Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 6 октября 2020 г. N 04АП-4516/20 по делу N А10-7140/2019

г. Чита

06 октября 2020 г.

Дело N А10-7140/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 октября 2020 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ломако Н.В.,

судей Никифорюк Е.О., Желтоухова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Трофимовой О.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Республике Бурятия на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 23 июля 2020 года по делу N А10-7140/2019 по заявлению акционерного общества "Закаменск" (ОГРН 1090327010091, ИНН 0307035148) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Республике Бурятия (ОГРН 1040300756033, ИНН 0309011921) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 02.08.2019 N 2 в части,

при участии в судебном заседании:

от АО "Закаменск": Муравьев В.С. - представитель по доверенности от 22.11.2019 (представлен документ о наличии высшего юридического образования); Сокольников А.М. - представитель по доверенности от 02.12.2019 г.( представитель Сокольников А.М. допущен к участию в качестве представителя общества с учетом позиции Конституционного суда Российской Федерации от 16.07.2020 N 37-П);

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Республике Бурятия - не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Закаменск" (далее - заявитель, налогоплательщик, общество) обратилось с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Республике Бурятия (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 02.08.2019 N 2 в части доначисления НДПИ.

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 23 июля 2020 года заявленные требования удовлетворены. Признано недействительным решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 02.08.2019 N 2, вынесенное Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Республике Бурятия, в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 848 361 руб., доначисления налога на добычу полезных ископаемых за 2014 год в размере 33 934 434 руб., соответствующей суммы пени в 17 035 493,44 руб. Суд обязал Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 8 по Республике Бурятия устранить допущенное нарушение прав и законных интересов заявителя. Взысканы с заинтересованного лица в пользу заявителя судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в размере 3000 руб.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 23 июля 2020 года по делу N А10-7140/2019 отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что общество являлось пользователем недр на Барун-Нарынском техногенном месторождении. В проверяемый период налогоплательщиком осуществлялась добыча полезных ископаемых по специальной лицензии УДЭ 01299 ТР, имеющей целевое назначение "Оценка и использование отходов промышленного производства - хвостов обогащения Джидинского ВМК с целью добычи вольфрама". По результатам проверки инспекцией установлено неправомерное применение налогоплательщиком 0 ставки НДПИ, уплачиваемому за полезное ископаемое, являющееся объектом налогообложения на основании подпункта 2 пункта 1 статьи 336 НК РФ, по ставке 8 % в соответствии с подпунктом 8 пункта 2 статьи 342 НК РФ. По мнению налогового органа, суд первой инстанции неверно применил нормы статей 336, 342 НК РФ. Поскольку Барун-Нарынское месторождение образовано в результате многолетней работы Джидинского вольфрамо-молибденового комбината (1936-1996 гг.) и является самым крупным хвостохранилищем комбината, где сосредоточено более 80% всех отходов обогащения, образованных в течение всего периода отработки вольфрамовых и молибденового месторождений. В 1995 году ГИРЕДМЕТ по заданию ЦНИГРИ выполнил технологические исследования на пробе хвостов с содержанием W03 - 0,42%, в результате которых по гравитационно-флотационной схеме получен товарный вольфрамовый концентрат с содержанием W03 68,39%, извлечением W03 73,81%, промпродукты доводки (содержание W03 0,59%, извлечение 8,49%). При флотации выделен сульфидный продукт, содержащий 2,04 г/т золота и 147,6 г/т серебра. Заключение государственной экспертизы о промышленной значимости разведанных запасов полезных ископаемых является основанием для их постановки на государственный учет и промышленной эксплуатации. Инспекция указывает, что только перспективные для промышленного освоения месторождения с соответствующей оценкой и постановкой запасов на государственный баланс осваиваются недропользователями и подлежат лицензированию. В связи с чем, поскольку обществу выдана лицензия, значит, им осуществляется промышленное производство добычи вольфрамового концентрата по утверждённому проекту, из балансов, поставленных на государственный учет, поэтому к АО "Закаменск" не применимы положения подпункта 5 пункта 1 статьи 342 НК РФ. Налоговый орган указывает, что о промышленной технологии извлечения свидетельствует проектная документация "Проект на разработку Барун-Нарынского техногенного месторождения вольфрама", утвержденный протоколом Роснедр от 16.04.2013 N 36/13-стп. Протоколом БурТКЗ N 12 от 17.04.2012 на основании отчета АО "Закаменск" о результатах оценочных и разведочных работ за 2009-2011 с подсчетом запасов и заключения экспертной комиссии БФ ФБУ "ГКЗ" по материалам "Барун-Нарынское техногенное месторождение вольфрама", утверждены балансовые запасы Барун-Нарынского техногенного месторождения вольфрама для открытых условий добычи, (то есть поставлены на государственный учет запасы по Барун-Нарынскому месторождению).

Налоговый орган указывает, что в настоящем деле не может быть учтены судебные акты по делу N А10-3957/2015, поскольку они были приняты по другим основаниям. По мнению инспекции, в настоящем деле в связи с утверждением баланса запасов, утверждением технологического проекта и промышленной технологии добычи вольфрамового концентрата, факта добычи вольфрама, деятельность АО "Закаменск" подлежит налогообложению НДПИ по общеустановленной ставке 8%.

В материалы дела поступил письменный отзыв относительно доводов апелляционной жалобы, в котором заявитель с выводами суда первой инстанции согласен, просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 05.09.2020.

Заинтересованное лицо представителей в судебное заседание не направило, извещено надлежащим образом. Руководствуясь пунктами 2, 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Налоговым органом заявлено ходатайство об отложении судебного разбирательства, мотивированного распространением коронавирусной инфекции и введенными в этой связи ограничительными мерами, а также ввиду временного отстранения от работы в связи с изоляцией представителя по данному делу Нехуровой В.Г.

Рассмотрев указанное ходатайство, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для его удовлетворения, исходя из следующего.

Положения арбитражного процессуального законодательства об отложении судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции (статья 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации во взаимосвязи со статьей 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), направлены на полное и объективное исследование и учет арбитражным судом всех обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела, обеспечение права лиц, участвующих в деле, довести до суда свои возражения и дополнения по делу. Данное толкование норм процессуального права дано в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.06.2007 N 518-О-П. По смыслу положений статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отложение судебного разбирательства не является обязанностью суда. При рассмотрении соответствующего ходатайства суд учитывает фактические обстоятельства и исходит из необходимости разрешения спора в установленные процессуальные сроки. Суд вправе отклонить ходатайство, если сочтет возможным рассмотреть дело по существу в отсутствие представителя одной из сторон по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Явка представителя налогового органа в судебное заседание обязательной не признавалась. Кроме того, в указанном ходатайстве не указаны причины, по которым необходимо личное участие представителя в судебном заседании, не приведено доводов относительно обстоятельств, по которым налоговый орган хотел дать пояснения лично, не сообщил о намерении предоставить дополнительные пояснения по делу или новые доказательства.

При таких обстоятельствах отложение судебного разбирательства приведет к неоправданному затягиванию рассмотрения дела. Оснований для отложения судебного разбирательства не имелось. В данном случае суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителя инспекции.

Представители заявителя в судебном заседании, возражая доводам жалобы, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, на основании решения заместителя начальника Межрайонной ИНФС России N 8 по РБ от 29.12.2017 N 27 инспекцией в период с 29.12.2017 по 23.08.2018 проведена выездная налоговая проверка АО "Закаменск" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, транспортного налога, земельного налога, налога на добычу полезных ископаемых (далее - НДПИ), регулярных платежей за пользование недрами за период с 01.01.2014 по 31.12.2014, налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) за период с 01.01.2014 по 30.09.2017.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 23.10.2018 N 7, которым установлена, в том числе неуплата налога на добычу полезных ископаемых в размере 33 934 434 руб. по лицензии УДЭ 01299 ТР по Барун-Нарынскому техногенному месторождению вольфрама в результате неправомерного применения положений подпункта 5 пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании акта выездной налоговой проверки от 23.10.2018 N 7, возражений налогоплательщика от 18.12.2018, 15.04.2019, дополнительных мероприятий налогового контроля, в отсутствие налогоплательщика, надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения материалов проверки, заместителем начальника Межрайонной ИФНС России N 8 по РБ вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 02.08.2019 N 2, в соответствии с которым АО "Закаменск" привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в том числе за неуплату НДПИ в виде взыскания штрафа в размере 848 361 руб., обществу предложено уплатить недоимку по НДПИ в сумме 33 934 434 рубля, соответствующую пени в размере 17 035 493,44 руб.

Не согласившись с решением инспекции в части, общество обратилось с апелляционной жалобой от 27.08.2019 N 162-22-ВНП-2014-АЖОНО-1 в Управление ФНС России по Республике Бурятия.

Решением Управления от 28.10.2019 N 15-14/14952 апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения, решение инспекции от 02.08.2019 N2 признано вступившим в силу.

Считая решения инспекции и управления необоснованными в части, общество обратилось с жалобой в Федеральную налоговую службу. Решением ФНС России от 27.01.2020 N СА-4-9/1148@ жалоба общества на вступившее в силу решение Межрайонной ИФНС России N 8 по РБ о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 02.08.2019 N 2 оставлена без удовлетворения.

Несогласие общества с решением инспекции от 02.08.2019 N 2 в части доначисления НДПИ, соответствующих сумм пени и штрафа, явилось основанием для обращения в суд с настоящим заявлением.

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, инспекция обратилась в суд апелляционной инстанции.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва, изучив материалы дела, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции общество в проверяемом периоде являлось плательщиком налога на добычу полезных ископаемых в соответствии со статьей 334 Налогового кодекса РФ.

АО "Закаменск" зарегистрировано в качестве юридического лица 09.09.2009 при создании путем реорганизации в форме преобразования за основным государственным регистрационным номером 1090327010091. Согласно Выписке из ЕГРЮЛ основным видом деятельности Общества является добыча и обогащение вольфраммолибденовой руды, имеет следующие лицензии:

- лицензия УДЭ 01299 ТР, зарегистрированная 11 декабря 2009 года, с целевым назначением и видами работ: оценка и использование отходов промышленного производства - хвостов обогащения Джидинского ВМК с целью добычи вольфрама и золота. Участок недр расположен в Закаменском районе Республики Бурятия. Срок окончания действия лицензии 1 декабря 2022 года.

- лицензия УДЭ 01298 ТЭ, зарегистрированная 11.12.2009 с целевым назначением и видами работ: добыча вольфрама и золота из россыпи руч. Инкур. Срок окончания действия лицензии 1 августа 2023 года.

В проверяемом периоде (2014 год) согласно маркшейдерским отчетам и годовым отчетам 5-гр, 70-тп, 71-тп обществом по лицензии УДЭ 01299 ТР добыто вольфрамосодержащего концентрата - 727,6 тн.

Полученный вольфрамовый концентрат марки КВГ Ф 1 сорт соответствует межгосударственному стандарту ГОСТ 213-83.

Стоимость добытых полезных ископаемых определялась обществом в соответствии с пп. 2, п.1, п.3 ст.340 НК РФ исходя из сложившихся у налогоплательщика за соответствующий налоговый период цен реализации добытого полезного ископаемого, что закреплено в учетной политике предприятия.

02.02.2015 АО "Закаменск" представлены уточненные налоговые декларации по НДПИ за налоговый период с апреля по декабрь 2014 года включительно.

налоговые периоды отчетного года	начислен НДПИ руб.	количество добытого (кг.) по ставке 0% лицензии 01299	Ст-ть ед. ДПИ, руб.	Кол-во реал-го ДПИ,гр. (т.)
апрель 2014	0	52 169	557.88	600 000
май 2014	0	102 703	557.88	600 000
июнь 2014	0	89 670	557.88	600 000
июль 2014	0	84 978	557.88	600 000
август 2014	0	82 810	557.88	600 000
сентябрь 2014	0	103 234	557.88	600 000
октябрь 2014	0	98 475	619.19	10 000
ноябрь 2014	0	96 936	665.26	160 000
декабрь 2014	0	16 678	665.26	160 000
		727 653

Уточнение налогоплательщиком произведено в части изменения кода основания налогообложения по ставке 0 процентов в отношении количества добытого полезного ископаемого по лицензии УДЭ 01299 TP с кода 1060 на код 1050:

- 1060 ".полезные ископаемые, добываемые из вскрышных, вмещающих пород, отходов перерабатывающих производств, ч.2 пп.5 ст.342 НК РФ";

- 1050 "полезные ископаемые, остающиеся во вскрышных, вмещающих породах, в отвалах/отходах перерабатывающего производства при отсутствии промышленной технологии извлечения, ч.1 пп.5 ст.342 НК РФ".

В соответствии с установленными обстоятельствами судом первой инстанции правильно применены следующие нормы права.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 336 НК РФ объектом налогообложения НДПИ признаются полезные ископаемые, извлеченные из отходов (потерь) добывающего производства, если такое извлечение подлежит отдельному лицензированию в соответствии с законодательством Российской Федерации о недрах.

В силу пункта 1 статьи 337 Кодекса в целях главы 26 НК РФ указанные в пункте 1 статьи 336 Кодекса полезные ископаемые именуются добытым полезным ископаемым. При этом полезным ископаемым признается продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров (если иное не предусмотрено пунктом 3 данной статьи), содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая национальному стандарту, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту организации.

Согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 337 Кодекса видами добытого полезного ископаемого являются товарные руды цветных металлов (алюминий, медь, никель, кобальт, свинец, цинк, олово, вольфрам, молибден, сурьма, ртуть, магний, другие цветные металлы, не предусмотренные в других группировках).

В соответствии с пунктом 3 статьи 337 НК РФ полезным ископаемым также признается продукция, являющаяся результатом разработки месторождения, получаемая из минерального сырья с применением перерабатывающих технологий, являющихся специальными видами добычных работ (в частности, подземная газификация и выщелачивание, дражная и гидравлическая разработка россыпных месторождений, скважинная гидродобыча), а также перерабатывающих технологий, отнесенных в соответствии с лицензией на пользование недрами к специальным видам добычных работ (в частности добыча полезных ископаемых из пород вскрыши или хвостов обогащения, сбор нефти с нефтеразливов при помощи специальных установок).

Пунктом 1 статьи 338 НК РФ предусмотрено, что налоговая база определяется налогоплательщиком самостоятельно в отношении каждого добытого полезного ископаемого (в том числе полезных компонентов, извлекаемых из недр попутно при добыче основного полезного ископаемого).

Из пункта 4 статьи 338 НК РФ следует, что налоговая база определяется отдельно по каждому добытому полезному ископаемому, определяемому в соответствии со статьей 337 Кодекса.

В соответствии с подпунктом 5 пункта 1 статьи 342 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов (0 рублей в случае, если в отношении добытого полезного ископаемого налоговая база определяется в соответствии со статьей 338 Кодекса как количество добытых полезных ископаемых в натуральном выражении) при добыче полезных ископаемых, остающихся во вскрышных, вмещающих (разубоживающих) породах, в отвалах или в отходах перерабатывающих производств в связи с отсутствием в Российской Федерации промышленной технологии их извлечения, а также добываемых из вскрышных и вмещающих (разубоживающих) пород, отходов горнодобывающего и связанных с ним перерабатывающих производств (в том числе в результате переработки нефтешламов) в пределах нормативов содержания полезных ископаемых в указанных породах и отходах, утверждаемых в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

В силу подпункта 8 пункта 2 статьи 342 Кодекса (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде) если иное не установлено пунктами 1 и (или) 2.1 данной статьи, налогообложение производится по налоговой ставке 8,0 процента, в том числе при добыче кондиционных руд цветных металлов (за исключением нефелинов и бокситов).

Как верно установлено судом первой инстанции, в рассматриваемом случае спорным является вопрос правомерности применения налогоплательщиком 0 ставки при исчислении налога на добычу полезных ископаемых по лицензии УДЭ 01299 ТР по Барун-Нарынскому техногенному месторождению вольфрама со ссылкой на подпунктом 5 пункта 1 статьи 342 Кодекса.

Из буквального содержания подпункта 5 пункта 1 статьи 342 НК РФ следует, что нулевая ставка НДПИ применяется в двух случаях при добыче полезных ископаемых:

- остающихся во вскрышных, вмещающих (разубоживающих) породах, в отвалах или в отходах перерабатывающих производств, в связи с отсутствием в Российской Федерации промышленной технологии их извлечения;

- добываемых из вскрышных и вмещающих (разубоживающих) пород, отходов горнодобывающего и связанных с ним перерабатывающих производств в пределах нормативов содержания полезных ископаемых в указанных породах и отходах, утверждаемых в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации. Налогоплательщик, применяя 0 ставку, указывает на добычу полезных ископаемых остающихся в отвалах или в отходах перерабатывающих производств при отсутствии в Российской Федерации промышленной технологии их извлечения.

Согласно обжалуемому решению суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности применения налогоплательщиком 0 ставки НДПИ по Барун-Нарынскому техногенному месторождению в связи с отсутствием в Российской Федерации промышленной технологии извлечения (переработки) хвостов обогащения - Джидинского вольфрамо-молибденового комбината, с целью добычи вольфрама и золота.

Суд апелляционной инстанции полагает вывод суда правильным по следующим основаниям.

Согласно обжалуемому решению, суд первой инстанции сделал вывод об отсутствии в Российской Федерации указанной промышленной технологии, приняв во внимание Экспертное заключение Федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования "Национальный исследовательский Томский политехнический университет" N 01012016/А10-3957/2015 от 22.08.2016, данного в рамках рассмотрения аналогичного дела с теми же лицами N А10-3957/2015.

Апелляционным судом отклоняется довод апелляционной жалобы о невозможности принятия во внимание при рассмотрении настоящего дела обстоятельств, установленных в деле N А10-3957/2015, поскольку в указанном деле теме же лицами также рассматривался вопрос о возможности применения 0 ставки НДПИ на полезное ископаемое, добытое из Барун-Нарынского техногенного месторождения.

Судом первой инстанции установлено, что согласно Экспертному заключению N 01012016/А10-3957/2015 от 22.08.2016 на момент его выдачи, то есть в 2016 году, на территории Российской Федерации отсутствует промышленная технология извлечения (переработки) хвостов обогащения - Джидинского вольфрамо-молибденового комбината, с целью добычи вольфрама и золота.

Согласно исследовательской части указанного экспертного заключения, "основным признаком наличия промышленной технологии является возможность его применения (мультипликация, многократное повторение) на промышленных предприятиях той же отрасли. Между тем, в Российской Федерации добыча вольфрама производится только из первичной руды.

Экспертизой указано, что лицензия с видами работ: оценка и использование отходов промышленного производства - хвостов обогащения Джидинского ВМК с целью добычи вольфрама является первым и уникальным случаем в российской практике.

А также на то, что в связи с существенным отличием сырья при добыче вольфрама из технологических отходов применение существующих методов, способов, технологий обогащения первичной вольфрамовой руды в условиях АО "Закаменск" не представляется возможным.

В экспертном заключении отмечена неоднородность и крайняя химическая загрязненность техногенного сырья из хвостов обогащения Джидинского ВМК, усугубленная длительностью нахождения в природной среде и подвергшейся процессам распада. А также то, что АО "Закаменск" после получения лицензии приступило к созданию новой промышленной технологии переработки техногенного сырья - хвостов обогащения на вновь создаваемой обогатительной установке, с использованием отходов ранее действовавшего производства, накопленных в ходе деятельности Джидинского ВМК. На базе обогатительной установки АО "Закаменск" идет процесс разработки нового технологического регламента по переработке хвостов обогащения, который может быть использован после прохождения государственной экспертизы неограниченным кругом лиц. Строительством обогатительной установки решается задача по освоению нового технологического процесса, по созданию новой технологии, по использованию серийного технологического оборудования в вновь создаваемых производствах на базе отработанных регламентов АО " Закаменск ".

Судом первой инстанции установлено, что исходя из Заключения экспертной комиссии по материалам отчета "Технико-экономическое обоснование разведочных постоянных кондиций для подсчетов запасов по Барун-Нарынскому техногенному месторождению, предоставленного ЗАО "Закаменск" (Республика Бурятия, Закаменский район). Автор отчета ООО НИиПИ "ТОМС" (Приложение N 2 к протоколу БУР ТКЗ N 27 от 28.12.2011 г.). По результатам проведенных исследований в качестве оптимального принят выход концентрата 21,16%. При этом выходе извлечение вольфрама в концентрат составило 45,59%, а содержание в хвостах составило 0,07%. Содержание в концентрате золота, серебра, бериллия, меди, свинца, цинка, висмута и фтора близкое к содержанию в исходных хвостах или превышает не более, чем в два раза. Поэтому при промышленной переработке хвостов ДВМК их извлечение экономически не целесообразно.

Также судом первой инстанции установлено, что Бурятская территориальная комиссия по запасам полезных ископаемых признала "Барун-Нарынское техногенное месторождение вольфрама" разведанным и подготовленным для промышленного освоения в 2012 году (Протокол БурТКЗ N 12 от 11.04.2012 г.).

Однако, согласно Заключению экспертной комиссии Бурятского филиала ФБУ "ГКЗ" (Приложение N 2 к протоколу БурТКЗ N 12 от 11.04.2012 г.) проблемным вопросом для переработки техногенных отвалов является разработка оптимальной технологии извлечения WO3 из хвостов обогащения. Проведенными исследованиями ООО НИиПИ "ТОМС" доказана возможность извлечения вольфрама в концентрат в количестве 50,9%. Попытка недропользователя воспроизвести разработанный институтом регламент обогащения техногенным песков в промышленных условиях (на фабрике АО "Закаменск") желаемых результатов не дала. В 2010 году извлечение WO3 составило 20%, в 2011 году - 35%. Работы по доводке технологического регламента продолжились. На данном этапе технологической изученности обогатимости песков отвала обогатительной фабрики Джидинского вольфрам-молибденового комбината доказана лишь возможность извлечения WO3. Достигнутые технологические показатели извлечения WO3 требуют доработки технологического регламента.

Как следует из Заключения Государственной экспертизы запасов Барун-Нарынского техногенного месторождения вольфрама по состоянию на 01.04.2012 "Отчет о результатах оценочных и разведочных работ за 2009-2011 гг., с подсчетом запасов ЗАО "Закаменск", оформленного Протоколом заседания БурТКЗ N 12 от 11.04.2012, недропользователю рекомендовано в процессе эксплуатации техногенного месторождения продолжить доводку технологического регламента обогащения песков (предложенного НИиПИ "ТОМС") в промышленных условиях. Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу о том, что указанное Заключение Государственной экспертизы запасов Барун-Нарынского техногенного месторождения вольфрама не подтверждает наличие промышленной технологии извлечения полезных ископаемых из хвостов обогащения Джидинского вольфрамо-молибденового комбината.

Кроме того, апелляционный суд отмечает, что наличие Заключения государственной экспертизы запасов не тождественно наличию технологии промышленного освоения месторождения.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции, указавшего следующее.

Как указывает налоговый орган в 2009-2011 годах обществом на Барун-Нарынском техногенном месторождении вольфрама производились оценочные и разведочные работы, о чем свидетельствуют отчеты о результатах работ. Период опытно-изыскательских работ закончился в 2012 году, в 2014 году осуществляется добыча, о чем также свидетельствует списание запасов вольфрама в рамках отчетов 5-гр.

Вместе с тем, указанные обстоятельства сами по себе не могут свидетельствовать о том, что налогоплательщик располагал промышленной технологией в 2014 году. Наличие лицензии, постановки на учет утвержденных запасов вольфрамового концентрата, утверждение проекта на разработку (протокол N 36/13-стп от 16.04.2013), списание запасов вольфрама по отчетам 5-гр (отнесение на забаланс), не может однозначно свидетельствовать о том, что добыча вольфрама осуществляется с использованием промышленной технологии его извлечения.

При этом апелляционный суд, оценивая довод инспекции о том, что проектная документация "Проект на разработку Барун-Нарынского техногенного месторождения вольфрама", утвержденный протоколом Роснедр от 16.04.2013 N 36/13-стп, на которую ссылается налоговый орган, как на доказательства наличия промышленной технологии извлечения полезного ископаемого, отмечает следующее. Указанная проектная документация не имеет основного признака промышленной технологии, которым согласно экспертному заключению N01012016/А10-3957/2015 от 22.08.2016 является возможность применения технологии (мультипликация, многократное повторение) на промышленных предприятиях той же отрасли.

Апелляционный суд полагает обоснованным вывод суда первой инстанции, указавшего на то, что при отсутствии нормативной регламентации понятия промышленной технологии извлечения полезных ископаемых, что сторонами дела не оспаривалось, при оценке указанного понятия необходимо руководствоваться техническим содержанием понятия промышленной технологии извлечения полезных ископаемых, что требует специальных познаний, в связи с чем, именно экспертное заключение от 22.08.2016 N 01012016/А10-3957/2015 является надлежащим доказательством. При этом суд первой инстанции верно отметил, что в рамках дела N А10-3957/2015 в адрес эксперта представлялись документы, аналогичные документам, представленным в материалы настоящего дела, иных доказательств, не являющихся предметом экспертной оценки и свидетельствующих о том, что имеются утвержденные технологические регламенты, в материалы настоящего дела не представлено. Экспертное заключение от 22.08.2016 N 01012016/А10- 3957/2015 налоговым органом не оспорено.

Апелляционный суд полагает правильным указание суда первой инстанции, что вывод, изложенный в оспариваемом решении налогового органа, о том, что только в рамках деятельности Джидинского ВМК указанные полезные ископаемые являлись отходами в понимании подпункта 5 пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации, основан на ошибочном толковании инспекцией положений подпункта 5 пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации. Об указанном также свидетельствует и то, что согласно лицензии УДЭ 01299 ТР целевым назначением и видами работ определены оценка и использование отходов промышленного производства - хвостов обогащения Джидинского ВМК с целью добычи вольфрама и золота.

Учитывая изложенное, апелляционный суд полагает правомерным вывод суда первой инстанции об обоснованности применения налогоплательщиком 0 ставки при исчислении НДПИ при добыче полезных ископаемых, остающихся во вскрышных, вмещающих (разубоживающих) породах, в отвалах или в отходах перерабатывающих производств в связи с отсутствием в Российской Федерации промышленной технологии их извлечения.

Апелляционным судом отклоняется довод апелляционной жалобы о необоснованном отказе судом первой инстанции в удовлетворении ходатайства инспекции об истребовании у ЦК Роснедр России письменной информации о том было ли произведено согласование проектной документации АО "Закаменск" или был вынесен мотивированный отказ в согласование проекта.

Как следует из обжалуемого решения, суд первой инстанции указал следующее.

В ходе рассмотрения дела налоговым органом заявлены:

- ходатайство об истребовании у ЦКР Роснедра письменной информации о том, было произведено согласование проектной документации АО "Закаменск" на 2014 год по протоколу N 36/13стп от 16.04.2013 или был вынесен мотивированный отказ в согласование проекта, как это предусмотрено пунктом 21 Постановления N 118,

- ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве специалиста начальника отдела геологии и лицензирования по Республике Бурятия Департамента по недропользованию по Дальневосточному федеральному округу А.Ю.Зяблицева для дачи разъяснений по вопросам: что означает постановка на баланс запасов полезных ископаемых; когда и каким документом поставлены на баланс запасы полезного ископаемого по лицензии УДЭ 01299 ТР; производится или нет списание полезных ископаемых по лицензии УДЭ 01299 ТР за 2014 в результате его добычи АО "Закаменск"; является ли месторождение по лицензии УДЭ 01299ТР промышленным (кондиционным/некондиционным) для АО "Закаменск", какими документами это подтверждается,

- ходатайство о привлечении к участию в деле специалиста Ростехнадзора РФ для разрешения вопроса о наличии или отсутствии промышленной технологии извлечения вольфрамового концентрата из отходов промышленного производства - хвостов обогащения Джидинского ВМК.

Как указал налоговый орган в обоснование заявленных ходатайств, затребованная информация и пояснения специалистов необходимы для разрешения вопроса о наличии или отсутствии промышленной технологии. Налоговый орган полагает, что о наличии промышленной технологии свидетельствует факт постановки на баланс запасов полезных ископаемых в 2012 году, наличие согласования проектной документации в соответствии с протоколом согласования от 16.04.2013 N 36-13 стп, представление недропользователем отчетности по форме 5-гр, 71-тп, 70-тп.

Судом первой инстанции по результатам рассмотрения заявленных ходатайств в их удовлетворении отказано в связи с отсутствием оснований, предусмотренных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации. Налоговым органом не обоснована необходимость истребования указанной информации, а также необходимость привлечения к участию в деле специалистов.

Приходя к указанному выводу, суд первой инстанции исходил из того, что в материалы дела представлено экспертное заключение от 22.08.2016 N 01012016/А10-3957/2015, в рамках которого экспертом разрешен вопрос о наличии или отсутствии промышленной технологии по состоянию на 2016 год. Кроме того, налоговым органом не представлено обоснования того, что именно указанные органы (специалисты) обладают компетенцией на определение факта наличия промышленной технологии в целях применения налогоплательщиком 0 ставки при исчислении НДПИ при добыче полезных ископаемых, остающихся во вскрышных, вмещающих (разубоживающих) породах, в отвалах или в отходах перерабатывающих производств в связи с отсутствием в Российской Федерации промышленной технологии их извлечения. При этом суд первой инстанции обоснованно отметил, что в рамках налоговой проверки инспекция не воспользовалась предоставленным ей правом на истребование необходимой документации, информации в порядке ст. 93.1 НК РФ, привлечения эксперта или специалиста в порядке, предусмотренном ст. 95, 96 НК РФ.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы суд первой инстанции мотивировал свой отказ в удовлетворении заявленных инспекцией ходатайств, несогласие с указанной мотивировкой не свидетельствует об отсутствии обоснования отказа.

Иные доводы апелляционной жалобы отклоняются апелляционным судом в связи с тем, что они не влияют на правильность выводов суда первой инстанции, поскольку не содержат фактов, свидетельствующих о неправомерности принятого судом решения.

Также апелляционный суд отмечает, что вступившими в законную силу судебными актами судов апелляционной, кассационной инстанции, поддержанных определением Верховного Суда РФ по делу N А10-3957/2015, подтверждена правомерность применения АО "Закаменск" 0 ставки НДПИ на полезное ископаемое, добываемого на техногенном месторождении, в связи с отсутствие промышленной технологии его извлечения.

Учитывая изложенное, апелляционный суд признает правильным вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 02.08.2019 N 2 в части привлечения общества к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 848 361 руб., доначисления налога на добычу полезных ископаемых за 2014 год в размере 33 934 434 руб., соответствующей суммы пени в 17 035 493,44 руб. не соответствует положениям Налогового кодекса Российской Федерации, нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем, подлежит признанию недействительным.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 23 июля 2020 года по делу N А10-7140/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.В. Ломако

Судьи

Е.О.Никифорюк Е.В. Желтоухов