Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2020 г. N 09АП-45747/20 по делу N А40-213991/2019

г. Москва

08 октября 2020 г.

Дело N А40-213991/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 05 октября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 октября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодровой Е.В.,

судей Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кучерук А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ФГБУ "РОССИЙСКОЕ ЭНЕРГЕТИЧЕСКОЕ АГЕНТСТВО" МИНИСТЕРСТВА ЭНЕРГЕТИКИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ, ООО "НЕЗАВИСИМАЯ ИСПЫТАТЕЛЬНАЯ СТРОИТЕЛЬНАЯ ЛАБОРАТОРИЯ "РЕМСТРОЙ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.07.2020 г. по делу N А40-213991/19

по иску ФГБУ "РОССИЙСКОЕ ЭНЕРГЕТИЧЕСКОЕ АГЕНТСТВО" МИНИСТЕРСТВА ЭНЕРГЕТИКИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (ИНН 7709018297, ОГРН 1027739187607)

к ООО "НЕЗАВИСИМАЯ ИСПЫТАТЕЛЬНАЯ СТРОИТЕЛЬНАЯ ЛАБОРАТОРИЯ "РЕМСТРОЙ" (ИНН 3250506589, ОГРН 1083254008694)

третье лицо: ООО "Строительная компания-2000"

о взыскании, по встречному иску о взыскании,

при участии в судебном заседании: от истца: Афанасьев А.И. по доверенности от 30.06.2020, от ответчика: Лебедев А.С. по доверенности от 02.12.2019, от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ФГБУ "Российское энергетическое агентство" Министерства энергетики Российской Федерации (далее - истец) обратился в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Независимая испытательная строительная лаборатория "Ремстрой" (далее - ответчик) о взыскании 889 227 728 руб. 64 коп. убытков и 1 471 377 руб. 75 коп. штрафа.

ООО "Независимая испытательная строительная лаборатория "Ремстрой" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с встречным иском к ФГБУ "Российское энергетическое агентство" Министерства энергетики Российской Федерации о взыскании денежных средств.

К участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Строительная компания-2000".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.07.2020 в удовлетворении встречного иска отказано, первоначальный иск удовлетворен частично. Суд решил: взыскать с ООО "Независимая испытательная строительная лаборатория "Ремстрой" в пользу Федерального государственного бюджетного учреждения "Российское энергетическое агентство" Министерства энергетики Российской Федерации штраф в размере 1 471 377 руб. 75 коп.

В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец и ответчик подали апелляционные жалобы.

Истец просит изменить решение Арбитражного суда города Москвы в части и принять по делу новый судебный акт, удовлетворив первоначальный иск в полном объеме.

Ответчик просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт, удовлетворив встречный иск и отказать в удовлетворении первоначального иска.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение суда изменить в части и принять по делу новый судебный акт, удовлетворив первоначальный иск в полном объеме. По доводам апелляционной жалобы ответчика возражал, представил письменный отзыв.

Представитель ответчика поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, удовлетворив встречный иск в полном объеме и отказав в удовлетворении первоначального иска. По доводам апелляционной жалобы истца возражал.

Третье лицо в судебное заседание представителя не направило, о времени и месте судебного разбирательства извещено надлежащим образом.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие третьего лица.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, между Министерством энергетики Российской Федерации в лице ФГБУ "Российское энергетическое агентство" (учреждение, истец, государственный заказчик) и Обществом с ограниченной ответственностью "Независимая испытательная строительная лаборатория "Ремстрой" (ответчик, технический заказчик) по итогам открытого конкурса заключен государственный контракт N 95.КС.44/2015 от 13.10.2015 г. (далее - контракт) на оказание услуг по исполнению функций технического заказчика, включая строительный контроль, при строительстве объекта в рамках государственного контракта на выполнение работ по реконструкции объекта "Многоэтажные нежилые общественные здания, расположенные в г. Москве, ул. Большая Пироговская, д. 23, д. 23 строение 2" (далее - объект) от 28 июля 2015 г. N 92.КС.44/2015, заключенного между государственным заказчиком и Обществом с ограниченной ответственностью "Строительная компания 2000" (подрядчик).

Цена контракта (в редакции пункта 1 дополнительного соглашения N 3 от 22.08.2016 г. к контракту) составляла 29 427 555,00 руб.

Срок выполнения работ по контракту - по 13.11.2017 г. (в редакции пункта 6 дополнительного соглашения N 3 от 22.08.2016 г. к контракту).

За период действия контракта между сторонами подписано актов о приемке выполненных работ на общую сумму 21 600 000 руб.

Всего перечислено учреждением ответчику 21 600 000 руб.

В соответствии с условиями контракта ответчик был обязан:

- оказывать услуги в соответствии с условиями Технического задания (пункт 5.4.1 контракта);

- осуществлять контроль за своевременным выполнением работ подрядчиком, а также общего срока завершения строительства и ввода объекта в эксплуатацию, оказывать услуги качественно, в соответствии с требованиями контракта, законодательства Российской Федерации, действующих строительных, а также иных норм и правил в сроки, предусмотренные контрактом (пункт 5.4.2 контракта);

- осуществлять функции технического заказчика, включая контроль за строительством объекта (объемами, качеством, стоимостью и сроками выполнения работ), при этом, ответчик при обнаружении ненадлежащим образом выполненных подрядчиком работ, отсутствия исполнительской документации, не должен был согласовывать их выполнение до устранения дефектов и предоставления необходимой исполнительской документации (пункт 5.4.6 контракта);

- осуществлять контроль и приемку объемов фактически выполненных подрядчиком работ, в том числе, проверку исполнительской документации в процессе выполнения подрядчиком работ на объекте и накопительной ведомости, которая должна отражать перечень, объемы и стоимость работ по контракту, объемы и стоимость работ, принятых государственным заказчиком за предыдущие периоды, объем и стоимость работ, выполненных подрядчиком и подлежащих оплате в отчетном периоде, объемы и стоимость работ, подлежащие выполнению в соответствии с государственным контрактом от 28 июля 2015 г. N 92.КС.44/2015 (пункт 5.5.1 контракта);

- в случае выявления ответчиком недостатков или дефектов в работах подрядчика, расчетах их количества, объемов и стоимости, он обязан был сообщать об этом подрядчику в письменной форме с обязательным предоставлением копии государственному заказчику (пункт 5.5.3 контракта);

- передавать государственному заказчику проверенную (подтверждающую соответствие выполненных работ накопительной ведомости и исполнительной документации) и принятую ответчиком исполнительную документацию (пункты 5.5.4 и 5.5.5 контракта).

Результатом оказанных услуг в соответствии с пунктом 2.2 контракта являлось осуществление функций технического заказчика со строительным контролем по строительству объекта с предоставлением учреждению оформленных в установленном порядке заключения о соответствии реконструированного объекта и разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Согласно пункту 5.4.8 контракта ответчик был обязан обеспечить своевременное оказание услуг таким образом, чтобы избежать задержек и промедления в выполнении строительно-монтажных работ.

В 2018 году подрядчик в одностороннем порядке прекратил выполнение работ на объекте, результат выполнения работ учреждению не предоставил.

В связи с прекращением выполнения работ и неисполнением подрядчиком контрактных обязательств Федеральным казначейством в соответствии с приказом Федерального казначейства от 24.01.2019 N 16п "О назначении плановой выездной проверки в Федеральном государственном бюджетном учреждении "Российское энергетическое агентство" Министерства энергетики Российской Федерации" была осуществлена проверка исполнения контрактных обязательств подрядчиком.

По результатам проверки было выявлено, что подрядчиком фактически не выполнены заактированные (подписанные ответчиком) и оплаченные государственным заказчиком работы и не поставлено оборудование на сумму 350 427 728,64 руб.

Также в соответствии с подп. 5.4.7, п. 14.7 контракта подрядчик, помимо прочего, обязан был направлять в адрес учреждения акты приемки услуг (в 2-х экземплярах), технический отчет об оказанных услугах за отчетный месяц, содержащий разделы, указанные в приложении N 5 к контракту (в 2-х экземплярах), счет и счет-фактуру.

В обоснование заявленных требований, истец указывает, что по состоянию на текущий момент технические отчеты об оказанных услугах, предусмотренные подп. 5.4.7 по форме приложения N 5 к контракту, в нарушение условий контракта представлены за отчетные периоды в 3 - 4 месяца в то время, как условиями контракта предусмотрен отчетный период в 1 месяц.

Кроме того, филиалом ФГБУ "ЦНИИП Минстроя России" - Агентством строительно-технического аудита (Росстройаудит) проведена строительно-техническая экспертиза результатов реконструкции объекта.

В соответствии с экспертным заключением филиала ФГБУ "ЦНИИП Минстроя России" - Агентства строительно-технического аудита (Росстройаудит) N 014-3-06/19 от 17.07.2019 г. часть фактически выполненных подрядчиком работ выполнена с дефектами, не соответствует утвержденной проектной документации СНИП, СП, ГОСТ и иным нормативно-техническим документам и подлежит переделке.

По оценке экспертов, стоимость устранения дефектов в выполненных работах составляет 538 800 000 руб.

По мнению истца, ответчик вводил государственного заказчика в заблуждение относительно объемов и стоимости выполненных подрядчиком работ и поставленного оборудования, что привело к подписанию со стороны государственного заказчика актов (по форме КС-2) и справок (по форме КС-3) с недостоверными объемами и качеством выполненных работ и поставленного оборудования и последующей их оплаты, вследствие чего государственный контракт от 28.07.2015 N 92.КС.44/2015 на выполнение работ по реконструкции объекта не был надлежащим образом исполнен подрядчиком, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию не получено, а государственным заказчиком осуществлена оплата 350 427 728,64 руб. за фактически невыполненные работы и излишне оплачено 538 800 000 руб. за некачественно выполненные работы, требующие переделки.

В нарушение условий контракта ответчик не уведомил учреждение о прекращении членства подрядчика в саморегулируемой организации, основанной на членстве лиц, осуществляющих строительство.

Таким образом, по истечении установленного срока оказания услуг обязательства по контракту ответчиком надлежащим образом не исполнены, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию не получено и государственному заказчику не представлено.

В соответствии с пунктом 7.5 контракта (в редакции пункта 3 дополнительного соглашения N 3 от 22.08.2017 г.) за неисполнение или ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по контракту устанавливается штраф в размере 1 471 377 руб. 75 коп.

В соответствии с пунктом 9.1 контракта учреждением в адрес ответчика было направлено требование от 01.04.2019 г. N 19/389 о необходимости устранения нарушений и взыскании штрафа в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по контракту, однако указанные в требовании нарушения условий контракта ответчиком не были устранены.

Согласно пункту 10.1 контракта расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 10.5 контракта заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта и расторгнуть его путем направления уведомления ответчику. 03.07.2019 г. учреждением было принято решение N 19/830 об одностороннем отказе от исполнения контракта с требованиями о выплате штрафа в размере 1 471 377 руб. 75 коп., возвращении неосновательно полученных по контракту денежных средств ввиду оказания услуг ненадлежащего качества, возмещению причиненных учреждению убытков, вызванных ненадлежащим исполнением обязательств по контракту.

Нарушения условий контракта ответчиком не были устранены и решение об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в законную силу 19.07.2019 г.

Ссылаясь на указанные обстоятельства, истец просит взыскать с ответчика штраф в сумме 1 471 377 руб. 75 коп. на основании п. 7.5 контракта и убытков в сумме 889 227 728 руб. 64 коп.

Полномочия по предъявлению претензий за невыполнение либо ненадлежащее выполнение поставщиками, подрядчиками и исполнителями обязательств по контракту переданы Министерством энергетики Российской Федерации учреждению пунктом 3.3.17 заключенного между Министерством энергетики Российской Федерации и учреждением соглашения от 30.09.2014 г. N 14/0402.3074009.414/04/156.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ) лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

На основании ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии со ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02.07.2019 г. по делу А40-66558/19-179-77Б в отношении ООО "Строительная компания2000" (ОГРН 1057748174835, ИНН 7718559581) открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утверждена Василега И.В.

В рамках указанного дела о банкротстве ООО "Строительная компания-2000" (подрядчик), ФГБУ "РЭА" Минэнерго России обратилось с заявлением о включении требования в размере 889 227 728,64 руб. в реестр требований кредиторов должника.

Признав требование заявителя обоснованным, суд определением от 08.11.2019 г. включил в реестр требований кредиторов должника ООО "Строительная компания-2000" требования ФГБУ "РЭА" Минэнерго России в размере 889 227 728,64 руб. в третью очередь удовлетворения.

При этом, в обосновании требований предъявленных и рамках дела о несостоятельности подрядчика основаны на тех же обстоятельствах и доказательствах, что и требования, подлежащие рассмотрению в рамках данного дела.

Таким образом, истец реализовал свое право, которое считает нарушенным в рамках дела о банкротстве А40-66558/19-179-77Б.

В соответствии с ч. 1 ст. 16 АПК РФ вступившее в законную силу судебное решение является обязательным для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежит исполнению на всей территории Российской Федерации.

В соответствии с п. 2 ст. 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела.

При этом формулировка ч. 2 ст. 69 АПК РФ "в котором участвуют те же лица" не означает полного тождества составов заинтересованных субъектов в прежнем и новом арбитражном процессе.

Свойством преюдиции обладают обстоятельства, составляющие фактическую основу ранее вынесенного по другому делу и вступившего в законную силу решения, когда эти обстоятельства имеют юридическое значение для разрешения спора, возникшего позднее.

Отношения между истцом (учреждением), ответчиком (исполнитель) и ООО "Строительная компания-2000" возникли на основании контракта истца и ответчика от 13.08.2019 N 19/1013, основанием к заключением которого являлся контракт государственного заказчика (ФГБУ "РЭА" Минэнерго России) и ООО "Строительная компания-2000" (подрядчик) от 28.07.2015 N 92.КС.44/2015, при этом предмет контракта, заключенного между истцом и ответчиком предусматривал именно услуги ответчика по исполнению функций технического заказчика, включая строительный контроль, при строительстве объекта в рамках государственного контракта на выполнения работ по реконструкции объекта от 28.07.2015 N 92.КС.44/2015 (реестровый номер контракта 1770584752915000097 от 28.07.2015) заключенного застройщиком и подрядчиком (ООО "Строительная компания-2000") (п. 2.1.).

Результатом оказанных исполнителем услуг по государственному контракту являлось осуществление функций технического заказчика со строительным контролем по строительству объекта, оформленные в установленном порядке "заключение о соответствии" построенного, реконструированного объекта капитального строительства и "Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию".

В обязанности ответчика входило осуществлять контроль за своевременным выполнением работ подрядчиком, а также общего срока завершения строительства и ввода объекта в эксплуатацию (п. 5.4.2). Оказывать услуги качественно в соответствии с требованиями настоящего государственного контракта (п. 5.4.2).

Согласно п. 7.18 контракта, в случае некачественно оказания услуг исполнителем по настоящему государственному контракту исполнитель полностью компенсирует застройщику ущерб, понесенный застройщиком в результате некачественного оказания исполнителем услуг.

Факт ненадлежащего выполнения подрядчиком обязательств, подтверждается вступившим в законную силу судебным актом от 08.11.2019 г. по делу А40-66558/19-179-77Б, в рамках которого истец уже реализовал свое право на возмещение убытков к подрядчику в сумме и по основаниям, заявленным к техзаказчику по настоящему иску, при этом, спорным договором не была установлена солидарная обязанность (ответственность) ответчика (техзаказчика) с подрядчиком, в связи с чем, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требования истца о взыскании убытков в сумме 889 227 728 руб. 64 коп.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика штрафа на основании п. 7.5 контракта в сумме 1 471 377 руб. 75 коп.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства (пункт 2 статьи 330 ГК РФ).

Услуги по контракту ответчиком надлежащим образом не оказаны, ненадлежащее оказание ответчиком услуг по контракту привело к образованию у государственного заказчика убытков, что подтверждается вступившим в законную силу судебным актом по делу А40-66558/19-179-77Б.

Ответчик должен был оказывать услуги по исполнению функций технического заказчика, включая строительный контроль, то есть в соответствии со ст. 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации осуществлять контроль реконструкции Объекта в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства.

Однако в нарушения принятых на себя обязательств, установленных контрактом между истцом и ответчиком в разделе 5, ответчик представлял на подпись государственного заказчика подтверждающие надлежащее выполнение подрядчиком обязательств подписанные ответчиком акты (по форме КС-2) и справки (по форме КС-3) с недостоверными объемами и качеством выполненных работ, что привело к их подписанию со стороны государственного заказчика и последующей оплате.

По вине ответчика государственным заказчиком осуществлена оплата 350 427 728 руб. 64 коп. за фактически невыполненные подрядчиком работы и излишне оплачено по данным экспертов 538 800 000 руб. за некачественно выполненные работы, требующие переделки.

После заключения между сторонами контракта, ответчиком с 15.10.2015 г. по 05.11.2015 г. был осуществлен технический аудит состояния строительной площадки, по результатам которого ответчиком составлено заключение о результатах проведения Технического аудита от 05.11.2015 г., согласно которому (страница 3) подрядчиком с момента заключения им государственного контракта с учреждением до момента начала осуществления ответчиком строительного контроля производились работы подготовительного периода, завоз строительного материала, формирование исполнительной документации. В соответствии с приложением N 4 к заключению ответчика проектная документация была передана ответчику в полном объеме, что подтверждается подписанным ответчиком без замечаний актом приема-передачи проектной документации от 15.10.2015 г. (страница 6 акта).

Согласно п. 7.5 контракта, за неисполнение или ненадлежащее исполнение исполнителем обязательства (в том числе гарантийного обязательства, предусмотренных государственным контрактом за исключением просрочки исполнения исполнителем обязательства, предусмотренных государственным контрактам, устанавливается штраф. Размер штрафа устанавливается в размере 5% от цены контракта.

В соответствии с частями 4, 6, 7,8 статьи 34 Закона о контрактной системе в сфере закупок в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Вышеуказанный порядок предусмотрен Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" (далее - Постановление Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063).

Пунктами 3 и 4 Постановление Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 установлено, что размер штрафа устанавливается условиями контракта в виде фиксированной суммы, рассчитываемой как процент цены контракта или ее значения, определяемого в случаях, предусмотренных Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

За ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: 5 процентов цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей.

Представленный истцом расчет штрафа проверен и признан верным.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно удовлетворил первоначальный иск в части взыскания штрафа.

В удовлетворении встречного иска было правомерно отказано в силу следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Согласно п. 1 ст. 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В соответствии со статьей 783 Гражданского кодекса Российской Федерации к договору возмездного оказания услуг применяются общие положения о подряде, если это не противоречит статьям 779 - 782 кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

В силу статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

Следовательно, работы, выполненные некачественно не могут считаться выполненными.

Учреждение не подписывало технические отчеты по контракту. Подписанных актов, свидетельствующих о принятии работ на отыскиваемую сумму в отсутствие претензий к качеству выполненных услуг в материалах дела не имеется.

При этом учреждение имеет обоснованные претензии к качеству выполненных работ.

В соответствии с экспертным учреждением филиала ФГБУ "ЦНИИП Минстроя России" - Росстройаудит от 17.07.2019 г. N 014-3-06/19 часть фактически выполнены подрядчиком работ выполнена с дефектами, не соответствует утвержденной проектной документации, СНИП, СП, ГОСТ и иным нормативно-техническим документам, не может быть принята в эксплуатацию и подлежит переделке.

Государственный контракт от 13.10.2015 N 95.КС.44/2015 на оказание услуг по исполнению функций технического заказчика, включая строительный контроль по объекту "Многоэтажные нежилые общественные здания, расположенные в г. Москве, ул. Большая Пироговская, д. 23 и д. 23, строение 2", заключен ФГБУ "РЭА" Минэнерго России с ООО "Независимая испытательная строительная лаборатория "Ремстрой". Технический заказчик, которым является ООО "НИСЛ "Ремстрой" 21.07.2017 уведомило Мосгосстройнадзор (далее - МГСН) об окончании строительства (реконструкции объекта), после чего получило от МГСН уведомление от 25.07.2017 N 6966/17 о проведении проверки объекта капитального строительства, однако 16.08.2017 МГСН выдан акт о прекращении проверки объекта в связи с передачей надзорного дела в Межрегиональное технологическое управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору. В последующем от ООО "НИСЛ "Ремстрой" 18.09.2017 в МТУ Ростехнадзора поступило извещение об окончании указанных работ. На основании распоряжения заместителя руководителя МТУ Ростехнадзора от 20.09.2017 N 3606-р в период с 05 по 25 октября 2017 года проведена проверка указанного реконструированного объекта капитального строительства на соответствие требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации. В ходе названной проверки на объекте выявлены нарушения обязательных требований законодательства, которые отражены в 30 пунктах акта проверки от 25.10.2017 N 66-Г/3.3027/Х-34.

Указанные обстоятельства были установлены при рассмотрении дела А40-243455/19-154-2022 по заявлению Генеральной прокуратуры Российской Федерации в интересах Российской Федерации в лице Министерства энергетики Российской Федерации и неопределенного круга лиц о признании незаконным заключения о соответствии реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов от 07.11.2017 N 67-Г/3.3- 27/Х-34, утвержденное распоряжением заместителя руководителя МТУ Ростехнадзора от 08.11.2017 N 4373-р; возложении на МТУ Ростехнадзора обязанности отозвать у ООО "НИСЛ Ремстрой" заключение о соответствии реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов от 07.11.2017 N 67-Г/3.3- 27/Х-34, утвержденное распоряжением заместителя руководителя МТУ Ростехнадзора от 08.11.2017 N 4373-р.

В качестве третьих лиц к участию при рассмотрении данного дела были привлечены ФГБУ "РЭА" Минэнерго России, ООО "НИСЛ "Ремстрой".

Решением от 29.11.2019, оставленным без изменения Постановлением девятого арбитражного суда от 28.02.2020 г., суд удовлетворил заявленные требования, сделав вывод о том, что ответчиком не доказаны обстоятельства, послужившие основанием для вынесения оспариваемого заключения.

При рассмотрении указанного дела судом были установлены следующие обстоятельства.

Согласно отчету в рамках исполнения обязательств по договору N 51.КС.223/2018 от 29.01.2018 на оказание услуг по проверке (экспертизе) работоспособности (функционирования) инженерных систем, обеспечивающих безопасную эксплуатацию и жизнеобеспечение объекта по состоянию на 25.05.2018, а также информации, размещенной на сайте Федеральной адресно-инвестиционной программы, техническая готовность объекта составляет 92 %.

В рамках проведения Генеральной прокуратурой Российской Федерации проверки исполнения ФГБУ "РЭА" Минэнерго России бюджетного законодательства, а также законодательства о закупках товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд 12.07.2019 руководителю МТУ Ростехнадзора направлено требование о проведении повторной проверки указанного объекта на соответствие его установленным требованиям, а также проектной документации. По результатам проведенной проверки в период с 17 по 19 июля 2019 года установлено, что строительные работы не завершены в полном объеме. Перечень невыполненных работ отражен в акте проверки МТУ Ростехнадзора от 19.07.2019 N 411-Г/3.-20/Х-34 (отсутствуют электроосвещение, антиобледенительная система кровли, оконечные устройства водоснабжения, оконечные устройства водяного пожаротушения, устройства вентиляции, датчики системы пожарной сигнализации, системы оповещения и эвакуации людей при пожаре, перильные ограждения, оконные блоки и другое). Данные нарушения частично совпадают с выявленными в период с 05 по 25 октября 2017 года, что подтверждается письмом МТУ Ростехнадзора от 26.08.2019 N 30886-Г/3/3.3-09 и свидетельствует об отсутствии готовности реконструированного объекта как на момент выдачи оспариваемого заключения, так и в настоящее время.

По заявлению Агентства, осуществляющего реконструкцию в качестве застройщика, ГСУ ГУ МВД России по г. Москве 03.12.2018 возбуждено уголовное дело N 11801450150005282 по признакам преступления, предусмотренного частью 4 статьи 159 Уголовного кодекса Российской Федерации. Постановлением от 28.02.2019 ФГБУ "РЭА" Минэнерго России в рамках данного дела признано потерпевшим. Указанными действиями Российской Федерации причинен ущерб, точная сумма которого устанавливается в рамках строительной-технической экспертизы, проводимой ФГБУ ЦНИИП Минстроя России на основании договора от 07.06.2019 N 014-3-06/19.

Имеющиеся на объекте капитального строительства нарушения проектной документации создают угрозу вреда жизни и здоровью неопределенного круга лиц, что подтверждается как указывалось письмом МТУ Ростехнадзора от 26.08.2019 N 30886- Г/3/3.3-09.

Суд отклонил доводы третьего лица (ООО "НИСЛ "Ремстрой") о том, что в рамках заключенного Госконтракта от 13.10.2015 N 95.КС.44/2015 ООО "НИСЛ "Ремстрой" не являлось техническим заказчиком в том смысле, который подразумевает Градостроительный Кодекс РФ, а функции технического заказчика оставил за собой Заказчик - Застройщик ФГБУ "РЭА" Минэнерго России. ООО "НИСЛ "Ремстрой" исполняло отдельные поручения Технического заказчика, для исполнения которых выдавалась письменная доверенность. При этом срок оказания услуг строительного контроля организацией ООО "НИСЛ "Ремстрой" истек в ноябре 2017 г., - как документально не подтвержденные и противоречащие материалам дела, поскольку как следует из государственного контракта от 13.10.2015 N 95.КС.44/2015 на оказание услуг по исполнению функций технического заказчика, включая строительный контроль по объекту "Многоэтажные нежилые общественные здания, расположенные в г. Москве, ул.Большая Пироговская, д.23 и д.23, строение 2", заключенного между ФГБУ "РЭА" Минэнерго России и ООО "НИСЛ "Ремстрой", ООО "НИСЛ "Ремстрой" является техническим заказчиком.

При этом доказательств того, что общество не являлось техническим заказчиком в том смысле, который подразумевает Градостроительный Кодекс РФ и исполняло отдельные поручения Технического заказчика, для исполнения которых выдавалась письменная доверенность третьим лицом в материалы дела не представлено.

Доводы ООО "НИСЛ "Ремстрой" о том, что заключение, выданное МТУ Ростехнадзора и оспариваемое в рамках настоящего дела, касаются работ, которые выполнялись Подрядчиком при исполнении Государственного Контракта N 92.КС.44/2015 от 28.07.2015 и не касался работ, выполняемых в рамках гражданско-правовых договоров на данном объекте, также отклонены как документально не подтвержденные.

Таким образом, суд первой инстанции верно установил, что правовые основания для удовлетворения требований Общества о взыскании с учреждения задолженности и неустойки по контракту от 13.10.2015 N 95.КС.44/2015 на оказание услуг по исполнению функций технического заказчика, отсутствуют.

Девятый арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно определен характер спорного правоотношения, круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу, верно определены законы и иные нормативные акты, которые следовало применить по настоящему делу, дана оценка всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований арбитражного процессуального законодательства.

Доводы подателей апелляционных жалоб об обратном основаны на переоценке представленных в дело доказательств. Иное толкование заявителями положений гражданского законодательства, а также иная оценка обстоятельств настоящего дела не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального права.

Принцип правовой определенности предполагает, что стороны не вправе требовать пересмотра решения суда только в целях проведения повторного слушания и получения нового судебного постановления другого содержания. Иная точка зрения на то, как должно было быть разрешено дело, - не может являться поводом для отмены состоявшегося по настоящему делу решения.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение.

Оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционных жалоб относятся на заявителей.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 15.07.2020 г по делу N А40-213991/19 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

Е.Е. Кузнецова В.И. Тетюк