Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 октября 2020 г. N 18АП-9998/20 по делу N А47-1643/2020

г. Челябинск

06 октября 2020 г.

Дело N А47-1643/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 октября 2020 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бояршиновой Е.В.,

судей Арямова А.А., Скобелкина А.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ефимовой Е.Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Лайм-2" на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 05.08.2020 по делу N А47-1643/2020.

Общество с ограниченной ответственностью "Лайм-2" (далее - заявитель, ООО "Лайм-2", общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Оренбургской области (далее - административный орган, Роспотребнадзор по Оренбургской области, Управление) о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении N 58-20-02 от 28.01.2020.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось с апелляционной жалобой, просит решение суда первой инстанции отменить, заявление удовлетворить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает на то обстоятельство, что реализованная продукция ввезена импортером на территорию Российской Федерации, следовательно, продукция была проверена на соответствие и легальность к ввозу таможенными органами. Импортером продукции "LYFT" предоставлены официальные письма от государственных органов, позволяющих и допускающих к реализации продукцию. В письме ФГБНУ ВНИИТИ от 26.09.2019 N 01/282 указано, что продукция не включена в Единый перечень продукции, подлежащей обязательной сертификации и Единый перечень продукции, подтверждение соответствия которой осуществляется в форме принятия декларации о соответствии. Полагает, что продукция не подлежит обязательной сертификации и декларированию соответствия. Также указывает, что отсутствие у продавца декларации о соответствии не нарушает ТР ТС 021/2011, ТР ТС 022/2011, так как регламенты не возлагают обязанность ни по получению декларации о соответствии, ни по ее наличию при реализации продукции. В материалы дела не представлены результаты лабораторных исследований, подтверждающих, что данная продукция представляет угрозу жизни и здоровью человека. Считает возможным заменить административное наказание в виде штрафа на наказание в виде предупреждения.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном Интернет-сайте. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие не явившихся лиц.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, на основании распоряжения (приказа) Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Оренбургской области от 27.12.2019 10-277-В в отношении ООО "Лайм-2" проведена внеплановая выездная проверка соблюдения обязательных требований законодательства о техническом регулировании.

При проведении проверки в магазине "Ринг", расположенном по адресу: г. Оренбург, ул. Салмышская д. 24, проведен осмотр принадлежащих обществу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов.

27.12.2019 в ходе осмотра, проведенного с участием управляющей магазином Беребиной Оксаной Викторовной, административным органом установлено, что на кассовой зоне размещена информационная табличка "Табак", где размещен прайс-лист на дату 26.12.2019 следующего содержания "в продаже имеются никотиновые пэки фриз 12 шт./уп.24 порции Лифт 300 руб.".

Административным органом установлено, что в розничной продаже находилась никотиносодержащая бестабачная продукция в отсутствие документов, подтверждающих происхождение, качество и безопасность, в том числе:

- лифт минт слим мягкий сделано в Швеции, никотиновые порции низкой крепости, не содержат табак. Производитель: Фидлер и Лундгрен АБ Стеналдерсгатан 23 бокс 904120039 Мальме, Швейцария, Импортер: АО "МУМТ", ул. Крылатская, д. 17, корп. 2, Москва, 121614, Россия, дата производства 12.03.2019, 05:44 F10., и дата производства 30.03.2019 18:01 F10. претензии от потребителей принимаются импортером данной продукции 8-800-200-77-37, номинальное количество 24 порции G0LYFT.RU. На торце упаковки имеется информация: данный продукт содержит никотин, который вызывает привыкание. Может вредить здоровью. Хранить в недоступном +18 для детей месте. Во внутренней маркировке до сведения потребителей доведена следующая информация: "Готовы попробовать LYFT. LYFT-это продукт из Швеции, с разными вкусами и уровнями никотин, LYFT- это никотиновые пэки без табака, в состав входит волокна скандинавской сосны, экстракт никотина, вода и ароматизаторы. Вы можете использовать LYFT где и когда Вам удобно, не доставляя дискомфорта окружающим людям, в самом начале Вы можете ощутить некое покалывание. Это нормальный процесс воздействия никотина на организм. Эффект одного пэка сохраняется длительное время. Не предназначено для лиц младше 18 лет, с медицинскими противопоказаниями к использованию табака или никотина. Беременным или кормящим женщинам, продукт может вредить здоровью, инструкция по эксплуатации (пользованию): 1. Пэк размещается под верхней губой. 2. воздействие никотина выражается в ощущении легкого покалывания. 3. эффект длится от 3 до 30 мин. использования. 4. используемый пэк можно незамедлительно убрать в верхний отсек упаковки. На лицевой стороне упаковки: LYFT STREN 6TH SLIMFORMAT MINT N ON-TOBACCO N IKOTINE POUCHES BORN IN SWEDEN в количестве 2 шт. по 300 руб. за единицу товара;

- лифт полар минт слим мидиум сделано в Швеции, никотиновые порции средней крепости, не содержат табак. Производитель: Фидлер и Лундгрен АБ Стеналдерсгатан 23 бокс 904120039 Мальме. Швеция, Импортер: АО "МУМТ", ул. Крылатская, д. 17, корп. 2, Москва,121614, Россия, дата производства 14.03.2019 23:22 F10 претензии от потребителей принимаются импортером данной продукции 8-800-200-77-37, номинальное количество 24 порции GOLYFT.RU. На торце упаковки имеется информация: данный продукт содержит никотин, который вызывает привыкание. Может вредить здоровью. Хранить в недоступном +18 для детей месте. Во внутренней маркировке до сведения потребителей доведена следующая информация: "Готовы попробовать LYFT. LYFT-это продукт из Швеции, с разными вкусами и уровнями никотин, LYFT- 'это никотиновые пэки без табака, в состав входит волокна скандинавской сосны, экстракт никотина, вода и ароматизаторы, Вы можете использовать LYFT где и когда Вам удобно, не доставляя дискомфорта окружающим людям, в самом начале Вы можете ощутить некое покалывание/Это нормальный процесс воздействия никотина на организм. Эффект одного пэка сохраняется длительное время. Не предназначено для лиц- младше 18 лет, с медицинскими противопоказаниями к использованию табака или никотина, Беременным или кормящим женщинам, продукт может вредить здоровью, Инструкция по эксплуатации (пользованию) 1. Пэк размещается под верхней губой. 2.воздействие никотина выражается в ощущении легкого покалывайия. 3. эффект длится от 3 до 30 мин. использования. 4. Используемый пэк можно незамедлительно убрать в верхний отсек упаковки. На лицевой стороне упаковки: LYFT STREN 6TH SLIMFORMAT MINT N ON-TOBACCO N IKOTINE POUCHES BORN IN SWEDEN в количествe 1 шт. по 300 руб. за единицу товара;

- лифт Фриз Слим икс-стронг сделано в Швеции никотиновые порции максимальной крепости не содержат табак Производитель: Фидлер и Лундгрен АБ Стеналдерсгатан 23 бокс 904120039 Мальме, Швеция, Импортер: АО "МУМТ", ул. Крылатская, д. 17, корп. 2, Москва, 121614, Россия, дата производства 14.09.2019, 12 F13. претензии от потребителей принимаются импортером данной продукции 8-800-200-77-37, номинальное количество 24 порции GOLYFT.RU. На торце упаковки имеется информация: данный продукт содержит никотин, который вызывает привыкание. Может вредить здоровью. Хранить в недоступном +18 для детей месте. Во внутренней маркировке до сведения потребителей доведена следующая информация: "Готовы попробовать LYFT. LYFT-это продукт из Швеции, с разными вкусами и уровнями никотин, LYFT- 'это никотиновые пэки без табака, в состав входит волокна скандинавской сосны, экстракт никотина, вода и ароматизаторы, Вы можете использовать LYFT где и когда Вам удобно, не доставляя дискомфорта окружающим людям, в самом начале Вы можете ощутить некое покалывание. Это нормальный процесс воздействия никотина на организм. Эффект одного пэка сохраняется длительное время, Не предназначено для лиц младше 18 лет, с медицинскими противопоказаниями к использованию табака или никотина. Беременным или кормящим женщинам, продукт может вредить здоровью. Инструкция по эксплуатации (пользованию): 1. Пэк размещается под верхней губой. 2.воздействие никотина выражается в ощущении легкого покалывания. 3. эффект длится от 3 до 30 мин. использования. 4. Используемый пэк можно незамедлительно убрать в верхний отсек упаковки. На лицевой стороне упаковки: LYFT STREN 6TH SLIMFORMAT MFNT N ON-TOBACCO N IKOTINE POUCHES BORN IN SWEDEN в количестве 2 шт. по 300 руб. за единицу товара.

Кроме того, административным органом было установлено, что в нарушение статьи 4.1 TP ТС 022/2011 на товарном ярлыке (этикетке) потребительской упаковки никотиносодержащей продукции отсутствует информация о сроках годности продукции и условиях ее хранения, а также отсутствует маркировка единым знаком обращения продукции на рынке Союза (ЕАС).

27.12.2019 в объяснениях управляющая магазином Беребина О.В., сообщила что в магазине в наличии есть никотиновые пэки. По информации от производителя этот продукт не является табачным изделием и обязательной сертификации не подлежит. Данная продукцию продается только совершеннолетним.

27.12.2019 административный орган в присутствии управляющего магазином "Ринг" Беребиной О.В. и двух понятых Жабуниной Н.В. и Жигалова А.Е., арестовало некурительную никотинсодержащую продукция, о чем составило протокол ареста товаров (вещей) (л.д. 85-86), арестованная продукция по протоколу ареста товаров (вещей) от 27.12.2019 упакована в полиэтиленовый пакет, опечатана скотчем, оставлена на ответственное хранение управляющему магазина Беребиной О.В.

30.12.2019 согласно отметке имеющейся на протоколе ареста товаров (вещей) арест снят административным органом.

17.01.2020 по результатам проверки Управлением составлен акт проверки N 10-277-В.

17.01.2020 административным органом в присутствии представителя общества составлен протокол об административном правонарушении по факту совершения правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) (оборотная сторона л.д. 69, 70-72), общество с административным правонарушением не согласно, в обоснование своей позиции представило письменные пояснения, с аналогичными доводами указанными в заявлении (л.д. 73-81).

28.01.2020 административным органом вынесено представление об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения.

07.02.2020 в ответе на представление общество административному органу сообщило, что в добровольном порядке снята с реализации никотиносодержащая бестабачная продукция и возвращена поставщику.

28.01.2020 по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении административным органом вынесено постановление от N 58-20-02, в соответствии с которым ООО "Лайм-2" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ, ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального административного штрафа, предусмотренного санкцией данной статьи, в размере 150 000 рублей.

Полагая, что постановление от 28.01.2020 N 58-20-02 административного органм является незаконным, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях ООО "Лайм-2" состава вменяемого правонарушения.

В соответствии с частью 3 статьи 30.1 КоАП РФ, постановление по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

В силу положений части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 3 статьи 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении может быть возбуждено должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, только при наличии хотя бы одного из поводов, предусмотренных частями 1, 1.1 и 1.3 статьи 28.1 КоАП РФ, и достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Частью 1 статьи 28.3 КоАП РФ установлено, что протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных КоАП РФ, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 настоящего КоАП РФ, в пределах компетенции соответствующего органа.

Частью 1 статьи 23.49 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что должностные лица федерального органа исполнительной власти, осуществляющего федеральный государственный надзор в области защиты прав потребителей, уполномочены рассматривать дела об административных правонарушениях, предусмотренных частью 2 статьей 14.34 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, протокол об административном правонарушении от 17.01.2020 составлен, а постановление от 28.01.2020 N 58-20-02 вынесено уполномоченным органом.

Частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ установлено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Исходя из данной нормы, административное правонарушение характеризуется такими обязательными признаками, как противоправность и виновность.

Статьей 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежит наличие события административного правонарушения и вина лица в его совершении.

Частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьями 6.31, 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, частью 2 статьи 11.21, статьями 14.37, 14.43.1, 14.44, 14.46, 14.46.1, 20.4 КоАП РФ.

В силу части 2 статьи 14.43 КоАП РФ действия, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, повлекшие причинение вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений либо создавшие угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений, влекут наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от трехсот тысяч до шестисот тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения либо без таковой.

Согласно примечанию к статье 14.43 КоАП РФ под подлежащими применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательными требованиями понимаются обязательные требования к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, установленные нормативными правовыми актами, принятыми Комиссией Таможенного союза в соответствии с Соглашением Таможенного союза по санитарным мерам от 11.12.2009, а также не противоречащие им требования нормативных правовых актов Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, подлежащих обязательному исполнению в соответствии с пунктами 1, 1.1, 6.2 статьи 46 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании" (далее - Федеральный закон N 184-ФЗ).

Объективную сторону данного правонарушения составляют действия (бездействие), нарушающие установленные требования технических регламентов или обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования, либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, повлекшие либо создавшие угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан.

Субъектом рассматриваемого правонарушения являются изготовитель, исполнитель, продавец товара.

Субъективная сторона характеризуется виной. Субъектом правонарушения является лицо, ответственное за соблюдение установленных правил и норм.

В силу части 1 статьи 46 Федерального закона N 184-ФЗ со дня вступления в силу настоящего Федерального закона впредь до вступления в силу соответствующих технических регламентов требования к продукции или к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, установленные нормативными правовыми актами Российской Федерации и нормативными документами федеральных органов исполнительной власти, подлежат обязательному исполнению только в части, соответствующей, в том числе, целям защиты жизни или здоровья граждан, имущества физических или юридических лиц, государственного или муниципального имущества.

Согласно части 3 статьи 7 Федерального закона N 184-ФЗ содержащиеся в технических регламентах обязательные требования к продукции или к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, правилам и формам оценки соответствия, правила идентификации, требования к терминологии, упаковке, маркировке или этикеткам и правилам их нанесения имеют прямое действие на всей территории Российской Федерации и могут быть изменены только путем внесения изменений и дополнений в соответствующий технический регламент.

В соответствии со статьей 15 Федерального закона от 30.03.1999 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" пищевые продукты должны удовлетворять физиологическим потребностям человека и не должны оказывать на него вредное воздействие. Пищевые продукты, пищевые добавки, продовольственное сырье, а также контактирующие с ними материалы и изделия в процессе их производства, хранения, транспортировки и реализации населению должны соответствовать санитарно-эпидемиологическим требованиям. Юридические лица, осуществляющие производство, закупку, хранение, транспортировку, реализацию пищевых продуктов, пищевых добавок, продовольственного сырья, а также контактирующих с ними материалов и изделий, должны выполнять санитарные правила и проводить мероприятия по обеспечению их качества.

В статье 1 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" (далее - Федеральный закон N 29-ФЗ) определено, что пищевые продукты - это продукты в натуральном или переработанном виде, употребляемые человеком в пищу (в том числе продукты детского питания, продукты диетического питания), бутылированная питьевая вода, алкогольная продукция (в том числе пиво), безалкогольные напитки, жевательная резинка, а также продовольственное сырье, пищевые добавки и биологически активные добавки; безопасность пищевых продуктов - состояние обоснованной уверенности в том, что пищевые продукты при обычных условиях их использования не являются вредными и не представляют опасности для здоровья нынешнего и будущих поколений.

В силу части 1 статьи 15 Федерального закона N 29-ФЗ предназначенные для реализации пищевые продукты должны удовлетворять физиологические потребности человека в необходимых веществах и энергии, соответствовать обязательным требованиям нормативных документов к допустимому содержанию химических (в том числе радиоактивных), биологических веществ и их соединений, микроорганизмов и других биологических организмов, представляющих опасность для здоровья нынешнего и будущих поколений.

Пунктом 2 статьи 3 Закона N 29-ФЗ предусмотрено, что не могут находиться в обороте пищевые продукты, материалы и изделия, которые: не соответствуют требованиям нормативных документов; имеют явные признаки недоброкачественности, не вызывающие сомнений у представителей органов, осуществляющих государственный надзор в области обеспечения качества и безопасности пищевых продуктов (далее - органы государственного надзора) при проверке таких продуктов, материалов и изделий; не соответствуют представленной информации и в отношении которых имеются обоснованные подозрения об их фальсификации; не имеют маркировки, содержащей сведения, предусмотренные законом или нормативными документами, либо в отношении которых не имеется такой информации. Такие пищевые продукты, материалы и изделия признаются некачественными и опасными и не подлежат реализации, утилизируются или уничтожаются.

Решением Комиссии Таможенного союза от 09.12.2011 N 880 принят Технический регламент Таможенного союза "О безопасности пищевой продукции" (далее - ТР ТС 021/2011), целями принятия которого являются: защита жизни и (или) здоровья человека; предупреждение действий, вводящих в заблуждение приобретателей (потребителей); защита окружающей среды (статья 2 ТР ТС 021/2011).

В статье 4 ТР ТС 021/2011 определено, что под пищевой продукцией понимаются продукты животного, растительного, микробиологического, минерального, искусственного или биотехнологического происхождения в натуральном, обработанном или переработанном виде, которые предназначены для употребления человеком в пищу, в том числе специализированная пищевая продукция, питьевая вода, расфасованная в емкости, питьевая минеральная вода, алкогольная продукция (в том числе пиво и напитки на основе пива), безалкогольные напитки, биологически активные добавки к пище (БАД), жевательная резинка, закваски и стартовые культуры микроорганизмов, дрожжи, пищевые добавки и ароматизаторы, а также продовольственное (пищевое) сырье. Под идентификацией пищевой продукции понимается процедура отнесения пищевой продукции к объектам технического регулирования технического регламента.

В статье 6 ТР ТС 021/2011 определено, что для целей отнесения пищевой продукции к объектам технического регулирования, в отношении которых применяется настоящий технический регламент, заинтересованными лицами осуществляется идентификация пищевой продукции.

Идентификация пищевой продукции проводится по ее наименованию и (или) ее признакам, изложенным в определении такой продукции в настоящем техническом регламенте или в технических регламентах Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции, и (или) визуальным, и (или) органолептическим, и (или) аналитическими методами.

Из постановления по делу об административном правонарушении от 28.01.2020 N 58-20-02 следует, что административным органом обществу вменяется нарушение, выразившееся в розничной продаже (в форме предложения к продаже) 27.12.2019 с 14.30 до 16.00 часов в отделе, расположенном в магазине "Ринг", расположенном по адресу: г. Оренбург, ул. Салмышская, д. 24, никотинсодержащей пищевой продукции, не соответствующей требованиям пункта 1 статьи 7 Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции" (далее - ТР ТС 021/2011), не имеющей маркировку единым знаком обращения продукции на рынке государств - членов Таможенного союза, обязательность наличия которой предусмотрена статьями 5, 39 ТР ТС 021/2011, при отсутствии маркировки, установленной пунктом 4.1 статьи 4 Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 022/2011 "Пищевая продукция в части ее маркировки", а также при отсутствии документов, подтверждающих соответствие продукции обязательным требованиям технических регламентов Таможенного союза, действия которых на нее распространяются (декларации о соответствии).

Обществом не представлены декларации о соответствии на реализуемую продукцию (никотиновых пэков LYFT минт слим мягкий, LYFT полар минт слим медиум, LYFT фриз слим икс-стронг), то есть осуществлена розничная продажа продукции, не соответствующей требованиям технического регламента.

Административным органом установлено, что спорная продукция применяется путем рассасывания с поступлением в организм, в том числе через слизистую полость рта и органы пищеварения, что по соответствующим признакам (оральное потребление) позволяет идентифицировать данную продукцию в качестве пищевой.

Исходя из приведенного в статье 4 ТР ТС 021/2011 определения пищевой продукции, а также из определения, приведенного в статье 1 Закона N 29-ФЗ, любая продукция, применяемая путем жевания, рассасывания (за исключением продукции, зарегистрированной в качестве лекарственных средств), в том числе содержащая никотин, является пищевой продукцией и, соответственно, объектом регулирования ТР ТС 021/2011.

В письме от 20.12.2019 НВ-3122/1 Евразийская экономическая комиссия указала, что любая продукция, применяемая путем жевания, рассасывания (за исключением продукции, зарегистрированной в качестве лекарственных средств), в том числе содержащая никотин, является пищевой продукцией и, соответственно, объектом технического регулирования TP ТС 021/2011, и должна соответствовать требованиям безопасности данного регламента, а также с учетом области распространения технических регламентов Союза (Таможенного союза) на отдельные виды пищевой продукции.

Согласно положениям Договора о Евразийском экономическом союзе от 29.05.2014 продукция, на которую распространяются требования технических регламентов Союза (Таможенного союза), должна выпускаться в обращение на территории Союза, при условии прохождения необходимых процедур оценки соответствия, установленных соответствующим техническим регламентом Союза (техническими регламентами Союза).

Таким образом, выпускаемая в обращение пищевая продукция должна сопровождаться документами об оценке соответствия (свидетельство о государственной регистрации продукции или декларация о соответствии) и маркироваться единым знаком обращения продукции на рынке Союза.

Следовательно, вопреки доводам общества, жевательные смеси, не содержащие табак, но содержащие в своем составе никотин, являются пищевой продукцией, в связи с чем, на них распространяется действие требований TP ТС 021/2011.

Отсутствие спорной продукции в Едином перечне продукции, подлежащей обязательной сертификации, и Едином перечне продукции, подтверждение соответствия которой осуществляется в форме принятия декларации о соответствии, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 01.12.2009 N 982, учитывая вышеназванные обстоятельства, не свидетельствует о том, что на указанную продукцию не распространяются требования ТР ТС 021/2011.

Доводы общества о том, что идентификацией товара при его импортировании занимаются таможенные органы, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку идентификация таможенным органом находящегося под таможенным контролем товара не исключает идентификацию товара при его реализации конечным потребителям.

В силу положений статьи 6 ТР ТС 021/2011 для целей отнесения пищевой продукции к объектам технического регулирования, в отношении которых применяется настоящий технический регламент, идентификация пищевой продукции осуществляется заинтересованными лицами, то есть и продавцом такой продукции, который в силу норм действующего законодательства (в частности статья 20 Федерального закона N 29-ФЗ, Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей") при реализации пищевых продуктов, обязан соблюдать требования нормативных документов и несет ответственность перед потребителями за качество и безопасность.

В соответствии со статьей 5 ТР ТС 021/2011 пищевая продукция выпускается в обращение на рынке при ее соответствии настоящему техническому регламенту, а также иным техническим регламентам Таможенного союза, действие которых на нее распространяется.

Пищевая продукция, находящаяся в обращении, в том числе продовольственное (пищевое) сырье, должна сопровождаться товаросопроводительной документацией, обеспечивающей прослеживаемость данной продукции.

Согласно части 1 статьи 21 ТР ТС 021/2011 оценка (подтверждение) соответствия пищевой продукции, за исключением пищевой продукции, указанной в части 3 настоящей статьи, требованиям настоящего технического регламента и (или) технических регламентов Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции проводится, в том числе, в форме подтверждения (декларирования) соответствия пищевой продукции.

Декларированию соответствия подлежит выпускаемая в обращение на таможенной территории Таможенного союза пищевая продукция (часть 1 статьи 23 ТР ТС 021/2011).

Вместе с тем, судом первой инстанции в рассматриваемом случае установлено, что в нарушение вышеприведенных требований ТР ТС 021/2011 обществом осуществлялась реализация бестабачных жевательных смесей, содержащих никотин, являющихся пищевой продукцией, в отсутствие сопроводительной документации (декларация о соответствии, сертификат соответствия), подтверждающей соответствие данной продукции требованиям ТР ТС 021/2011.

При этом общество, выступающее продавцом этой продукции, осуществляющее продажу пищевой продукции конечным потребителям, является одни из субъектов выпуска в обращение на рынке пищевой продукции и обязан соблюдать требования ТР ТС 021/2011, в том числе требования о реализации пищевой продукции, соответствующей требованиям названного технического регламента.

В нарушение вышеприведенных норм обществом осуществлялась реализация (в форме предложения к продаже) некурительная никотиносодержащая продукция, относящейся к пищевой, в отсутствие документации, подтверждающей соответствие данной продукции требованиям ТР ТС 021/2011, ТР ТС 022/2011.

Учитывая вид реализуемой продукции (пищевые продукты), следует, что собранные в ходе проведения проверки доказательства свидетельствуют о наличии квалифицирующего признака административного правонарушения - угрозы причинения вреда жизни или здоровью граждан, поскольку некурительная никотиносодержащая продукция при отсутствии подтверждающих документов о ее безопасности, безусловно создает опасность для жизни и здоровья людей, что свидетельствует о наличии события административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ.

В силу части 1 статьи 1.5 КоАП РФ, лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ предусмотрено, что юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых этим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств невозможности соблюдения требований действующего законодательства в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в материалы дела обществом не представлена.

Доказательств принятия обществом всех зависящих от него мер для недопущения выявленных нарушений требований технических регламентов в материалы дела не представлено, а потому следует признать подтвержденной вину ООО "Лайм-2" в совершении вмененного ему правонарушения.

В этой связи наличие в действиях ООО "Лайм-2" состава административного правонарушения, предусмотренного части 2 статьи 14.43 КоАП РФ, подтверждено.

Обстоятельств, исключающих привлечение общества к ответственности, исследованием материалов дела не установлено.

Привлечение к ответственности состоялось в пределах установленного законом годичного срока давности.

Существенных процессуальных нарушений процедуры привлечения к административной ответственности не допущено.

Административным органом применен размер административного штрафа в два раза ниже установленного законом минимального размера санкции части 2 статьи 14.43 КоАП РФ.

В апелляционной жалобе общество приводит доводы о наличии основания для замены административного штрафа на предупреждение.

Частью 1 статьи 4.1.1. КоАП РФ предусмотрено, что лицам, являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса.

Согласно части 2 статьи 3.4 КоАП РФ предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Таким образом, условиями применения правила статьи 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях являются: наличие в деле достоверных доказательств того, что привлеченное к ответственности лицо является субъектом малого и среднего предпринимательства; правонарушение совершено им впервые; вследствие совершения правонарушения не был причинен вред и не создана угроза причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также отсутствует имущественный ущерб; правонарушение выявлено в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля.

В отсутствие в совокупности указанных выше обстоятельств возможность замены административного наказания в виде административного штрафа предупреждением не допускается.

С учетом взаимосвязанных положений части 2 статьи 3.4 и части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для применения в рассматриваемом случае положений части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ, поскольку из материалов дела не следует, что имеются условия, предусмотренные частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ, в части такого обстоятельства как отсутствие возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей.

При этом обстоятельства, приведенные заявителем в обоснование указанного довода (отсутствие протоколов испытаний, подтверждающих наличие угрозы жизни и здоровью) не принимаются судом, поскольку в рассматриваемом случае возникновение угрозы связано с отсутствием подтверждения соответствия продукции установленным требованиям.

Основания для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ также отсутствуют.

В силу статьи 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, уполномоченный решить дело об административном правонарушении, может освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В соответствии с пунктом 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным интересам.

Поскольку общественно опасным признается не только реальный вред (фактически наступившие негативные последствия в окружающей действительности: имущественный ущерб, вред здоровью или жизни людей), но и создание реальной угрозы причинения такого вреда, в указанном случае существенная угроза охраняемым общественным отношениям выражается, прежде всего, в пренебрежительном отношении общества к исполнению своих обязанностей по соблюдению обязательных требований при осуществлении розничной продажи (в форме предложения к продаже) некурительной никотиносодержащей продукции, не соответствующей требованиям Технических регламентов Таможенного союза ТР ТС 021/2011 "О безопасности пищевой продукции" и ТР ТС 022/2011 "Пищевая продукция в части ее маркировки", а также в отсутствие документов, подтверждающих соответствие продукции обязательным требованиям технических регламентов Таможенного союза, действия которых на нее распространяются (декларации о соответствии).

Материалы дела не содержат доказательств того, что фактические обстоятельства дела могут свидетельствовать об исключительности ситуации, позволяющей применить статью 2.9 КоАП РФ, как это сформулировано в п. 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях".

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 05.08.2020 по делу N А47-1643/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Лайм-2" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.В. Бояршинова

Судьи

А.А. Арямов А.П. Скобелкин