Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 октября 2020 г. N 17АП-7992/20 по делу N А60-11688/2020

г. Пермь

09 октября 2020 г.

Дело N А60-11688/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 05 октября 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 октября 2020 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Голубцова В. Г.

судей Васильевой Е.В., Риб Л.Х.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кривощековой С.В.,

при участии:

от заявителя - Министерства здравоохранения Свердловской области: Слепухина Я.Е. (удостоверение, доверенность от 30.12.2019, диплом),

от иных лиц, представители не явились,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заинтересованного лица, Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области,

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 15 июня 2020 года

по делу N А60-11688/2020,

по заявлению Министерства здравоохранения Свердловской области (ИНН 6660010415, ОГРН 1036603497028)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Фармментал групп" (ИНН 7729778070, ОГРН 1147746857928), Департамент государственных закупок Свердловской области (ИНН 6670292984, ОГРН 1106670013614)

о признании незаконным решения N 066/06/37-4320/2019 от 11 декабря 2019 года в части,

УСТАНОВИЛ:

Министерство здравоохранения Свердловской области (далее - заявитель, министерство) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - заинтересованное лицо, Свердловский УФАС России) N 066/06/37- 4320/2019 от 11 декабря 2019 года в части пунктов 1,2,4,5.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "ФармМентал групп", Департамент государственных закупок Свердловской области.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 15.06.2020 требования удовлетворены. Признаны незаконными и отменены пункты 1, 2, 4, 5 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области N 066/06/37- 4320/2019 от 11 декабря 2019 года.

Не согласившись с принятым решением, Свердловский УФАС России обратился с апелляционной жалобой, в соответствии с которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований.

В апелляционной жалобе указывает, что суд первой инстанции не учел все имеющие правовое значение обстоятельства, не оценил в совокупности имеющиеся в деле доказательства, которыми подтверждается обоснованная позиция антимонопольного органа. Полагает, что вывод суда первой инстанции, относительно того, что Закон о контрактной системе не предусматривает процедуру обмена письмами между заказчиком и участниками закупки в процессе заключения контракта, сроки заключения контракта строго регламентированы и не допускают их увеличения в целях ожидания ответа участника закупки, также определение цены за участника закупки самостоятельно заказчиком прямо противоречит статье 83.2 закона о контрактной системе, и действующему законодательству. В связи с чем, полагает, что поскольку победитель в данном случае был определен, возможность переговоров нормативно предусмотрена. Отмечает, что лекарственный препарат "Гефитиниб", включен в утвержденный Правительством Российской Федерации перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов. Приводит доводы о том, что комиссией установлено, что в соответствии с пунктом 2 части 10 статьи 31 закона о контрактной системе заказчик в лице Министерства здравоохранения Свердловской области вправе отказаться от заключения контракта с победителем определения поставщика ООО "ФармМентал групп" если: участник закупки является производителем таких лекарственных препаратов; при осуществлении закупок для обеспечения нужд Свердловской области начальная (максимальная) цена контракта превышает десяти миллионов рублей, который установлен Правительством Свердловской области N 337 13.05.2016 и составляет не более десяти миллионов рублей. Обращает внимание, что протокол разногласий не может являться отказом от снижения цены контракта; протокол разногласий по собственной инициативе формируется победителем. В то время как в соответствии с пунктом 2 части 10 статьи 31 Закона о контрактной системе и пункта 1 постановления Правительства Свердловской области от 13.05.2016 N 337-ПП заказчик обязан предложить победителю торгов снизить цену контракта, чего не было сделано.

Министерство против удовлетворения жалобы возражает по основаниям, изложенным в письменном отзыве

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя против удовлетворения жалобы возражал; поддержал позицию, изложенную в отзыве.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии с пунктом 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, установлено судом, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области поступила жалоба ООО "ФармМентал групп" (вх. N 01-33960 от 05.12.2019 г.) о нарушении заказчиком в лице Министерства здравоохранения Свердловской области, уполномоченным органом в лице Департамента государственных закупок Свердловской области, его комиссией при осуществлении закупки путем проведения электронного аукциона на поставку лекарственного препарата для медицинского применения (извещение N 0162200011819003130) Закона о контрактной системе, соответствующая требованиям статьи 105 Закона о контрактной системе.

Комиссией Свердловского УФАС России принято решение, жалобу ООО "ФармМентал групп" признать обоснованной (п.1); в действиях заказчика в лице Министерства здравоохранения Свердловской области признать нарушение пункта 2 части 10 статьи 31 закона о контрактной системе (п.2); в действиях уполномоченного органа в лице Департамента государственных закупок Свердловской области аукционной комиссии нарушений закона о контрактной системе не выявлено (п.3); заказчику в лице Министерства здравоохранения Свердловской области, уполномоченному органу в лице Департамента государственных закупок Свердловской области, его комиссии выдать предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе (п.4); Обязать заказчика обеспечить явку должностного лица, ответственного за процедуру заключения контракта по итогам электронного аукциона (извещение N 0162200011819003130) с документами, удостоверяющими личность и подтверждающими полномочия на совершение таких действий, с объяснением по факту выявленного нарушения, на составление протокола об административном правонарушении по адресу: г. Екатеринбург, ул. 8 Марта, 5/Химиков, 3, 4 этаж.

Не согласившись с указанным решением в части пунктов 1, 2, 4, 5, Министерство здравоохранения Свердловской области обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Суд первой инстанции, оценив представленные по делу доказательства, пришел к выводу, что оспариваемое решение в части оспариваемых пунктов, подлежит признанию незаконным.

Оценив в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает, что оснований для изменения (отмены) обжалуемого судебного акта не имеется, в связи со следующим.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из смысла названной нормы, необходимым условием для удовлетворения требований заявителя является совокупность следующих обстоятельств: несоответствие оспариваемых решений закону или иному нормативному акту и нарушение данными решениями прав и законных интересов заявителя в сфере его предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия) возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Предметом спора по делам о признании решений и действий незаконными, ненормативного правового акта недействительным является требование, направленное, прежде всего, на исключение последствий, порожденных действием (решением, актом).

Следовательно, в рассматриваемом случае, исходя из положений статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для признания данного ненормативного правового акта недействительным необходимо соблюдение двух условий: несоответствие его закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагающее на него какие-либо обязанности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в предмет доказывания по делу входит несоответствие оспариваемого решения действующему законодательству, а также факт нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - закон о контрактной системе) урегулированы отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (часть 1 статьи 1 закона о контрактной системе).

Как установлено судом, 01.11.2019 Департаментом государственный закупок (уполномоченным органом) в Единой информационной системе в информационно-коммуникационной сети "Интернет" размещено извещение N 0162200011819003130 о проведении электронного аукциона на закупку лекарственного препарата для медицинского применения Гефитиниб (МНН), в соответствии с положениями Закона о контрактной системе.

Заказчик - Министерство здравоохранения Свердловской области.

Начальная максимальная цена контракта - 18 274 849,50 руб.

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 19.11.2019 победителем признано общество с ограниченной ответственностью "ФармМентал групп", предложившее цену 12 215 112,18 руб., которая снижена на 33,16% процента от начальной (максимальной) цены контракта.

Согласно пункту 2 части 10 статьи 31 закона о контрактной системе при осуществлении закупок лекарственных препаратов, которые включены в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, отстранение участника закупки от участия в определении поставщика или отказ от заключения контракта с победителем определения поставщика осуществляется в любой момент до заключения контракта, если заказчик или комиссия по осуществлению закупок обнаружит, что предлагаемая таким участником закупки цена закупаемых лекарственных препаратов (в случае, если участник закупки является производителем таких лекарственных препаратов или если при осуществлении закупок для обеспечения федеральных нужд начальная (максимальная) цена контракта превышает десять миллионов рублей, а при осуществлении закупок для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации, муниципальных нужд начальная (максимальная) цена контракта превышает размер, который установлен высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации и составляет не более десяти миллионов рублей) превышает их предельную отпускную цену, указанную в государственном реестре предельных отпускных цен производителей на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, и от снижения предлагаемой цены при заключении контракта участник закупки отказывается.

Постановлением Правительства Свердловской области от 13.05.2016 N 337-ПП "Об установлении размера начальной (максимальной) цены контракта при осуществлении закупок лекарственных препаратов, которые включены в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов для нужд Свердловской области и муниципальных нужд муниципальных образований, расположенных на территории Свердловской области, при превышении которой осуществляется отстранение участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) или отказ от заключения контракта с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя)" установлен размер начальной (максимальной) цены контракта, в соответствии с вышеуказанной нормой, в размере десяти миллионов рублей.

В соответствии с Государственным реестром предельных отпускных цен (http://grls.rosminzdrav.ru) предельная отпускная цена лекарственного препарата Гефитиниб (регистрационное удостоверение N ЛП-004258), предложенного участником, за 1 упаковку составляет 51 520,19 руб., с НДС в размере 10% - 56 672,21 руб. Закупается 215 упаковок.

Таким образом, цена контракта должна составлять не более 12 184 524,93 рублей, без применения оптовой надбавки, начисление которой к предельной отпускной цене не производится, поскольку цена контракта превышает 10 миллионов рублей.

На основании части 10 статьи 83.2. закона о контрактной системе в проект контракта были включены условия, указанные в документации и извещении о закупке, заявке победителя электронной процедуры, в том числе предложенная цена (12 215 112,18 руб.).

Частью 11 статьи 31 закона о контрактной системе предусмотрено, что в случае отказа заказчика от заключения контракта с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя) по основаниям, предусмотренным пунктом 2 части 10 настоящей статьи, победитель признается уклонившимся от заключения контракта.

Основанием для признания жалобы обоснованной, по мнению Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области, является неполучение Министерством отказа от снижения предлагаемой цены контракта от ООО "ФармМентал групп".

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Суд отмечает, что участником и изначально и после снижения была предложена цена, превышающая зарегистрированную предельную отпускную цену в нарушение пункта 2 части 10 статьи 31 закона о контрактной системе.

Поскольку государственный контракт заключается по цене, предложенной победителем закупки, именно участник закупки несет ответственность за соответствие ценового предложения требованиям нормативных актов.

Заключение государственного контракта по предложенной участником закупки цене, превышающей предельную отпускную цену, однозначно является нарушением пункта 2 части 10 статьи 31 Закона о контрактной системе и влечет для заказчика привлечение к административной ответственности.

Государственные контракты заключаются в электронной форме с использованием ресурса Единой информационной системы.

Механизм заключения государственного контракта предполагает направление его участнику закупки для подписания, участник закупки вправе один раз сформировать протокол разногласий, заказчик при этом такой возможности не имеет, затем заказчик подписывает контракт.

В ходе заключения контракта ООО "ФармМентал групп" разместило протокол разногласий и предложило снижение цены контракта до 12 214 752 руб., однако и эта цена превышает предельную отпускную цену, указанную в государственном реестре предельных отпускных цен производителей на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов.

Статьями 34 и 83.2 Закона о контрактной системе четко регламентирована процедура заключения контракта: контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт.

Заказчик включает предложение участника закупки в проект контракта, направляет его на подписание участнику закупки, у которого, согласно положениям Закона о контрактной системе, есть возможность разместить один протокол разногласий либо в установленный срок подписать проект контракта и вернуть его посредством Единой информационной системы на подпись заказчику.

Согласно пункту 2 части 10 статьи 31 закона о контрактной системе при осуществлении закупок лекарственных препаратов, которые включены в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, отстранение участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) или отказ от заключения контракта с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя) осуществляется в любой момент до заключения контракта, если заказчик или комиссия по осуществлению закупок обнаружит, что предлагаемая таким участником закупки цена закупаемых лекарственных препаратов (в случае, если участник закупки является производителем таких лекарственных препаратов или если при осуществлении закупок для обеспечения федеральных нужд начальная (максимальная) цена контракта превышает десять миллионов рублей, а при осуществлении закупок для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации, муниципальных нужд начальная (максимальная) цена контракта превышает размер, который установлен высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации и составляет не более десяти миллионов рублей) превышает их предельную отпускную цену, указанную в государственном реестре предельных отпускных цен производителей на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, и от снижения предлагаемой цены при заключении контракта участник закупки отказывается.

В связи с чем, как верно отметил суд, таким отказом участника закупки является отсутствие формирования протокола разногласий с правильной ценой, то есть ценой, не превышающей предельную отпускную цены на лекарственный препарат Гефитиниб, являющийся предметом закупки.

С учетом вышеизложенного апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области N 066/06/37-4320/2019 от 11.12.2019 в части пунктов 1, 2, 4, 5 следует признать незаконным. Требования заявителя удовлетворены правомерно.

При этом, законодательство о контрактной системе не предусматривает процедуру обмена письмами между заказчиком и участниками закупки в процессе заключения контракта, сроки заключения контракта строго регламентированы и не допускают их увеличения в целях ожидания ответа участника закупки.

Кроме того, определение цены за участника закупки самостоятельно заказчиком прямо противоречит положениям статьи 83.2 Закона о контрактной системе.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не усматривает.

Вопреки позиции Свердловского УФАС положения Закона о контрактной системе, постановления Правительства Свердловской области от 13.05.2016 N 337-ПП "Об установлении размера начальной (максимальной) цены контракта при осуществлении закупок лекарственных препаратов, которые включены в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов для нужд Свердловской области и муниципальных нужд муниципальных образований, расположенных на территории Свердловской области, при превышении которой осуществляется отстранение участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) или отказ от заключения контракта с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя)" не предусматривают возможность предложения заказчиком победителю торгов снижение цены контракта.

Победитель закупки должен представлять достоверную информацию о цене поставляемого товара, в данном случае лекарственного препарата, и несет ответственность за соответствие ценового предложения требованиям нормативных актов.

При этом, ООО "ФармМентал групп", изначально предложив завышенную цену, а впоследствии при заключении государственного контракта разместив протокол разногласий снова с ценой, превышающей предельную отпускную цену определенную Постановлением Правительства Свердловской области от 13.05.2016 N 337-ПП, тем самым отказалось от снижения цены государственного контракта.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы проверены апелляционной инстанцией в полном объеме и подлежат отклонению в силу их несостоятельности.

Апелляционная коллегия отмечает, что доводы антимонопольного органа по существу направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, при том, что обстоятельства, позволяющие суду апелляционной инстанции произвести такую переоценку, не установлены. В данном случае заявитель жалобы не представил в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено. Следовательно, оснований для изменения или отмены обжалуемого решения не имеется, апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат.

Таким образом, решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 15 июня 2020 года по делу N А60-11688/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

В.Г. Голубцов

Судьи

Е.В. Васильева Л.Х. Риб