быть предъявлено подрядчику до окончательной оплаты результата работ и при наличии несущественных недостатков.

Таким образом, применение такой меры защиты как требование соразмерного уменьшения цены договора, возможно только до исполнения обязательства заказчика по оплате выполненных работ.

Заказчик не вправе заявить возражения, связанные с недостатками выполненных работ, если работы приняты без замечаний.

Данная позиция отражена в Обзоре судебной практики Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа по спорам, связанным с договором строительного подряда (утв. Постановлением Президиума Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 15.10.2010 N 10). Так, в п. 14 Обзора указано, что заказчик, принявший работы по актам о сдаче-приемке выполненных работ без замечаний к их объему и качеству, недостатки в выполнении которых или фактическое невыполнение объективно не могли носить скрытый характер, утрачивает право ссылаться на указанные недостатки выполненных работ в порядке пункта 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Указанная позиция также отражена в п. 11 "Обзора судебной практики Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа по спорам, вытекающим из договора подряда".

На основании изложенного, представленный в материалы дела акт контрольного обмера не может служить основанием для удовлетворения иска.

Как установлено судом первой инстанции, истец не заявлял подрядчику претензий о несоответствии объема выполняемых работ по контракту, стоимости и сроков выполнения работ условиям контракта. Истцом не представлено каких-либо доказательств, свидетельствующих об отсутствии у него возможности по своевременному выявлению завышения стоимости работ во время приемки работ.

Ходатайство о проведении судебной экспертизы истцом не заявлялось.

Иных доказательств наличия избыточного расходования денежных средств по оплате договора в размере 3 877 047 руб. 25 коп. истцом не представлено.

Кроме того, ответчиком заявлено о применении пропуска Истцом срока исковой давности.

Согласно статье 191 ГК РФ течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которым определено его начало.

В силу статьи 195 ГК РФ судебная защита нарушенных гражданских прав гарантируется в пределах срока исковой давности. Общий срок исковой давности устанавливается в три года.

Исковые требования основаны на акте контрольного обмера составленного 20.10.2016 года.

Исковое заявление подано 16.03.2020 года.

Таким образом, с учетом периода, заявленного ко взысканию, и даты обращения с иском в суд, истец обратился за защитой нарушенного права за пределами трехгодичного срока исковой давности, установленного статьей 196 ГК РФ.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (пункт 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с ч.2 ст. 65 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права. Представленные по делу и исследованные судом доказательства и установленные обстоятельства, согласно заявленных оснований, предмета иска, суд находит достаточными для разрешения спора по существу.

Согласно п. 2 ст. 199, п. 2 ст. 200 ГК РФ, п. 13 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 12 - 15.11.2001 г. N 15/18 исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения; по обязательствам, срок исполнения которых не определен либо определен моментом востребования, течение исковой давности начинается с момента, когда у кредитора возникает право предъявить требование об исполнении обязательства; истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске. По заявленным истцом требованиям применяется срок исковой давности, установленный ст. 196 ГК РФ.

Согласно п. 12 Постановления Пленума ВАС РФ и Пленума ВАС РФ от 28.02.1995 г. N 2/1 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой ГК РФ" срок исковой давности, пропущенный юридическим лицом не подлежит восстановлению, независимо от причины его пропуска.

Таким образом, на основании п. 2 ст. 199 ГК РФ и п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ и Пленума ВАС РФ от 12 - 15.11.2001 г. N 15/18 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм ГК РФ об исковой давности" суд применяет срок исковой давности и отказывает в удовлетворении иска.

На основании изложенного, исковые требования удовлетворению не подлежат.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу положений ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Доводы жалобы об отклонении его ходатайства о привлечении к участию деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Департамента ведомственного финансового контроля и аудита Министерства обороны Российской Федерации, не вынесении об этом определения в виде отдельного судебного акта, отклоняются апелляционной коллегией.

В соответствии с ч. 3.1 ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определение об отказе во вступлении в дело третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, может быть обжаловано лицом, подавшим соответствующее ходатайство, в срок не превышающий 10 дней со дня вынесения данного определения в арбитражный суд апелляционной инстанции.

Возможность обжалования определения об отказе в привлечении к участию в деле третьего лица по ходатайству лица, участвующего в деле, действующим процессуальным законодательством не предусмотрено.

В силу части 3 статьи 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определение арбитражного суда об отказе в удовлетворении ходатайства о привлечении третьего лица может быть вынесено как в виде отдельного судебного акта, так и виде протокольного определения.

В настоящем деле ФГКУ ГВКГ им. Н.Н. Бурденко было заявлено ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Департамента ведомственного финансового контроля и аудита Министерства обороны Российской Федерации. Ходатайство было рассмотрено судом первой инстанции с учетом мнения других лиц, участвующих в деле, и в его удовлетворении судом отказано. Соответствующие записи занесены в протокол судебного заседания от 26.05.2020.

Таким образом, судом первой инстанции было вынесено протокольное определение об отказе в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в деле третьего лица, что не противоречит действующему процессуальному законодательству.

В отношении таких определений могут быть заявлены возражения при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

Следует отметить, что привлечение третьих лиц к участию в деле на стадии судебного разбирательства является правом суда, которое он реализует, сообразуясь с задачами судебного разбирательства, предметом доказывания, целесообразностью их участия в деле и иными факторами, которые влияют на процесс. Отказ суда в привлечении в качестве третьего лица сам по себе не может являться безусловным основанием для отмены принятого решения, если нет иных существенных обстоятельств. Таких существенных обстоятельств заявителем не приведено.

Ссылка заявителя на необходимость вызова в качестве свидетеля ТУ ФКП "УЗСК МО РФ", отклоняется апелляционной коллегией.

Статьей 68 АПК РФ предусмотрено, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Вызов свидетеля относится к праву арбитражного суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления таких процессуальных действий для правильного разрешения спора. В настоящем деле такая необходимость отсутствует.

Согласно пункту 1 статьи 56 АПК РФ свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела.

Таким образом, поскольку в материалах дела имеются иные письменные доказательства, у суда отсутствовали основания для привлечения вышеуказанного лица к участию в деле в качестве свидетеля.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы заявителя апелляционной жалобы как не опровергающие выводы суда, а выражающие несогласие с ними и в целом направленные на переоценку доказательств, при отсутствии к тому правовых оснований.

Принимая во внимание вышеизложенное, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29.06.2020 по делу N А40-50132/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Тетюк

Судьи

Е.В. Бодрова П.А. Порывкин