Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 6 октября 2020 г. N 06АП-4433/20 по делу N А04-4364/2020

г. Хабаровск

06 октября 2020 г.

А04-4364/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 октября 2020 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сапрыкиной Е.И.

судей Вертопраховой Е.В., Швец Е.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Щербак Д.А

при участии в заседании:

от Управления государственного заказа Амурской области: не явились;

от Управления ФАС по Амурской области: не явились;

от Министерства здравоохранения Амурской области: не явились;

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Министерства здравоохранения Амурской области, Управления государственного заказа Амурской области

на решение от 30.07.2020 по делу N А04-4364/2020

Арбитражного суда Амурской области

по заявлению Управления государственного заказа Амурской области, Министерства здравоохранения Амурской области

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области

о признании незаконным решения

УСТАНОВИЛ:

Управление государственного заказа Амурской области (далее - управление госзаказа) обратилось в Арбитражный суд Амурской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (далее - управление, антимонопольный орган) от 28.04.2020 по делу N 028/06/105-146/2020, в части признания заявителя нарушившим пункт 1 части 1 статьи 33, пункт 1 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закона о контрактной системе, Закона N44-ФЗ) в части включения в описание объекта закупки требований к товару без возможности предложения эквивалентных лекарственных форм, которое влечет ограничение в круге участников торгов.

Определением суда от 08.07.2020 Министерство здравоохранения Амурской области (далее - министерство здравоохранения) привлечено к участию в деле.

Решением суда от 30.07.2020 в удовлетворении заявленного требования отказано по мотиву законности оспариваемого ненормативного акта.

Не согласившись с принятым судебным актом, заявители по делу обратились в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которых просили его отменить по мотиву неполного выяснения всех обстоятельств спора, а также неправильного применения норм материального права, регулирующих спорные отношения.

В обоснование доводов жалобы управление госзаказа указывает, что ответственность за описание объекта закупки и соответствие данной информации, указанной уполномоченным органом в извещении (документации), плану-графику, несет заказчик, а не оно.

Министерство здравоохранения в своей жалобе указывает, что при формировании аукционной документации по спорной позиции исходило из существующей потребности, сформированной в соответствии с персонифицированными заявками медицинских организаций области для обеспечения льготных категорий граждан, а также руководствовалось принципами законности и целесообразности. Кроме этого, по мнению апеллянта, антимонопольный орган не доказал, что сформулированные заказчиком в аукционных документациях требования к объекту закупки привели к ограничению участников аукционов.

Управление госзаказа заявило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы без участия его представителя.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения дела, в том числе с учетом опубликования соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, явку в судебное заседание не обеспечили, что в силу части 3 статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения жалоб в их отсутствие; отзывы не представили.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Как видно из материалов дела, 02.04.2020 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок и на электронной площадке уполномоченным органом - Управлением государственного заказа Амурской области, размещено извещение о проведении электронного аукциона на поставку лекарственного препарата для медицинского применения "Салметерол+флутиказон" для обеспечения льготных категорий граждан Амурской области.

Заказчиком являлось Министерство здравоохранения Амурской области.

Документация об аукционе утверждена должностным лицом уполномоченного органа 02.04.2020.

07.04.2020 в Единой информационной системе в сфере закупок размещены Разъяснения положений документации об электронном аукционе от N РД1 и N РД2.

Разделом IV документации об аукционе предусмотрено следующее описание объекта закупки:

1. Салметерол+флутиказон (дозировка 50 мкг+100 мкг/доза или 50 мкг+0,1 мг/доза**, лекарственная форма "порошок для ингаляций дозированный*", Кол-во в упаковке до 60 доз**, в количестве 15 000 доз.

2. Салметерол+флутиказон (дозировка 50 мкг+500 мкг/доза или 50 мкг+0,5 мг/доза**, лекарственная форма "порошок для ингаляций дозированный*", Кол-во в упаковке до 60 доз**, в количестве 12 480 доз.

3. Салметерол+флутиказон (дозировка 50 мкг+250 мкг/доза или 50 мкг+0,25 мг/доза**, лекарственная форма "порошок для ингаляций дозированный*", Кол-во в упаковке до 60 доз**, в количестве 5 220 доз.

* Если в описании объекта закупки используются показатели (значения) товара, которые не могут изменяться, то показатели (значения) буквально воспроизводятся; ** указывается конкретное значение показателя.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 17.04.2020 N 0123200000320000763 по окончании срока подачи заявок на участие в электронном аукционе оператором электронной площадки направлены первые части заявок на участие в электронном аукционе, по результатам рассмотрения которых комиссия приняла решения: допустить к участию и признать участником электронного аукциона участников закупки с порядковыми/идентификационными номерами заявок на участие в аукционе 1/107254100, 2/107282385, 3/107271528; отказать в допуске к участию в аукционе участнику закупки с порядковым/идентификационным номером заявки 4/107271594 на основании пункта 2 части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе ввиду несоответствия информации требованиям документации об аукционе (в заявке участника предложен лекарственный препарат "Респисальф" лек.форма - "капсулы с порошком для ингаляций", требование документации об аукционе - "порошок для ингаляций дозированный").

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 21.04.2020 победителем электронного аукциона признано ООО "АЛЬБАТРОС" (заявка N 107254100).

ООО "Верея", посчитав отказ в допуске к участию в аукционе незаконным, обратилось в антимонопольный орган с жалобой.

По результатам проведенной проверки управлением принято решение от 28.04.2020 N 028/06/105-146/2020, которым жалоба признана необоснованной (пункт 1). Вместе с тем, управление госзаказа признано нарушившим положения Закона N 44-ФЗ в части включения в описание объекта закупки требований к товару без возможности предложения эквивалентных лекарственных форм, которое влечет ограничение круга участников торгов (пункт 2).

Кроме этого, антимонопольная служба постановила выдать заказчику и уполномоченному органу предписание об устранении нарушений Закона о контрактной системе и передать материалы дела должностному лицу УФАС России по Амурской области для рассмотрения вопроса о возбуждении административного производства

Не согласившись с указанным решением, заявители обратились в арбитражный суд.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания недействительным акта и незаконными действий (бездействий) процессуальный закон предусматривает совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному правовому акту и нарушение прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленного требования, пришел к выводу об отсутствии указанных условий.

Возражения заявителей апелляционных жалоб направлены на несогласие с данным выводом.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом N 44-ФЗ.

В силу частей 1, 2 статьи 24 данного Закона заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Частью 1 статьи 64 Закона определено, что документация об аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать информацию, в том числе наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 данного Закона.

В соответствии с частью 4 статьи 59 Закона о контрактной системе для проведения электронного аукциона заказчик разрабатывает и утверждает документацию об электронном аукционе.

Постановлением Правительства Амурской области от 05.02.2016 N 38 утвержден Порядок взаимодействия заказчиков с уполномоченным органом по определению поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для нужд области (далее - Порядок), в соответствии с которым Управление государственного заказа Амурской области определено: исполнительным органом государственной власти области, осуществляющим полномочия по определению поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для нужд области конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) - открытым конкурсом в электронной форме, конкурсом с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапным конкурсом в электронной форме, аукционом в электронной форме (далее - закупки); организатором совместных открытых конкурсов и совместных аукционов в электронной форме.

В случае несоответствия сведений в заявке на закупку требованиям законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, уполномоченным органом принимается решение об отказе в принятии заявки заказчика на закупку в обработку (пункт 3.4.1 Порядка).

Согласно пункту 3.5 Порядка уполномоченный орган в течение 7 рабочих дней со дня принятия в обработку заявки на закупку, сформированной в соответствии с установленными требованиями, разрабатывает: документацию о закупке; извещение об осуществлении закупки.

Из материалов дела видно, что документация о спорном аукционе разработана и утверждена уполномоченным органом, в данном случае - Управление государственного заказа Амурской области,, который является профессиональным квалифицированным участником процедуры осуществления закупок, наделенным контрольными полномочиями в отношении заказчиков в части проверки соответствия подаваемых ими заявок на закупку требованиям Закона N 44-ФЗ.

При указанных обстоятельствах, суд второй инстанции отклоняет апелляционный довод управления госзаказа о том, что ответственность за описание объекта закупки и соответствие данной информации, указанной уполномоченным органом в извещении (документации), плану-графику, несет заказчик. Следовательно, антимонопольный орган в оспариваемом решении правомерно признал данное лицо нарушившим законодательство о контрактной системе.

Кроме того, как верно отмечено судом первой инстанции, согласно пункту 3.4.1 Порядка, в случае несоответствия сведений в заявке на закупку требованиям законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, уполномоченным органом принимается решение об отказе в принятии заявки заказчика на закупку в обработку.

Таким образом, именно данным органом проверяется не только описание объекта закупки, но и иные сведения, предоставляемые заказчиком в своей заявке для объявления закупки, на соответствие законодательству о контрактной системе.

С учетом выше изложенного доводы апелляционной жалобы управления госзаказа подлежат отклонению.

Рассмотрев жалобу второго апеллянта, судебная коллегия приходит к следующему.

При описании объекта закупки заказчик должен руководствоваться правилами, установленными статьей 33 Закона о контрактной системе.

В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки, в том числе, не должны включаться требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Согласно пункту 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, если объектом закупки являются лекарственные средства, документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83 Закона о контрактной системе вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств.

В соответствии с подпунктом "а" пункта 2 особенностей описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.11.2017 N 1380, при описании в документации о закупке заказчики помимо сведений, предусмотренных пунктом 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, указывают лекарственную форму препарата, включая, в том числе, эквивалентные лекарственные формы, за исключением описания лекарственной формы и ее характеристик, содержащихся в инструкциях по применению лекарственных препаратов и указывающих на конкретного производителя (например, описание цвета, формы, вкуса и др.).

Согласно пункту 5 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" под лекарственной формой понимается состояние лекарственного препарата, соответствующее способам его введения и применения и обеспечивающее достижение необходимого лечебного эффекта.

Таким образом, различные (по наименованию) лекарственные формы, соответствующие одному способу введения и применения и обеспечивающие достижение необходимого лечебного эффекта, следует относить к взаимозаменяемым лекарственным формам.

В состав Групп взаимозаменяемости ЛП ЕСКЛП входят лекарственные препараты с МНН "Салметерол+флутиказон" в дозировках, требуемых заказчиком, в эквивалентных лекарственных формах "порошок для ингаляций дозированный" и "капсулы с порошком для ингаляций".

При этом Письмо Федерального казначейства и Министерства здравоохранения РФ от 07.04.2020 N N 14-00-05/7248, 18-2/И/2-4135 "Об особенностях заключения и исполнения контрактов на поставку лекарственных препаратов", на которое ссылается уполномоченный орган в обоснование своей позиции, предусматривает, что при осуществлении закупок лекарственных препаратов с возможностью поставок в рамках одного международного непатентованного наименования нескольких вариантов эквивалентных лекарственных форм и дозировок заказчики на стадии объявления закупки могут воспользоваться разработанным в составе ЕИС функционалом по добавлению в рамках выбранного международного непатентованного наименования лекарственного препарата соответствующих вариантов поставки.

Кроме того, в соответствии с письмом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 25.06.2020 N 18-2/И/2-8895, в состав сведений ЕСКЛП включена информация о группах лекарственных препаратов, объединенных по принципам эквивалентности лекарственных форм и кратности дозировок (далее - группа ЛП). Данная информация носит справочный характер и может применяться заказчиками при осуществлении закупок лекарственных препаратов для медицинского применения в рамках реализации норм подпунктов "а", "б" пункта 2 Особенностей описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 15.11.2017 N 1380.

Описанная функция позволит заказчику на свое усмотрение при формировании объекта закупки в извещении об осуществлении закупки внести сведения о лекарственных препаратах с учетом сведений о группах ЛП воспользовавшись рекомендованным составом лекарственных препаратов каждой такой группы из ЕСКЛП, либо же самостоятельно выбрать все необходимые варианты поставки.

Объект закупки определяется заказчиками самостоятельно, исходя из целей осуществления закупок, вследствие чего при внесении сведений об объекте закупки в ЕИС при размещении извещения об осуществлении закупки с использованием сведений о группах ЛП в ряде случаев может потребоваться расширение или сокращение состава групп ЛП с учетом норм Особенностей описания объектов закупок.

Таким образом, заказчик, выбирая группу ЛП на основании ЕСКЛП, сможет внести корректировки в перечень лекарственных препаратов, представленных в группе ЛП, добавляя или удаляя любой лекарственный препарат с эквивалентной лекарственной формой или кратной дозировкой. Также в целях расширения состава группы или формирования дополнительных групп в ЕСКЛП заказчики могут разместить соответствующее обращение в службу технической поддержки единой государственной информационной системы в сфере здравоохранения на сайте https://esklp.egisz.rosminzdrav.ru.

По результатам рассмотрения обращения экспертным учреждением будут проведены соответствующие корректировки сведений ЕСКЛП.

Из изложенного следует, что действующим законодательством о контрактной системе предусмотрена обязанность по формированию описания объекта закупки на поставку лекарственных препаратов для медицинского применения с обязательным указанием эквивалентных лекарственных форм.

В рассматриваемом случае, ЕСКЛП носит справочный характер и его применение при формировании описания объекта закупки не должно противоречить императивной норме статьи 33 Закона N 44-ФЗ.

Материалы настоящего дела не содержат доказательств наличия объективных обстоятельств, которые препятствовали бы уполномоченному органу сформировать описание объекта закупки в соответствии с действующими императивными требованиями законодательства о контрактной системе.

Апелляционный довод о том, что лекарственный препарат "Салметерол+флутиказон" в лекарственной форме "капсулы с порошком для ингаляций" в различных дозировках отсутствовал в гражданском обороте в Российской Федерации и на основании пункта 7 Порядка заказчик при установлении НМЦК не мог учитывать данные значения, аналогичен доводу, приводимому в суде первой инстанции, и отклоняется апелляционной коллегией, поскольку в материалах дела имеется информация об исполнении в полном объеме предписания антимонопольного органа по настоящему делу.

Так, извещением N 0123200000320001442 о проведении электронного аукциона "Поставка лекарственного препарата для медицинского применения "Салметерол+флутиказон" для обеспечения льготных категорий граждан Амурской области" в описание объекта закупки включена лекарственная форма "порошок для ингаляций дозированный" или "капсулы с порошком для ингаляций", что подтверждает возможность использования обеих лекарственных форм заказчиком для лечения пациентов.

Следует отметить, что приведенные в апелляционных жалобах доводы не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Учитывая изложенное выше, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Амурской области от 30.07.2020 по делу N А04-4364/2020 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.И. Сапрыкина

Судьи

Е.В. Вертопрахова Е.А. Швец