Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2020 г. N 09АП-47327/20 по делу N А40-115164/2019

г. Москва

05 октября 2020 г.

Дело N А40-115164/19

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 октября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семикиной О.Н.,

судей Гончарова В.Я., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "НАУЧНО-ПРОИЗВОДСТВЕННЫЙ КОМПЛЕКС "ЭЛЕКТРООПТИКА",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.08.2020 по делу N А40-115164/19,

по исковому заявлению публичного акционерного общества "ТУПОЛЕВ" (ОГРН: 1027739263056, ИНН: 7705313252)

к обществу с ограниченной ответственностью "НАУЧНО-ПРОИЗВОДСТВЕННЫЙ КОМПЛЕКС "ЭЛЕКТРООПТИКА" (ОГРН: 1127746164215, ИНН: 7718878771)

о взыскании, а также по встречному иску о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Антипова Т.Б. по доверенности от 11.03.2020.

от ответчика: Закревская И.Б. по доверенности от 09.01.2020,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "ТУПОЛЕВ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью "НПК "ЭЛЕКТРООПТИКА" о взыскании неустойку за нарушение сроков выполнения обязательств по этапам N 3, 4 СЧ ОКР по контракту от 16.02.2016 N 9158/70-М в размере 1 176 462,58 руб.

Общество с ограниченной ответственностью "НПК "ЭЛЕКТРООПТИКА" обратилось со встречным иском к публичному акционерному обществу о взыскании неустойки в размере 1.485.186,42 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.08.2020 первоначальные исковые требования удовлетворены частично, в удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 11.08.2020, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 11.08.2020 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ПАО "Туполев" (заказчик) и ООО "НПК "Электроооптика" (исполнитель) был заключен контракт от 16.02.2016 N 9158/70-М на выполнение составной части опытно-конструкторской работы: "Разработка бесплатформенной инерциальной навигационной системы для объектов 45.03-М, 70-М" (шифр "БИНС-45.03-М/70-М").

В соответствии с п. 1.1 контракта исполнитель обязуется выполнить СЧ ОКР в соответствии с условиями контракта и своевременно сдать результаты работ заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить их.

Пунктом 4.1 контракта предусмотрено, что СЧ ОКР (этапы СЧ ОКР) выполняются в сроки, указанные в ведомости исполнения СЧ ОКР (приложение N 2 к контракту).

В соответствии с ведомостью исполнения СЧ ОКР исполнитель обязан выполнить: этап N 3 СЧ ОКР стоимостью 21 789 706, 87 руб. в срок до 30.09.2018 г.; этап N4 СЧ ОКР стоимостью 21 789 706, 87 руб. в срок до 31.10.2018 г.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии со ст. 777 ГК РФ исполнитель несет ответственность перед заказчиком за нарушение договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ, если не докажет, что такое нарушение произошло не по вине исполнителя.

Исполнителем нарушены обязательства по контракту: по состоянию на 28.01.2019 г. этапы СЧ ОКР не выполнены, заказчику не сданы. Просрочка составляет 120 дней по этапу N 3 СЧ ОКР, 89 дней по этапу N 4 СЧ ОКР.

Согласно п. 9.1 контракта за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по контракту стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с п. 9.5 контракта в случае просрочки исполнения исполнителем своих обязательств, предусмотренных контрактом, в том числе нарушения срока выполнения этапа СЧ ОКР, установленного в ведомости исполнения СЧ ОКР, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени).

Неустойка (пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по контракту. Размер такой неустойки (пени) определяется в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 августа 2017 г. N 1042 за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

На основании п. 9.5 контракта истец начислил ответчику неустойку за нарушение сроков выполнения работ в размере 675 480,91 руб. по этапу N 3 за период просрочки 120 дней и в размере 500 981,67 руб. по этапу N 4 за период просрочки 89 дней, а всего 1 176 462,58 руб.

Истцом в адрес ответчика была направлена претензия с требованием оплатить неустойку, которая была оставлена ответчиком без удовлетворения, в связи с чем истец обратился в суд с настоящим иском.

Доводы ответчика признаны судом первой инстанции необоснованными и несостоятельными и отклонены ввиду противоречия фактическим обстоятельствам дела, представленным в дело доказательствам и неправильным применением норм материального права, так как в нарушение ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчиком не представлены доказательства в обоснование доводов отзыва.

В соответствии с п. 2.1 контракта СЧ ОКР, указанная в п. 1.1 контракта, выполняется исполнителем в полном соответствии с требованиями контракта, ТЗ (приложение N 1 к контракту) с учетом дополнений к ТЗ (при наличии), ГОСТ РВ 15.203-2001, положения о порядке создания авиационной техники военного назначения и авиационной техники специального назначения, утвержденной ВПК при Правительстве Российской Федерации 8 декабря 2010 г. N 17с и другой нормативной технической документации.

Полный объем и сроки выполнения СЧ ОКР определяются ТЗ (приложение N 1 к контракту) и ведомостью исполнения СЧ ОКР (приложение N 2 к контракту).

В соответствии с п. 7.1 технического задания материалы и комплектующие изделия (КИ), применяемые в манипуляторе, должны соответствовать ГОСТ РВ 20.39.308-98, ГОСТ РВ 15.209-2006 и перечень элементов, разрешенных для применения при разработке аппаратуры специального назначения. В рамках СЧ ОКР допускается применение КИ в соответствии с требованиями "Инструкция по контролю Министерством обороны Российской Федерации применения электронной компонентной базы (ЭКБ) иностранного производства в системах, комплексах и образцах военной техники", утвержденной протоколом заседания Военно-промышленной комиссии при Правительстве Российской Федерации N 6с от 24.05.2011 г. и введенной в действие Приказом Министерства обороны РФ N 1555дсп от 20.06.2012 г.

Следовательно, исходя из содержания п. 7.1 технического задания на СЧ ОКР использование в процессе создания опытного образца компонентов иностранного производства допустимо только с учетом требований инструкция N 1555дсп от 20.06.2012 г., которая предусматривает особый порядок использования таких компонентов с учетом особенностей разрабатываемой продукции и дальнейшего целевого использования для нужд Минобороны России.

В соответствии с п. 5 (раздел 2) инструкции N 1555дсп от 20.06.2012 г. положения настоящей инструкции обязательны для применения расположенными на территории Российской Федерации организациями, участвующими в соответствии с действующим законодательством в выполнении работ по разработке, производству изделий ВТ.

Согласно п. 10 (раздел 3) инструкции N 1555дсп от 20.06.2012 г. ограниченное применение ЭКБ ИП головным исполнителем (исполнителем) работ по разработке (модернизации), производству (ремонту) изделия ВТ допускается только при одновременном соблюдении следующих условий: отсутствии в содержащем КИМ "Перечне электрорадиоизделий, разрешенных к применению при разработке (модернизации), производстве и эксплуатации аппаратуры, приборов, устройств и эксплуатации аппаратуры, приборов, устройств и оборудования военного назначения ЭКБ, необходимой для реализации тактико-технических характеристик изделия ВТ при выполнении ОКР по его разработке (модернизации) в период выполнения этапов эскизного и (или) технического проектирования, а также в случае снятия с производства ЭКБ ИП при выполнении работ по производству (ремонту) изделия ВТ; соответствия технических параметров и эксплуатационных характеристик ЭКБ ИП требованиям, установленным к изделию ВТ заказывающим органом в ТТЗ (ТЗ) на выполнение ОКР по разработке (модернизации) изделия ВТ, или их обеспечении при разработке (модернизации), производстве (ремонте) изделия ВТ в порядке, установленном документами по стандартизации оборонной продукции; обеспечения информационной безопасности изделия ВТ при использовании в его составе ЭКБ ИП; обеспечения технологической независимости при разработке (модернизации), производстве (ремонте) изделия ВТ.

Выполнение указанных условий, оформленных документально, в порядке, установленным документами по стандартизации оборонной продукции и настоящей Инструкции, дает право головному исполнителю (исполнителю) работ по разработке (модернизации), производству (ремонту) изделия ВТ, применять ЭКБ ИП в изделии ВТ без дополнительного согласования и оформления разрешительных документов.

Как следует из содержания п. 13 (раздел 3) инструкции N 1555дсп от 20.06.2012 г. головной исполнитель ОКР головной исполнитель ОКР по разработке (модернизации) изделия ВТ на этапе разработки рабочей конструкторской документации опытного производства организует и обеспечивает под контролем аккредитованного ВП Министерства обороны проведение следующих мероприятий по оценке соответствия планируемой к применению номенклатуры ЭКБП ИП в изделии ВТ условиям, указанным в п. 10 настоящей инструкции: экспертизы обоснованности и правильности выбора номенклатуры ЭКБ ИП, планируемой к применению в изделии ВТ, и её соответствие требованиям, установленным документами по стандартизации оборонной продукции; сертификационных испытаний ЭКБ ИП на соответствие её технических параметров и эксплуатационных характеристик требованиям, установленным к ЭКБ военного (или двойного) назначения, и (или) испытаний ЭКБ в составе изделия ВТ на соответствие её эксплуатационных характеристик требованиям, установленных к изделию ВТ в ТТЗ на выполнение ОКР по его разработке (модернизации); специальных проверок ЭКБ ИП на её соответствие требованиям обеспечения информационной безопасности изделия ВТ.

Таким образом, применение электронной компонентной базы иностранного производства (ЭКБ ИП) возможно только при одновременном соблюдении условий обеспечения информационной безопасности изделия ВТ с учетом специальных проверок ЭКБ ИП на её соответствие требованиям обеспечения информационной безопасности изделия ВТ, а также сертификационных испытаний данной продукции.

Иными словами, без проведения специальных проверок и исследований использование электронной компонентной базы иностранного производства в составе изделия военной техники недопустимо.

Следовательно, техническое задание к договору содержит в себе условие, что в случае, если исполнитель СЧ ОКР предложит использовать в составе изделия продукцию иностранного производства, то такая продукция (составные части опытного образца) должны быть подвергнуты специальным исследованиям и проверкам с целью недопущения отказа образца военной техники при его эксплуатации из за сбоев в работе оборудования иностранного производства.

В соответствии с представленным в материалы дела протоколом совещания на тему рядок и сроки выполнения специальных проверок и специальных исследований СЧ бортового оборудования, устанавливаемого на модернизированных объектах 45.03-М и стендах моделирования" от 19.04.2018 г. N 476-55 ООО "НПК "Электрооптика" было поручено определить порядок и сроки проведения СП и СИ оборудования в срок 20.04.2018 г.

Письмом от 02.05.2018 г. N 12048-55 ПАО "Туполев" повторно уведомило "НПК "Электрооптика", что в соответствии с требованиями Инструкции N 1555дсп от 20.06.2012 г. необходимо проведение специальных проверок и исследований, используемых в образце ВВТ ЭРИ ИП.

Несмотря на то, что требование о проведении специальных проверок и исследований предусмотрено ТЗ на выполнение СЧ ОКР ПАО "Туполев" за 5 месяцев до окончания срока выполнения работ известило ООО "НПК "Электрооптика" о необходимости досконального исполнения требований ТЗ на СЧ и условий контракта.

Следовательно, проведения специальных проверок и исследований, вопреки заявлению ответчика не являются "дополнительными" работами, поскольку изначально были предусмотрены техническим заданием к контракту от 16.02.2016 г. 9158/70-М.

ПАО "Туполев" требуя от ООО "НПК "Электрооптика" предоставления изделий для СП и СИ руководствовалось исключительно условиями заключенного контракта и порядком проведения таких испытаний и проверок, установленных руководящими документами, которые также являются неотъемлемой частью акта в соответствии с его условиями.

Ответчик (головной исполнитель ОКР) обязан провести сертификационные испытания в соответствии с инструкцией N 1555дсп от 20.06.2012 г.

Требования инструкции N 1555дсп являются обязательными для исполнения всеми предприятиями промышленности, выполняющими государственный оборонный заказ и использующие при создании образцов вооружения и военной техники иностранную компонентную базу.

При этом, риски, связанные с необходимостью проведения специальных испытаний и проверок возлагаются на исполнителя, в рассматриваемом случае на ООО "НПК "Электрооптика".

Указанный правовой подход также корреспондируется с содержанием ст. 2 ГК РФ в соответствии с которой гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательская деятельность это самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Ответчик был осведомлен об условиях контракта, подписал контракт без протокола разногласий, согласился с объемом взятых на себя обязательств, сроками и порядком выполнения опытно-конструкторской работы, предложенным ПАО "Туполев".

Следовательно, доводы ответчика о проведении дополнительных работ, не предусмотренных контрактом являются незаконными и необоснованными и противоречат представленным в материалы дела доказательствам и условиям соглашения сторон.

Материалы дела не содержат в себе доказательств того, что опытные образцы изделий, являющихся предметом работ по спорным этапам, были изготовлены до 30.09.2018 г. и 31.10.2018 г.

Ответчик, заявляя о том, что по требованию ПАО "Туполев" опытные образцы изделия были направлены на проведение СП и СИ в МОУ "ИИФ" не подтвердил, что опытные образцы изделий были готовы к приемке, без проведения специальных проверок и исследований к сроку, предусмотренному контрактом.

Согласно п.4.1 контракта, составная часть опытно-конструкторской работы (этапы СЧ ОКР) выполняется в сроки, указанные в ведомости исполнения СЧ ОКР (приложение N 2 к контракту).

В соответствии с п.4.4 контракта датой завершения этапа СЧ ОКР считается дата подписания заказчиком и ВП заказчика акта приемки этапа СЧ ОКР. Полностью оформленный акт приемки этапа СЧ ОКР является основанием для проведения расчетов между сторонами.

Согласно п.6.1 контракта, сдача и приемка выполненного этапа СЧ ОКР осуществляется в соответствии с ТЗ (приложение N 1 к контракту), ведомостью исполнения СЧ ОКР (приложение N 2 к контракту), ГОСТ РВ 15.203-2001, а также в порядке, установленном контрактом.

В соответствии с п. 6.2 контракта техническая приемка результатов работ, контроль за ходом выполнения этапа СЧ ОКР (СЧ ОКР), а также выполнения исполнителем иных условий контракта, осуществляется ВП исполнителя. Техническая приемка ВП исполнителя является окончательной приемкой результатов работ, выполняемых по контракту.

Согласно п.6.8 контракта, если результат этапа СЧ ОКР соответствует требованиям ТЗ, иным условиям контракта, ВП исполнителя выдает исполнителю удостоверение по установленной форме.

В соответствии с п.6.9 контракта по окончании выполнения этапа СЧ ОКР в срок, установленный в ведомости исполнения СЧ ОКР (приложение N 2 к контракту), и при условии завершения технической приемки выполненных работ, исполнитель представляет заказчику с сопроводительным письмом: документы в соответствии с ТЗ, и ГОСТ РВ 15.203-2001, которые подлежат приемке жди являются основанием для приемки выполненных работ по этапу СЧ ОКР; акт приемки этапа СЧ ОКР в 4 экземплярах, составленный в соответствии с формой приложение N 5 к контракту) и подписанный исполнителем и ВП исполнителя; удостоверение ВП исполнителя на выполнение этапа СЧ ОКР; заявление о соответствии по форме, установленной приказом Министра обороны Российской Федерации от 16 января 2013 года N6; накладную по форме М-15 (в случае передачи заказчику созданных в результате выполнения этапа СЧ ОКР опытных образцов и других материальных ценностей) с указанием наименования материальных ценностей, их количества и стоимости; сохранную расписку в соответствии с формой (приложение N 7 к контракту) подписанную руководителем предприятия, главным бухгалтером и согласованную начальником ВП исполнителя, в которой указываются находящиеся на ответственном хранении у исполнителя материальные ценности, техническая документация, макеты (модели), а также технические отчеты, являющиеся результатом выполнения этапа СЧ ОКР, с указанием их стоимости; сведения о РИД в соответствии с требованиями, указанными в п.п. 6.10. настоящего контракта; отчет о патентных исследованиях в соответствии с ГОСТ Р 15.011-96 "Система разработки и постановки продукции на производство. Патентные исследования. Содержание и порядок проведения".

Представление неполного комплекта, перечисленных выше отчетных документов, является основанием для отказа заказчика от приемки этапа СЧ ОКР.

Из представленных в материалы дела документов не следует, что ответчик вправлял ПАО "Туполев" комплект документов, предусмотренный п.п.6.2, 6.8, 6.9 контракта.

Также не подтверждены доводы ответчика о том, что "фактически изготовленные и готовые к поставке опытные образцы по 3 и 4 этапу СЧ ОКР контракта по требованию заказчика были разобраны на составные части" поскольку в материалы дела не представлено ни одного документа, подтверждающего готовность иных образцов к срокам, установленным контрактом.

Из представленного в материалы дела уведомления о готовности к сдаче этапа N 3 ОКР следует, что ООО "НПК "Электрооптика" уведомило заказчика о завершении выполнения этапа N 3 ОКР только 14.02.2019 г., при контрактном сроке выполнения работ 30.09.2018 г. Этап N 4 ООО "НПК "Электрооптика" к сдаче не предъявляло.

Факт нарушения подрядчиком сроков выполнения работ по контракту подтвержден материалами дела и не оспаривается сторонами.

Как следует из материалов дела, подрядчик к выполнению работ приступил, в ходе их выполнения не заявлял о приостановке работ в связи с невозможностью их выполнения в срок. Дополнительных соглашений об изменении сроков выполнения работ не заключалось. В материалы дела не представлены доказательства, которые бы подтверждали безусловное отсутствие вины подрядчика в нарушении сроков окончания работ.

В соответствии с п.4.4.2 ГОСТ РВ 15.203-2001 "Система производства и постановки продукции на производство военная техника. Порядок выполнения опытно-конструкторских работ по созданию изделий и их составных частей основные положения" приостановление и перенос сроков выполнения ОКР (СЧ ОКР) на любом этапе заказчик оформляет техническим решением, согласованным с головным исполнителем ОКР (исполнителем СЧ ), с последующей корректировкой ТТЗ (ТЗ) и контрактной документации. Порядок прекращения приостановленной ОКР (СЧ ОКР) должен соответствовать действующему законодательству.

Согласно ст. 773 ГК РФ исполнитель обязан незамедлительно информировать заказчика об обнаруженной невозможности получить ожидаемые результаты или о нецелесообразности продолжения работы.

Согласно ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

Из представленных в материалы дела документов не следует, что ООО "НПК "Электрооптика" приостанавливало выполнение работ по контракту.

Таким образом, отсутствие собственной вины в нарушении сроков выполнения работ подрядчик не доказал.

Указанное свидетельствует об обоснованности требований ПАО "Туполев" о взыскании с ООО "НПК "Электрооптика" неустойки за виновную просрочку выполнения работ по Контракту от 16.02.2016 г. N 9158/70-М.

Ответчиком заявлено о снижении размера неустойки в порядке ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В связи с отсутствием доказательств явной несоразмерности размера неустойки последствиям нарушения обязательства, суд не усмотрел оснований для применения ст. 333 ГК РФ.

Вместе с тем, на дату принятия решения ставка рефинансирования - 4,5%, в связи с чем размер неустойки составляет 957 553,15 руб.

Следовательно, требование о взыскании неустойки является обоснованным и подлежащим удовлетворению в части в размере 957 553,15 руб.

В обоснование встречного требования исполнитель сослался на то, что заказчик произвел авансирование 3 и 4 этапа СЧ ОКР позже срока, предусмотренного условиями контракта на 107 и 56 по 3 этапу и 163 дня по 4 этапу, в связи с чем, истцом по встречному иску начислена неустойка за просрочку исполнения обязательств по авансированию 3,4 этапов СЧ ОКР в сумме 1 485 186,42 рублей.

Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд исходил из следующего.

В соответствии со ст. 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Согласно определению обязательства, изложенному в п. 1 ст. 307 ГК РФ, кредитор имеет право требовать от должника исполнения обязанности по совершению в пользу кредитора не всяких, а определенных действий, составляющих существо обязательства.

В соответствии со ст. 774 ГК РФ заказчик в договорах на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ обязан: -передавать исполнителю необходимую для выполнения работы информацию; -принять результаты выполненных работ и оплатить их.

Таким образом, обязанность заказчика по оплате выполненных работ напрямую связана с обязанностью ООО "НПК "Электрооптика" выполнить СЧ ОКР в объемах требований контракта.

Учитывая, что предметом исковых требований ООО "НПК "Электрооптика" является взыскание неустойки за несвоевременное перечисление аванса по незавершенному этапу СЧ ОКР, то у истца отсутствует нарушенное право, поскольку из буквального содержания ст. 774 ГК РФ обязанность заказчика по оплате возникает после сдачи работ ПАО "Туполев".

Так, предусмотренный контрактом авансовый платеж не может рассматриваться в качестве денежного обязательства, поскольку его уплата направлена не на погашение задолженности, а на создание соответствующих обязательств для получателя этих средств.

При этом контрактом от 16.02.2016 г. N 9158/70-М не предусмотрена возможность начисления неустойки за просрочку авансирования исполнителя.

Согласно п. 7.11 контракта отсутствие авансирования не является основанием для невыполнения исполнителем обязанностей по контракту.

Следовательно, стороны установили, что вне зависимости от наличия (отсутствия) авансовых платежей ООО "НПК "Электрооптика" обязуется выполнить работу и сдать ее ПАО "Туполев".

В апелляционной жалобе ответчик указывает, что просрочка выполнения работ произошла по вине ПАО "Туполев" выразившейся в том, что в процессе выполнения работ истец потребовал от ответчика проведения дополнительного комплекса мероприятий, а именно специальных проверок и исследований электронной компонентной базы иностранного производства, используемой в составных частях опытного образца изделия.

Вопреки доводам ответчика, проведения специальных проверок и исследований, не являются "дополнительными" работами, поскольку изначально были предусмотрены техническим заданием к контракту от 16.02.2016 г. N 9158/70-М.

ПАО "Туполев" требуя от ООО "НПК "Электрооптика" предоставления изделий для СП и СИ руководствовалось исключительно условиями заключенного контракта и порядком проведения таких испытаний и проверок, установленных руководящими документами, которые также являются неотъемлемой частью контракта в соответствии с его условиями.

Следовательно, доводы ответчика о проведении дополнительных работ, не предусмотренных контрактом, являются незаконными и необоснованными и противоречат представленным в материалы дела доказательствам и условиям соглашения сторон.

Довод жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно не снизил размер неустойки на основании ст. 333 ГК РФ - судебной коллегией отклоняется, как не являющийся бесспорным основанием для удовлетворения жалобы и изменения принятого судом первой инстанции решения, поскольку, как раз именно суду, в силу статьи 333 Гражданского кодекса РФ принадлежит право разрешить вопрос о явной несоразмерности заявленной к взысканию неустойки на основании заявленного ответчиком ходатайства.

Исходя из чего, суд первой инстанции, рассмотрев заявленное ходатайство, оценив обстоятельства и доводы сторон, пришел к выводу об отсутствии оснований для снижения размера неустойки, соответственно, признав ее соразмерной нарушенным обязательств.

В апелляционной жалобе ответчик указывает, что истец несвоевременно произвел авансирование исполнителя по этапам СЧ ОКР N N 3,4.

Поскольку законом не предусмотрена возможность взыскания подрядчиком предварительной оплаты (суммы аванса) с заказчика, не может считаться возникшим соответствующее обязательство, следовательно, начисление процентов в порядке статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации или неустойки на сумму предварительной оплаты в случае нарушения срока ее перечисления также не допускается.

Кроме того суд апелляционной инстанции обращает внимание, что авансирование является правом, а не обязанностью ПАО "Туполев".

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 11.08.2020 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 11.08.2020 по делу N А40-115164/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

В.Я. Гончаров И.А. Титова