Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 октября 2020 г. N 15АП-13271/20 по делу N А32-24151/2020

город Ростов-на-Дону

09 октября 2020 г.

дело N А32-24151/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 октября 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.

судей Ефимовой О.Ю., Пименова С.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Н.П. Струкачевой,

при участии:

от Территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Краснодарскому краю: представитель Макеева Е.А. по доверенности от 10.01.2020 N 2, диплом от 04.07.2003;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Здоровье"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 30.07.2020 по делу N А32-24151/2020

по заявлению Территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Краснодарскому краю (ИНН: 2310099811,

ОГРН: 1052305684727)

к обществу с ограниченной ответственностью "Здоровье" (ИНН 2366002042,

ОГРН 1182375011477)

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Территориальный орган Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Краснодарскому краю (далее - заявитель, административный орган, Территориальный орган Росздравнадзора по Краснодарскому краю) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Здоровье" (далее - ООО "Здоровье", общество) к административной ответственности по части 1 статьи 6.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях на основании протокола об административном правонарушении от 04.06.2020 N 59/20.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 30.07.2020 в удовлетворении ходатайства ответчика о вызове для допроса свидетелей - отказано. ООО "Здоровье" привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 6.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде взыскания штрафа в размере 1 000 000 рублей. Вещественные доказательства - лекарственные препараты: "Фенибут" - 4 конвалюты, "Котеина 300 мг" - 7 конвалют, "Котеина 400 мг" - 4 конвалюты и 9 таблеток россыпью, "Сидал-М" - 5 упаковок, "Нейронтин - 600 мг" - 4 конвалюты и 7 таблеток россыпью, "Габапентин" - 4 конвалюты и 4 капсулы россыпью, "Конвалис" - 9 таблеток россыпью, "Цикломед" - к пластиковых флакона, "Тропикамид" - 9 флаконов, "Прегабалин - 300 мг" - 5 конвалют и 2 капсулы россыпью, "Прегабалин - 300 мг" - 2 конвалюты, "Лирика - 300 мг" - 12 конвалют и 14 капсул россыпью, "Нурофен плюс" - 47 упаковок, "Терпинкод" - 42 упаковки, изъятые по протоколу осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 26.04.2020, направлены на уничтожение.

Решение мотивировано наличием в действиях общества состава административного правонарушения, отсутствием нарушений при производстве по делу об административном правонарушении, привлечением в пределах срока, установленного ст. 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отсутствием оснований для признания правонарушения малозначительным, а также тем, что достаточных доказательств, подтверждающих наличие обстоятельств, предусмотренных частью 3.2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, обществом не представлено.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Здоровье" обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, ссылаясь на то, что в материалах дела отсутствуют документальные подтверждения, указывающие на реализацию рецептурных лекарственных средств без рецепта. Также административным органом нарушен порядок привлечения общества к административной ответственности.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзыве на апелляционную жалобу Территориальный орган Росздравнадзора по Краснодарскому краю просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на то, что обнаруженные при производстве осмотра кассовые чеки ООО "Здоровье" свидетельствует о том, что лекарственные средства были реализованы на возмездной основе.

В судебном заседании представитель Территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Краснодарскому краю указал на законность и обоснованность оспариваемого акта.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителя общества.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, общество с ограниченной ответственностью "Здоровье" зарегистрировано в качестве юридического лица и осуществляет фармацевтическую деятельность на основании лицензии от 26.06.2018 N ЛО-23-02-005444, выданной Министерством здравоохранения Краснодарского края.

В связи с поступлением оперативной информации о фактах нарушения правил оборота лекарственных средств, подлежащих предметно-количественному учету, сотрудниками полиции в аптечном пункте ООО "Здоровье" проведены оперативные мероприятия.

Сотрудниками ОЭБиПК УВД по г. Сочи при проведении проверки установлено, что представленная обществом копия лицензии на осуществление фармацевтической деятельности имеет указание места осуществления деятельности: 354000, Краснодарский край, г. Сочи, Центральный район, ул. Роз, д. 41, нежилые помещения N 1-3 и 354340, Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский район, ул. Ленина, литер Г25, часть нежилого помещения N 1. Вместе с тем, фактически фармацевтическая деятельность осуществляется ООО "Здоровье" по адресу: г. Сочи, ул. Ленина, 162.

Кроме того, сотрудниками полиции обнаружены и изъяты лекарственные средства, подлежащие предметно-количественному учету, но не внесенные в журнал ПКУ, а именно: 4 конвалюты лекарственного средства "Фенибут", 7 конвалют лекарственного средства "Котена 300 мг", 4 конвалюты лекарственного средства "Котена 400 мг" и 9 таблеток лекарственного средства "Котена" россыпью, 5 упаковок лекарственного средства "Сидал-М", 4 конвалюты лекарственного средства "Нейротин-600 мг" и 7 таблеток лекарственного средства "Нейротин-600 мг" россыпью, 4 конвалюты лекарственного средства "Габапентин" и 4 капсулы лекарственного средства "Габапентин" россыпью, 9 таблеток лекарственного средства "Конвалис" россыпью, 4 пластиковых флакона лекарственного средства "Цикломед", 9 флаконов лекарственного средства "Тропикамид", 5 конвалют лекарственного средства "Прегабалин -300 мг" и 2 капсулы россыпью, 2 конвалюты лекарственного средства "Прегабалин -300 мг", 2 конвалюты лекарственного средства "Лирика-300 мг" и 14 капсул россыпью, 10 конвалют лекарственного средства "Лирика-300 мг", 47 упаковок лекарственного средства "Нурофен плюс", 42 упаковки лекарственного средства "Терпинкод".

По данному факту 04.06.2020 начальником отдела контроля и надзора в сфере обращения лекарственных средств и медицинских изделий Территориального органа Росздравнадзора по Краснодарскому краю в отношении ООО "Здоровье" составлен протокол N 59/20 об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 6.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании статьи 6.33, части 3 статьи 23.1, статьи 28.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, материалы дела об административном правонарушении направлены в арбитражный суд для рассмотрения по существу.

Согласно части 1 статьи 6.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях производство, продажа или ввоз на территорию Российской Федерации фальсифицированных лекарственных средств, либо производство, реализация или ввоз на территорию Российской Федерации фальсифицированных медицинских изделий, либо продажа или ввоз на территорию Российской Федерации контрафактных лекарственных средств, либо реализация или ввоз на территорию Российской Федерации контрафактных медицинских изделий, либо оборот фальсифицированных биологически активных добавок, если эти действия не содержат признаков уголовно наказуемого деяния, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от одного миллиона до пяти миллионов рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" лекарственные средства - вещества или их комбинации, вступающие в контакт с организмом человека или животного, проникающие в органы, ткани организма человека или животного, применяемые для профилактики, диагностики (за исключением веществ или их комбинаций, не контактирующих с организмом человека или животного), лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности и полученные из крови, плазмы крови, из органов, тканей организма человека или животного, растений, минералов методами синтеза или с применением биологических технологий. К лекарственным средствам относятся фармацевтические субстанции и лекарственные препараты.

Согласно пункту 4 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" лекарственные препараты - это лекарственные средства в виде лекарственных форм, применяемые для профилактики, диагностики, лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности.

Статьей 13 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" предусмотрено, что в Российской Федерации допускаются производство, изготовление, хранение, перевозка, ввоз в Российскую Федерацию, вывоз из Российской Федерации, реклама, отпуск, реализация, передача, применение, уничтожение лекарственных препаратов, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Подтверждение государственной регистрации лекарственного препарата осуществляется при выдаче бессрочного регистрационного удостоверения лекарственного препарата (часть 1 статьи 29 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств").

Частью 1 статьи 46 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" лекарственные препараты, за исключением лекарственных препаратов, изготовленных аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, должны поступать в обращение, если:

- на их первичной упаковке (за исключением первичной упаковки лекарственных растительных препаратов) хорошо читаемым шрифтом на русском языке указаны наименование лекарственного препарата (международное непатентованное, или группировочное, или химическое, или торговое наименование), номер серии, дата выпуска (для иммунобиологических лекарственных препаратов), срок годности, дозировка или концентрация, объем, активность в единицах действия или количество доз;

- на их вторичной (потребительской) упаковке хорошо читаемым шрифтом на русском языке указаны наименование лекарственного препарата (международное непатентованное, или группировочное, или химическое и торговое наименования), наименование производителя лекарственного препарата, номер серии, дата выпуска (для иммунобиологических лекарственных препаратов), номер регистрационного удостоверения, срок годности, способ применения, дозировка или концентрация, объем, активность в единицах действия либо количество доз в упаковке, лекарственная форма, условия отпуска, условия хранения, предупредительные надписи.

В соответствии со статьей 57 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" продажа фальсифицированных лекарственных средств, недоброкачественных лекарственных средств, контрафактных лекарственных средств запрещается.

Пунктом 39 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" установлено, что контрафактным лекарственным средством является лекарственное средство, находящееся в обороте с нарушением гражданского законодательства.

Из материалов дела следует, что сотрудниками ОЭБиПК УВД по г. Сочи при проведении оперативных мероприятий в отношении ООО "Здоровье" выявлен факт размещения возле рабочего места фармацевта на прилавке лекарственных средств, а именно: 4 конвалюты лекарственного средства "Фенибут", 7 конвалют лекарственного средства "Котена 300 мг", 4 конвалюты лекарственного средства "Котена 400 мг" и 9 таблеток лекарственного средства "Котена" россыпью, 5 упаковок лекарственного средства "Сидал -М", 4 конвалюты лекарственного средства "Нейротин-600 мг" и 7 таблеток лекарственного средства "Нейротин-600 мг" россыпью, 4 конвалюты лекарственного средства "Габапентин" и 4 капсулы лекарственного средства "Габапентин" россыпью, 9 таблеток лекарственного средства "Конвалис" россыпью, 4 пластиковых флакона лекарственного средства "Цикломед", 9 флаконов лекарственного средства "Тропикамид", 5 конвалют лекарственного средства "Прегабалин-300 мг" и 2 капсулы россыпью, 2 конвалюты лекарственного средства "Прегабалин-300 мг", 2 конвалюты лекарственного средства "Лирика-300 мг" и 14 капсул россыпью, 10 конвалют лекарственного средства "Лирика-300 мг", 47 упаковок лекарственного средства "Нурофен плюс", 42 упаковки лекарственного средства "Терпинкод".

Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 03.11.2016 N 76 "Об утверждении Требований к маркировке лекарственных средств для медицинского применения и ветеринарных лекарственных средств" установлено, что ячейковая контурная упаковка (блистер) - это гибкая упаковка с лекарственным средством (ветеринарным средством) в отформованных ячейках, из которых лекарственное средство (ветеринарное средство) извлекается путем выдавливания (пункт 4).

Лекарственные препараты "Седал-М", "Цикломед", "Тропикамид", "Пребалгин -300 мг", "Лирика - 300 мг", "Нурофен плюс", "Терпинкод", обанаруженные в аптечном пункте ОО "Здоровье", включены в разделы III и IV Перечня лекарственных средств для медицинского применения, подлежащих предметно-количественному учету, утвержденного Приказом Минздрава России от 22.04.2014 N 183н.

В ходе проверки установлено, что общество ведет учет препаратов в Журнале учета операций, связанных с обращением лекарственных средств для медицинского применения. 06.01.2020 в указанный журнал внесены 5 упаковок лекарственного средства "Нурофен плюс" и 04.01.2020 - 5 упаковок лекарственного средства "Нурофен", однако обязательные к заполнению графы журнала не оформлены, а именно: отсутствуют сведения об остатке на 1 число месяца, о поставщике лекарственного средства, документы, подтверждающие время и количество поставки, расход лекарственного средства по дням, остаток лекарственного средства на конец месяца. Таким образом, обществом не подтверждала легальность обращения лекарственных средств, подлежащих предметно-количественному учету.

Пунктом 30 Приказа Минздрава России от 11.07.2017 N 403н "Об утверждении правил отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения, в том числе иммунобиологических лекарственных препаратов, аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность" установлено, что все требования-накладные, по которым отпущены лекарственные препараты, подлежат оставлению и хранению у субъекта розничной торговли, в том числе, на лекарственные препараты, подлежащие предметно-количественному учету, - в течение трех лет.

Остаются и хранятся у субъекта розничной торговли рецепты (с отметкой "Лекарственный препарат отпущен") на лекарственные препараты, подлежащие предметно-количественному учету, - в течение трех лет (пункт 14 Приказа Минздрава России от 11.07.2017 N 403н "Об утверждении правил отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения, в том числе иммунобиологических лекарственных препаратов, аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность").

В нарушение указанных норм, рецепты на препараты, подлежащие предметно-количественному учета, в ООО "Здоровье" отсутствовали.

Документы, подтверждающие законное получение лекарственных препаратов "Фенибут" - 4 конвалюты, "Котена 300 мг" - 7 конвалют, "Котена 400 мг" - 4 конвалюты и 9 таблеток россыпью, "Сидал-М" - 5 упаковок, "Нейротин - 600 мг" - 4 конвалюты и 7 таблеток россыпью, "Габапентин" - 4 конвалюты и 4 капсулы россыпью, "Тропикамид" - 9 флаконов, "Прегабалин - 300 мг" - 5 конвалют и 2 капсулы россыпью, "Прегабалин -300 мг" - 2 конвалюты, "Лирика - 300 мг" - 12 конвалют и 14 капсул россыпью, "Нурофен плюс" - 47 упаковок, "Терпинкод" - 42 упаковки, обществом не представлены, источник получения лекарственных препаратов документально не подтвержден.

Кроме того, у обнаруженных в аптечном пункте лекарственных средствах на первичной упаковке указаны наименования "Фенибут", "Котена 300 мг", "Нейронин -600 мг", "Габапентин", "Конвалис", "Цикломед", "Тропикамид", "Пребалгин - 300 мг", "Лирика 300 мг", при этом вторичная упаковка указанных препаратов отсутствовала.

Вместе с тем, пунктом 8 Приказа Минздрава России от 11.07.2017 N 403н "Об утверждении правил отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения, в том числе иммунобиологических лекарственных препаратов, аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность" установлено, что отпуск лекарственного препарата осуществляется в первичной и вторичной (потребительской) упаковках, маркировка которых должна отвечать требованиям статьи 46 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств".

Нарушение первичной упаковки лекарственного препарата при его отпуске запрещается.

Нарушение вторичной (потребительской) упаковки лекарственного препарата и отпуск лекарственного препарата в первичной упаковке допускается в случае, если количество лекарственного препарата, указанное в рецепте или необходимое лицу, приобретающему лекарственный препарат (при безрецептурном отпуске), меньше количества лекарственного препарата, содержащегося во вторичной (потребительской) упаковке. В таком случае при отпуске лекарственного препарата лицу, приобретающему лекарственный препарат, предоставляется инструкция (копия инструкции) по применению отпускаемого лекарственного препарата.

Вместе с тем, представленными материалами проверки подтверждается, что лекарственные препараты "Лирика", "Прегабалин", "Терпинкод", "Нурофен" и "Тропикамид", относящиеся к группе лекарственных средств, отпускаемых по рецепту врача, реализованы ответчиком без рецепта врача. Обнаруженные при производстве осмотра кассовые чеки ООО "Здоровье" свидетельствуют о том, что лекарственные средства реализованы на возмездной основе. Данные обстоятельства исключают применение положений пункта 8 вышеуказанного приказа Минздрава России от 11.07.2017 N 403н, позволяющих отпускать лекарственное средство без вторичной потребительской упаковки.

В обоснование своей правовой позиции общество в суде первой инстанции и апелляционной жалобе указывало, что с целью подтверждения факта реализации ООО "Здоровье" контрафактных лекарственных средств контролирующим органом не проводилась проверочная (контрольная) закупка, видео (аудио) фиксация факта реализации рецептурных лекарственных препаратов без рецепта отсутствуют, кассовые и товарные чеки, подтверждающие реализацию товара ответчиком, отсутствуют.

Вместе с тем данные доводы не соответствуют направленным в адрес Территориального органа Росздравнадзора материалам проверки КУСП УВД от 28.04.2020 N 19706, в связи с чем, суд первой инстанции оценил их критически ввиду их направленности не на защиту нарушенного права, а на уклонение от ответственности.

У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции.

Довод ответчика о том, что обнаруженные в ООО "Здоровье" таблетки и капсулы не являются лекарственными препаратами и не подлежат рецептурному отпуску и предметно количественном учету также не соответствуют фотоматериалам, представленным в материалы дела.

Кроме того, общество указывает, что отсутствие рецептов на хранении в аптеке может быть обусловлено невнимательностью провизора, фармацевта.

Однако указанный довод ответчика носит вероятностный характер и документально не подтвержден.

Довод общества о возможности наличия и использования электронного бланка рецепта также документально не подтвержден.

При указанных обстоятельствах судом первой инстанции сделан верный вывод о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьей 6.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Отклоняется довод апелляционной жалобы общества о том, что административным органом нарушен порядок привлечения к административной ответственности, как противоречащий фактическим обстоятельствам.

Протокол осмотра от 26.04.2020 составлен в присутствии работника общества -фармацевта Мамировой Л.А., а также с участием двух понятых (Селиванова А.А и Воронова С.Ф.). При этом протокол осмотра подписан фармацевтом Мамировой Л.А. без каких-либо замечаний.

Апелляционной коллегией не принимается довод общества о том, что в протоколе осмотра отсутствуют сведения о разъяснении Мамировой Л.А. сотрудниками полиции права пользоваться помощью защитника (адвоката), также правомерно отклонены судом, поскольку из объяснений от 22.04.2019 следует, что Мамирова Л.А. воспользовалась статьей 51 Конституции Российской Федерации и отказалась давать показания. То есть при составлении данного протокола соблюдены требования действующего законодательства, в том числе и статьи 27.8 КоАП Российской Федерации.

Также не принимается довод общества о том, что в протоколе от 04.06.2020 N 59/20 об административном правонарушении отсутствует отметка об отказе директора ООО "Здоровье" Вишницкого О.А. от услуг защитника.

Вместе с тем, указанный протокол подписан должностным лицом без каких-либо замечаний и дополнений. Кроме того, на странице 1 протокола от 04.06.2020 N 59/20 об административном правонарушении содержатся сведения о том, что лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, разъяснено, в том числе, право пользоваться юридической помощью защитника (пункт 1 статьи 25.1, пункт 4 статьи 25.5 КоАП).

Предусмотренный частью 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях срок давности привлечения к административной ответственности на дату вынесения решения по делу не пропущен.

Оценив представленные в дело доказательства, характер совершенного правонарушения, суд пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для квалификации правонарушения как малозначительного.

Так, в соответствии со статьей 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пунктах 18 и 18.1 Постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Статья 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным Кодексом. Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность.

Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 указанного Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

В рассматриваемом случае существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения, а в нарушении публично-правовой обязанности, заключающейся в соблюдении законодательства об обращении лекарственных средств.

Имея возможность для соблюдения установленных требований, обществом не принято необходимых мер по их соблюдению. Не представлено суду и надлежащих доказательств наличия обстоятельств, объективно препятствующих соблюдению ответчиком возложенных на него публично-правовых обязанностей.

Таким образом, основания для признания правонарушения малозначительным и освобождения общества от административной ответственности отсутствуют.

В соответствии с частью 1 статьи 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Частью 2 статьи 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях определено, что административное наказание в виде административного штрафа не подлежит замене на предупреждение в случае совершения административного правонарушения, предусмотренного статьями 14.31 - 14.33, 19.3, 19.5, 19.5.1, 19.6, 19.8 -19.8.2, 19.23, частями 2 и 3 статьи 19.27, статьями 19.28, 19.29, 19.30, 19.33 настоящего Кодекса.

Согласно части 2 статьи 3.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Изучив представленные в материалы дела документы, суд первой инстанции установил, что действия ответчика создают угрозу причинения вреда жизни и здоровью людей, в связи с чем, оснований для замены административного наказания в виде штрафа предупреждением не имеется.

В соответствии с частью 1 статьи 3.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Частью 1 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.

Согласно части 3.2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II названного Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Согласно части 3.3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II названного Кодекса.

Таким образом, при решении вопроса о наличии оснований для снижения размера штрафа ниже минимального размера надлежит учитывать ряд обстоятельств, в том числе характер административного правонарушения, степень и форму вины нарушителя, наступившие последствия; постделиктное поведение лица (пункты 1 - 7 части 1 статьи 4.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях); реальное имущественное и финансовое положение привлекаемого к административной ответственности юридического лица. Все указанные обстоятельства должны быть оценены в совокупности.

Из представленных документов следует, что достаточных доказательств, подтверждающих наличие обстоятельств, предусмотренных частью 3.2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, ответчиком не представлено.

Как указано выше, при снижении размера штрафа ниже низшего предела, судом должна быть дана оценка реального имущественного и финансового положения привлекаемого к административной ответственности лица. Сам по себе размер штрафа вне оценки финансового положения привлекаемого к административной ответственности лица не может считаться избыточным. Суд должен установить, что примененная санкция с очевидностью влечет избыточное ограничение прав лица.

В данном случае, рассмотрев в совокупности обстоятельства совершения правонарушения, его последствия и степень вины общества, суд первой инстанции не установил оснований для снижения размера административного наказания ниже низшего предела.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что имущественное и финансовое положение лица, привлекаемого к административной ответственности, не позволяют ему выплатить назначенный административный штраф.

Также в деле отсутствуют доказательства того, что взыскание штрафа в установленном размере повлечет для ответчика необратимые последствия, в том числе может привести к несостоятельности (банкротству) и невозможности осуществления хозяйственной деятельности. Сведения о тяжелом финансовом положении общества в материалах дела отсутствуют.

Кроме того, судом первой инстанции не установлено обстоятельств, свидетельствующих о том, что наложение административного штрафа в установленных соответствующей административной санкцией пределах не отвечает целям административной ответственности и влечет необоснованное ограничение прав предпринимателя.

Учитывая характер совершенного правонарушения, а также степень вины правонарушителя, повышенную опасность правонарушения, суд правомерно посчитал необходимым удовлетворить заявленные контролирующим органом требования и привлечь ООО "Здоровье" к административной ответственности по части 1 статьи 6.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в минимальном размере.

Согласно части 3 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации.

В пункте 28 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что изъятие из незаконного владения лица, совершившего административное правонарушение, орудия совершения или предмета административного правонарушения, изъятых из оборота и подлежащих обращению в доход государства или уничтожению, не является конфискацией (часть 3 статьи 3.7 КоАП РФ), судья при вынесении постановления по делу об административном правонарушении в соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ должен решить вопрос об этих вещах независимо от привлечения лица к административной ответственности, в том числе, при вынесении постановления о прекращении производства по делу по любому основанию, указанному в части 1 статьи 29.9 КоАП РФ.

Материалами дела подтверждается контрафактность лекарственных препаратов: "Фенибут" - 4 конвалюты, "Котеина 300 мг" - 7 конвалют, "Котеина 400 мг" - 4 конвалюты и 9 таблеток россыпью, "Сидал-М" - 5 упаковок, "Нейронтин - 600 мг" - 4 конвалюты и 7 таблеток россыпью, "Габапентин" - 4 конвалюты и 4 капсулы россыпью, "Конвалис" - 9 таблеток россыпью, "Цикломед" - к пластиковых флакона, "Тропикамид" - 9 флаконов, "Прегабалин - 300 мг" - 5 конвалют и 2 капсулы россыпью, "Прегабалин - 300 мг" - 2 конвалюты, "Лирика - 300 мг" - 12 конвалют и 14 капсул россыпью, "Нурофен плюс" - 47 упаковок, "Терпинкод" - 42 упаковки, изъятых по протоколу осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 26.04.2020.

В связи с этим указанные средства находится в незаконном обороте. Соответственно, изъятые ОЭБиПК УВД по г. Сочи ГУ МВД России по Краснодарскому краю контрафактные лекарственные средства, выявленные по результатам осмотра помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю, подлежат уничтожению.

Не принимаются доводы апелляционной жалобы общества о том, что в материалах дела отсутствуют документальные подтверждения, указывающие на реализацию рецептурных лекарственных средств без рецепта.

Частью 1 статьи 46 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" лекарственные препараты, за исключением лекарственных препаратов, изготовленных аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, должны поступать в обращение, если:

- на их первичной упаковке (за исключением первичной упаковки лекарственных растительных препаратов) хорошо читаемым шрифтом на русском языке указаны наименование лекарственного препарата (международное непатентованное, или группировочное, или химическое, или торговое наименование), номер серии, дата выпуска (для иммунобиологических лекарственных препаратов), срок годности, дозировка или концентрация, объем, активность в единицах действия или количество доз;

- на их вторичной (потребительской) упаковке хорошо читаемым шрифтом на русском языке указаны наименование лекарственного препарата (международное непатентованное, или группировочное, или химическое и торговое наименования), наименование производителя лекарственного препарата, номер серии, дата выпуска (для иммунобиологических лекарственных препаратов), номер регистрационного удостоверения, срок годности, способ применения, дозировка или концентрация, объем, активность в единицах действия либо количество доз в упаковке, лекарственная форма, условия отпуска, условия хранения, предупредительные надписи.

В соответствии со статьей 57 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" продажа фальсифицированных лекарственных средств, недоброкачественных лекарственных средств, контрафактных лекарственных средств запрещается.

Пунктом 39 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" установлено, что контрафактным лекарственным средством является лекарственное средство, находящееся в обороте с нарушением гражданского законодательства.

Из материалов дела следует, что сотрудниками полиции обнаружены и изъяты лекарственные средства, подлежащие предметно-количественному учету, но не внесенные в журнал ПКУ. Документы, подтверждающие законное получение лекарственных препаратов обществом не представлены, источник получения лекарственных препаратов документально не подтвержден.

Кроме того, у обнаруженных в аптечном пункте лекарственных средствах на первичной упаковке указаны наименования "Фенибут", "Котена 300 мг", "Нейронин -600 мг", "Габапентин", "Конвалис", "Цикломед", "Тропикамид", "Пребалгин - 300 мг", "Лирика 300 мг", при этом вторичная упаковка указанных препаратов отсутствовала.

Суд апелляционной инстанции также принимает во внимание, что представленная обществом копия лицензии на осуществление фармацевтической деятельности имеет указание места осуществления деятельности: 354000, Краснодарский край, г. Сочи, Центральный район, ул. Роз, д. 41, нежилые помещения N 1-3 и 354340, Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский район, ул. Ленина, литер Г25, часть нежилого помещения N 1, однако, фактически фармацевтическая деятельность осуществляется ООО "Здоровье" по адресу: г. Сочи, ул. Ленина, 162 при отсутствии лицензии.

Иные доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для отмены обжалованного судебного акта, поскольку не опровергают сделанных судом выводов и направлены по существу на переоценку доказательств и обстоятельств, установленных судом первой инстанции. Оснований для переоценки фактических обстоятельств дела или иного применения норм материального права у суда апелляционной инстанции не имеется.

Оснований для отмены или изменения обжалованного судебного акта по доводам, приведенным в апелляционной жалобе, у судебной коллегии не имеется.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30.07.2020 по делу N А32-24151/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

О.Ю. Ефимова С.В. Пименов