Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 октября 2020 г. N 09АП-36005/20 по делу N А40-80204/2020

г.Москва

07 октября 2020 г.

Дело N А40-80204/20

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 октября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В.Пронниковой,

судей: С.Л.Захарова, И.В.Бекетовой,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания А.А.Шевцовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "Нобл Стил"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 10.06.2020 по делу N А40-80204/20 (122-553)

по заявлению ООО "Нобл Стил"

к УФАС по г.Москве

третье лицо: ГБУЗ "ГКБ N 15 ДЗМ"

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика: от третьего лица:	Сидорова Я.И. по дов. от 27.12.2019; не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Нобл Стил" (далее также - заявитель, ООО "Нобл Стил", Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (далее также - ответчик, Управление, Московское УФАС России, антимонопольный/контрольный орган) от 02.04.2020 по делу N 077/06/57-5722/2020 о нарушении законодательства об осуществлении закупок.

Решением суда от 10.06.2020, принятым по данному делу, в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано.

Не согласившись с указанным решением суда первой инстанции, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить по изложенным в жалобе основаниям и заявленные требования удовлетворить в полном объеме, ссылаясь на незаконность и необоснованность оспариваемого решения антимонопольного органа.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против доводов и требований заявителя, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, а жалобу Общества - без удовлетворения, ссылаясь на отсутствие оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Представители заявителя и третьего лица, извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. При этом от третьего лица в суд поступило ходатайство о рассмотрении жалобы без участия представителя ГБУЗ "ГКБ N 15 ДЗМ".

В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено без участия представителей ООО "Нобл Стил" и ГБУЗ "ГКБ N 15 ДЗМ".

Проверив в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав представителя ответчика, поддержавшего в судебном заседании свои доводы и требования, изучив материалы дела и доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, ГБУЗ "ГКБ N 15 ДЗМ" (далее также - заказчик, Учреждение) объявлено о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку расходных материалов для ангиографии для нужд Учреждения (реестровый номер закупки 0373200024420000263).

Во исполнение требований п.1 ч.1 ст.64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее также - Закон о контрактной системе) заказчиком была разработана и утверждена аукционная документация, в которой Учреждение установило требования к функциональным и техническим характеристикам необходимого к поставке товара.

Установленные заказчиком требования к функциональным и техническим характеристикам необходимого к поставке товара, по мнению заявителя, влекут за собой ограничение количества участников закупки.

В связи с указанными обстоятельствами ООО "Нобл Стил" (далее также - податель жалобы) обратилось в адрес Московского УФАС России с жалобой (вх. N 16895 от 25.03.2020) на действия ГБУЗ "ГКБ N 15 ДЗМ".

По результатам проверки изложенных в означенной жалобе сведений Московским УФАС России принято решение от 02.04.2020 по делу N 077/06/57-5722/2020 о нарушении законодательства об осуществлении закупок.

Указанным решением жалоба ООО "Нобл Стил" признана необоснованной.

При этом антимонопольный орган пришел к выводу о том, что закупочная документация заказчика не противоречит требованиям действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок, а ограничение конкуренции на рассматриваемых торгах (хотя бы гипотетическое) со стороны заявителя не доказано.

Не согласившись с данным решением антимонопольного органа, ООО "Нобл Стил" обратилось в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных ООО "Нобл Стил" требований.

При этом суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемого ненормативного акта антимонопольного органа в связи с отсутствием в действиях заказчика нарушений требований действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

Описание объекта закупки, как следует из п.1 ч.1 ст.64 Закона о контрактной системе, является прерогативой государственного заказчика, формулирующего те или иные требования в закупочной документации в зависимости от своих потребностей.

Вместе с тем из буквального толкования положений данной нормы права следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

Как указано в Обзоре судебной практики, утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки (п.1) ровно до того момента, пока включение заказчиком в аукционную документацию требований к закупаемому товару не станет свидетельствовать о его конкретном производителе в отсутствие специфики использования такого товара (п.2).

Согласно тексту поданной заявителем в антимонопольный орган жалобы в качестве ограничивающего конкуренцию фактора Общество расценило наличие в п.1 Технического задания "Стент для коронарных артерий, выделяющий лекарственное средство" и в п.3 "Проводник для доступа к коронарным/периферическим сосудам, одноразового использования" совокупности определенных (перечисленных в жалобе Общества) характеристик, наличие которых, по мнению заявителя, ведет к ограничению количества участников закупки, готовых предложить к поставке товар иных производителей, поскольку совокупность предъявленных заказчиком требований соответствует только товарам компании Balton, Польша (по п.1 Технического задания) и Biotronik, Швейцария (по п.3 Технического задания).

Между тем, как правильно указал суд в своем решении, Обществом не учтено, что основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. В этой связи включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

Данная правовая позиция нашла свое отражение в постановлениях Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 N 11017/10, от 29.01.2013 N 11604/12.

Таким образом, учитывая наличие у заказчика объективной потребности в получении определенного товара, отсутствуют основания для вывода об ограничении им количества потенциальных участников размещения заказа.

При этом каких-либо объективных доказательств имевшего место ограничения количества участников закупки заявитель в настоящем случае не приводит.

Вместе с тем предъявленные заказчиком требования к функциональным и техническим характеристикам, а также к комплектации закупаемого им товара в равной степени распространялись на всех участников аукциона, в связи с чем любое лицо обладало возможностью закупить и поставить требуемый товар.

Вопреки требованиям ч.1 ст.65 АПК РФ обратного заявителем не доказано.

Кроме того, как обоснованно отметил суд в своем решении, заявитель в настоящем случае не был ограничен в выборе контрагентов для закупки и поставки необходимого заказчику товара и, как следствие, в возможности принять участие в аукционе.

Каких-либо доказательств объективной невозможности закупить и поставить необходимый заказчику товар в требуемой комплектации и с необходимыми характеристиками (например, реализация производителем этого товара через собственную сеть поставщиков и отказ последних от заключения договоров поставки) Обществом не представлено.

При этом доводы, приведенные заявителем в указанной части, правомерно расценены судом как направленные не на защиту своих нарушенных прав и законных интересов, а исключительно на изыскание всевозможных способов отмены решения антимонопольного органа, с которым заявитель не согласен.

Ссылка Общества на невозможность собственного участия в проведенном аукционе ввиду невозможности поставки заказчику товара иного производителя также обоснованно отклонена судом, исходя из правовой позиции ВАС РФ, изложенной в вышеуказанных постановлениях от 28.12.2010 N 11017/10, от 29.01.2013 N 11604/12.

Учитывая все изложенные выше обстоятельства, отсутствие у Общества возможности принять участие в аукционе не свидетельствует о необоснованном ограничении заказчиком количества участников такого аукциона, поскольку установление требований к комплектации и характеристикам товара вызвано объективными потребностями заказчика, что Обществом не опровергнуто, а отсутствие у последнего намерения осуществить поставку требуемого товара через третьих лиц является исключительно его собственным предпринимательским риском (ч.1 ст.2 ГК РФ) и о нарушении заказчиком требований законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок не свидетельствует.

Кроме того, заказчик в ходе рассмотрения жалобы заявителя антимонопольным органом указал, что совокупности требований, предъявленных им по п.1 Технического задания, соответствовал товар не только производителя Balton, Польша, но и компании SMT, Индия, а по п.3 Технического задания - помимо Biotronik, Швейцария, также товары компании Balton, Польша и Cordis, США, в доказательство чего антимонопольному органу были представлены сравнительные таблицы характеристик упомянутых товаров и копии регистрационных удостоверений на эти товары.

В обоснование своих доводов Общество указывает на несоответствие технических характеристик товаров SMT, Индия требованиям Технического задания, ссылаясь при этом на выкопировку из каталога производителя, согласно которой номинальное давление раскрытия стента - 10 АТМ, в то время как заказчиком в Техническом задании заявлено "не более 8".

Между тем упомянутое доказательство в антимонопольный орган не представлялось, в связи с чем не являлось предметом исследования и оценки со стороны последнего.

Кроме того, невозможно с безусловностью сделать вывод о несоответствии продукции SMT, Индия требованиям Технического задания ввиду отсутствия какого-либо указания на объективную невозможность производства данного товара с необходимыми заказчику характеристиками в части номинального давления раскрытия стента при прочих соответствующих условиям Технического задания характеристиках.

При этом необходимо также обратить внимание и на данные заказчиком разъяснения положений закупочной документации, согласно которым товар производства SMT, Индия отвечает предъявленным заказчиком требованиям и может быть принят Учреждением к поставке, что заявителем не опровергнуто.

Доводы заявителя о несоблюдении заказчиком положений ч.4 Правил использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 08.02.2017 N 145, ввиду использования иного описания предмета закупки, отличного от упомянутого каталога, также правомерно отклонены судом по причине отсутствия документального подтверждения.

Ссылки Общества на п.2 Обзора судебной практики, утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 (запрет на предъявление технических характеристик, свидетельствующих о конкретном производителе товара) также обоснованно признаны судом несостоятельными, поскольку подобный запрет распространяется только на случаи отсутствия у закупаемого товара специфики его использования, в то время как в рассматриваемом случае предметом закупки являлся медицинский товар, потребность в получении которого заказчиком Обществом не оспаривается, а специфика использования данного товара не опровергнута.

Учитывая изложенное, антимонопольный орган правомерно пришел к выводу об отсутствии правовых оснований считать заказчика нарушившим требования законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, в связи с чем оспариваемое решение Московского УФАС России от 02.04.2020 по делу N 077/06/57-5722/2020 о нарушении законодательства об осуществлении закупок является законным и обоснованным.

Кроме того, как правильно указал суд в своем решении, в рамках настоящего спора позиция заявителя фактически сводится исключительно к наличию у него желания поставить заказчику имеющийся у него в наличии товар и невозможности это сделать по причине его несоответствия установленным заказчиком требованиям, однако такой правовой подход полностью противоречит целям и принципам контрактной системы в сфере закупок, поскольку заказчик не обязан принимать абсолютно весь спектр товаров, которые имеются в наличии у потенциальных участников закупочной процедуры, равно как и не обязан принимать товар заявителя лишь на том основании, что последний изъявляет желание поставить его Учреждению.

Ссылки заявителя на судебную практику также подлежат отклонению, поскольку обстоятельства указанных заявителем дел применительно к обстоятельствам настоящего спора не являются ни тождественными, ни преюдициально значимыми.

Довод о ничтожности государственного контракта, заключенного между заказчиком и победителем закупочной процедуры, выходит за пределы предмета заявленных требований, поскольку предметом настоящего спора является законность и обоснованность ненормативного правового акта, вынесенного антимонопольным органом по результатам рассмотрения жалобы заявителя на закупочную документацию Учреждения.

Вопреки требованиям ч.1 ст.65, ст.198 АПК РФ заявителем не доказано, каким нормативным актам не соответствует оспариваемый акт антимонопольного органа, какое его право нарушено оспариваемым решением и какое его право подлежит восстановлению путем признания обжалуемого акта недействительным, поскольку данный акт не создает для заявителя каких-либо препятствий при осуществлении им экономической деятельности и не возлагает на него каких-либо обязанностей.

Таким образом, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных Обществом требований применительно к положениям ст.ст.198, 200, 201 АПК РФ.

Все доводы, изложенные в обоснование позиции заявителя при рассмотрении дела судом первой инстанции, нашли свое отражение в обжалуемом судебном акте, исследованы судом и им дана правильная оценка.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы также не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Выражая несогласие с решением суда, заявитель не представил доказательств, подтверждающих правомерность и обоснованность заявленных им требований.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 10.06.2020 по делу N А40-80204/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Пронникова

Судьи

С.Л.Захаров И.В.Бекетова