Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 12 октября 2020 г. N 05АП-4383/20 по делу N А59-2534/2019

г. Владивосток

12 октября 2020 г.

Дело N А59-2534/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 07 октября 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 октября 2020 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Н. Номоконовой,

судей И.С. Чижикова, С.Н. Горбачевой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу государственного унитарного предприятия "Долинское ДРСУ",

апелляционное производство N 05АП-4383/2020

на решение от 16.06.2020 судьи Т.П. Пустоваловой

по делу N А59-2534/2019 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску общества с ограниченной ответственностью "ФортСтройАвто"

(ОГРН 1086504000505, ИНН 6503012613)

к государственному унитарному предприятию Сахалинской области "Долинское дорожное ремонтно-строительное управление"

(ОГРН 1026500753663, ИНН 6503007772)

о взыскании основного долга за выполненные работы и неустойки,

по встречному иску государственного унитарного предприятия Сахалинской области "Долинское дорожное ремонтно-строительное управление"

к обществу с ограниченной ответственностью "ФортСтройАвто"

о взыскании неустойки за нарушение договора, возмещении стоимости внесудебной экспертизы и стоимости устранения недостатков работ

при участии:

от ответчика: Белов Е.О., начальник предприятия на основании распоряжения от 29.03.2019 N 280-р, паспорт; Калинина Н.А., по доверенности от 25.04.2019 сроком действия на 3 года, паспорт.

от истца: не явились, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ФортСтройАвто" (далее - истец, Общество, ООО "ФСА") обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с уточнённым в порядке статьи 49 АПК РФ иском к государственному унитарному предприятию Сахалинской области "Долинское дорожное ремонтно-строительное управление" (далее - ответчик, Предприятие, ГУП "ДДРСУ") о взыскании 4 073 641 рубля основного долга за выполненные работы и 2 273 091 рубля 68 копеек неустойки за просрочку их оплаты.

В свою очередь, Предприятие обратилось со встречным исковым заявлением, которое принято судом к производству для его совместного рассмотрения с первоначальным иском в рамках дела N А59-2534/2019, о взыскании с Общества:

- 1 686 823 рублей 78 копеек неустойки за нарушение сроков выполнения обязательств по договору за период с 14.11.2018 по 05.09.2019;

- 227 949 рублей 16 копеек штрафа за двукратное нарушение (а) срока выполнения работ, выполнения работ не в полном объёме и (б) несогласование с заказчиком применённых материалов;

- 200 000 рублей за проведение внесудебной экспертизы;

- 3 722 790 рублей расходов на устранение недостатков работ.

Решением арбитражного суда от 16.06.2020 уточнённые первоначальные исковые требования удовлетворены в части взыскания всей суммы основного долга и 2 240 502 рублей 55 копеек неустойки, в удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, Предприятие обжаловало его в апелляционном порядке, ссылаясь в обоснование жалобы на то, что истцом не были представлены все документы, предусмотренные пунктом 4.1.1 договора. Также указывает на наличие замечаний к исполнительной документации, в части ненадлежащего описания строительных материалов и отсутствия отдельных актов и паспортов качества. Обращает внимание, что в 2018 году Общество не приобретало товарный бетон у его производителя (ООО "Алюрт"), однако к одному из актов освидетельствования скрытых работ приложен паспорт на данный материал от 23.10.2018, оформленный на другое лицо. Считает, что оснований для отказа во взыскании расходов на экспертизу у суда не имелось. Настаивает на своих замечаниях к экспертному заключению по результатам судебной экспертизы, а также выражает несогласие с отказом суда первой инстанции в вызове эксперта для устранения противоречий. Считает, что на основании пункта 3.1.6 договора подрядчик обязан был заблаговременно (до выполнения работ) согласовывать с заказчиком применяемые стройматериалы. Полагает, что подрядчик не производил освидетельствование скрытых работ, а при обнаружении невозможности качественного выполнения работ не предупредил об этом заказчика и не приостановил работы. С учётом изложенного утверждает, что оснований для удовлетворения первоначального иска и для отказа в удовлетворении встречного иска не имелось.

От истца поступил отзыв на апелляционную жалобу. Возражая против её удовлетворения, Общество указало, что при постоянном внесении заказчиком изменений в исполнительную документации подрядчик не мог её привести в соответствие с требованиями заказчика. Ссылается на то, что представленные сертификаты соответствия подтверждают качество материала, а довод об обратном является необоснованным. Выражает несогласие с утверждением апеллянта о непредоставлении исполнительных схем заказчику и об отклонении представленных исполнительных схем от требований нормативных документов.

На основании определения от 02.09.2020 судебное заседание откладывалось в целях дополнительной проверки доводов сторон и получения пояснений.

На основании определения от 24.09.2020 произведена замена находящегося в отпуске судьи И.С. Чижикова на судью С.Н. Горбачеву, в связи чем рассмотрение жалобы начато сначала на основании статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ответчика поддержали доводы апелляционной жалобы.

Истец, надлежащим образом извещённый о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не обеспечил, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрела апелляционную жалобу по делу в отсутствие представителей истца.

В судебном заседании по ходатайству апеллянта объявлен перерыв на основании статей 163, 184, 185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации до 14 часов 00 минут 07.10.2020. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 N 99 "О процессуальных сроках" путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

На основании определения председателя первого судебного состава от 01.10.2020 произведена замена судьи В.В. Верещагиной на судью И.С. Чижикова.

После перерыва судебное заседание продолжено в 14 часов 12 минут 07.10.2020 в указанном составе суда, при том же секретаре, с участием тех же представителей апеллянта, в отсутствие надлежаще извещенного истца.

За время перерыва ответчиком заявлено ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы с предложением экспертного учреждения, перечня предлагаемых вопросов, а также в приложением доказательств перечисления денежных средств на оплату стоимости экспертизы на депозитный счет суда.

От истца поступили письменные возражения на данное ходатайство.

Рассмотрев ходатайство апеллянта о назначении дополнительной экспертизы, коллегия с учётом мнения истца определила отказать в его удовлетворении в связи со следующим.

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

В соответствии с частью 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

С учетом разъяснений, содержащихся в пункте 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Таких причин апеллянтом не приведено, а незаявление ходатайства о назначении дополнительной экспертизы в суде первой инстанции признается процессуальным риском стороны, последствия которого не могут быть устранены путем заявленная такого ходатайства в суде апелляционной инстанции в силу запрета, установленного статьей 268 АПК РФ в совокупности с соответствующими разъяснениями, изложенными в Постановлении Пленума ВС РФ N 12.

Учитывая, что в соответствии со статьей 82 АПК РФ назначение и проведение экспертизы является правом, а не обязанностью суда, поскольку из обжалуемого решения суда первой инстанции, а также из материалов дела, в том числе из имеющегося в деле заключения судебной экспертизы, усматривается, что имеющиеся в деле доказательства являются достаточными для установления фактических обстоятельств по настоящему спору, в удовлетворении ходатайства ответчика коллегия отказала.

Какие-либо иные аргументы в поддержку своего ходатайства о назначении судебной экспертизы, а равно и дополнительные доказательства в обоснование потребности в ее проведении ответчиком в суд апелляционной инстанции не представлены.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения ходатайства ответчика о назначении судебной экспертизы, заявленного им в суде апелляционной инстанции, не имеется, а внесенные апеллянтом денежные средства на оплату экспертизы подлежат возвращению ему с депозитного счета суда.

Рассмотрев ходатайство ответчика о приобщении к материалам дела локального сметного расчета, коллегия отказала в его удовлетворении, поскольку не установила уважительных причин невозможности представления указанного документа в суд первой инстанции, и оснований для его приобщения к материалам дела в силу требований статьи 268 АПК РФ и пункта 29 Постановления Пленума ВС РФ N 12 не имеется.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

17.10.2018 между Обществом (подрядчик) и Предприятием (заказчик) заключён договор подряда N 16-10/18Р (т.1, л.д.59-64), по условиям которого заказчик поручил, а подрядчик обязался в соответствии с условиями договора выполнить работы по ремонту помещения гаража, расположенного по адресу: Сахалинская область, Долинский район, с. Взморье, ул. Вокзальная, 56 (далее - Объект).

Технические характеристики Объекта определяются ведомостью объёмов работ (приложение N 1 к договору) и локальным сметным расчётом (приложение N 2 к договору) (пункт 1.3 договора).

В силу пункта 1.4 договора подрядчик обязался качественно выполнить все работы по устройству Объекта в соответствии с условиями договора и ведомостью объёмов работ, включая возможные работы, определённо в нём не упомянутые, но необходимые для ввода Объекта в эксплуатацию.

В пункте 1.5 договора предусмотрено, что подрядчик обязуется в соответствии с договором завершить все работы и сдать в установленном порядке Объект, пригодный к эксплуатации, в течение 15 дней с даты подписания договора, то есть не позднее 01.10.2018.

Согласно пункту 2.1 договора цена работ составляет 5 698 729 рублей (НДС не облагается).

Цена договора включает расходы на уплату налогов и иные расходы, которые могут возникнуть при выполнении работ (пункт 2.3 договора).

На основании пункта 4.1.1 договора в течение 3 рабочих дней со дня окончания выполнения работ подрядчик оформляет и передает заказчику следующие документы:

- акт приемки выполненных работ (форма КС-2);

- справку о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3);

- счёт;

- сертификаты на материалы, примененные в процессе выполнения работ;

- акты освидетельствования скрытых работ;

- комплект исполнительной документации, подтверждающей происхождение, качество и безопасность строительных материалов, комплектующих конструкций;

- общий журнал производства работ.

Пунктом 4.2 договора предусмотрено, что при завершении работ подрядчик уведомляет заказчика о выполнении ведомости объемов работ и направляет заказчику для подписания акт приемки выполненных работ.

В течение 5 рабочих дней заказчик обязан с участием подрядчика осмотреть, принять выполненный результат работ и при отсутствии претензий подписать акт приемки выполненных работ, либо при обнаружении отступлений от договора по объему или качеству работ, или иных недостатков, немедленно заявить об этом подрядчику.

Акт приемки выполненных работ не подлежит подписанию до устранения дефектов, обнаруженных по результатам приемки работ (пункт 4.4 договора).

Устранение дефектов, выявленных во время приёмки работ, а также в период гарантийного срока, производится подрядчиком за свой счёт и в срок, согласованный с заказчиком, но не превышающий 10 календарных дней с даты письменного уведомления подрядчика заказчиком (пункт 4.5 договора).

30.10.2018 заказчиком от подрядчика получено письмо N 34 (т.1, л.д.179), которым подрядчик направил заказчику следующие документы:

- акт о приемке выполненных работ N 1 от 29.10.2018 на сумму 5 698 729 рублей;

- справка о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 29.10.2018;

- счет на оплату N 86 от 29.10.2018;

- акт освидетельствования скрытых работ (с приложением сертификатов соответствия) в 2 экз. на 102 л.;

- гарантийный талон на электрические водонагреватели;

- паспорт, инструкция, арматура для смывного бачка с нижней подводкой воды;

- руководство по эксплуатации парма (тепловентилятор электрический).

- гарантийный талон на изделие ТВ;

- ящик с понижающим трансформатором;

- паспорт изделия "прожекторы светодиодные";

- паспорт на корпус металлический Щрн-12з-1 36 УХЛЗ;

- паспорт и инструкция по эксплуатации на миникотельную;

- принципиальная схема автоматической защиты и ПР ГРЩ с заземляющим контуром;

- монтажная схема расположения трасс и электроприемников;

- схема автоматической защиты распределительного щитка;

- схема уличного освещения;

- схема расположения кабельных трасс и эл. приёмников второго этажа;

- схема расположения кабельных трасс и эл. приёмников первого этажа.

31.10.2018 с письмом N 34/1 заказчик получил от подрядчика общий журнал производства работ (т.1, л.д.181).

03.11.2018 сторонами составлен акт о недостатках, подписанный со стороны подрядчика главным инженером (т.1, л.д.182-183).

13.11.2018 письмом N 03-637 заказчик отказался принимать работы виду отсутствия полного и достоверного пакета исполнительной документации.

23.11.2018 заказчик направил в адрес подрядчика письмо об отказе в приёмке выполненных работ со ссылкой на пункт 4.1.1 договора и просил в кратчайшие сроки предоставить недостающие документы на материалы, а также фотографии, подтверждающие выполнение работ и применение соответствующих материалов.

30.11.2018 подрядчик передал заказчику следующие документы:

- акт приёмки выполненных работ N 1 от 29.10.2018 на сумму 4 220 086 рублей (т.1, л.д.149-161);

- справку о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 29.10.2018;

- акт освидетельствования скрытых работ и на 153 л.;

- счет на оплату N 86 от 29.10.2018;

- сравнительный анализ.

04.12.2018 заказчиком получено письмо подрядчика (т.1, л.д.186), в котором последний просил обеспечить ему беспрепятственный доступ к помещению, а в случае невозможности такового - произвести оплату за вычетом выявленных замечаний.

14.12.2018 письмом N 03-734 (т.1, л.д.181-188) заказчик потребовал от подрядчика устранить допущенные нарушения, а именно:

- не обеспечена приёмка заказчиком скрытых работ и их освидетельствование;

- не согласованы с заказчиком применяемые материалы в порядке пункта 3.1.6 договора, представленные подрядчиком сертификаты качества не позволяют достоверно определить соответствие материалов фактическому применению;

- не оформлен общий журнал работ в соответствии с требованиями РД-11-05-2007;

- замечания и дефекты, отраженные в акте N 1 от 03.11.2018, свидетельствуют о низком качестве работ.

17.12.2018 письмом N 37 (т.1, л.д.189) подрядчик предложил заказчику произвести вскрытие любого участка для того, чтобы удостовериться в надлежащем выполнении скрытых работ, а также сообщил, что при выполнении работ использовались материалы, согласованным и утвержденные в локальном сметном расчёте, их замена не производилась. Тем же письмом на согласование заказчику направлен график устранения недостатков по акту N 1 от 03.11.2018. Там же подрядчик просил вернуть журнал работ для его приведения в соответствие с требованиями РД-11-05.2007.

26.12.2018 письмом N 39 (т.1, л.д.190) подрядчик повторно просил заказчика утвердить график исправления замечаний и вернуть журнал работ для приведения в соответствие с требованиями.

27.12.2018 письмом N 41 (т.1, л.д.192) подрядчик пояснил, что заказчику уже передана вся исполнительная документация, в том числе сертификаты соответствия, а для устранения недостатков заказчику направлен график работ, который им не согласован.

29.12.2018 письмом N 03-765 (т.1, л.д.191) заказчик потребовал от подрядчика предоставить в течение 3 рабочих дней документы, подтверждающие качество применённых материалов, а при невыполнении данного требования уведомил подрядчика о намерении провести экспертизу результатов работ (пункт 4.6 договора) и самостоятельно устранить недостатки с возмещением затрат за счёт подрядчика (пункт 3.4.3 договора).

11.01.2019 письмом N 05 (т.1, л.д.193) подрядчик сообщил заказчику об отсутствии возможности приступить к устранению недостатков виде несогласования заказчиком графика выполнения работ. К письму приложен акт о приёмке работ N 1 т 29.10.2018 по форме КС-3 в 3 экземплярах на сумму 4 220 086 рублей за работы, фактически принятые без замечаний, справка КС-3 и ведомость объёмов работ. Помимо прочего, заказчик просил оплатить работы в указанной части.

22.01.2019 письмом N 03-34 (т.1, л.д.194) заказчик сообщил подрядчику о прорыве радиатора отопления и вынужденном его срезе с последующей "закольцовкой" системы отопления во избежание её промерзания, а также потребовал незамедлительно восстановить систему отопления и установить новый радиатор.

07.02.2019 письмом N 03-81 (т.1, л.д.195) заказчик сообщил о том, что им инициирована экспертиза работ на основании пункта 4.6 договора и пункта 5 статьи 720 ГК РФ, в связи с чем на 08.02.2019 запланирован выезд привлечённой экспертной организации для проведения экспертизы.

14.02.2019 письмом N 15 (т.1, л.д.196) подрядчик возразил против неподписания заказчиком акта приёмки, запуска системы отопления без приёмки работ, позднего обращения за ликвидацией последствий аварии системы отопления, а также эксплуатации здания с проживанием граждан, и потребовал предоставить проектную документацию для выполнения работ по устранению недостатков.

14.02.2019 письмом N 16 (т.1, л.д.198-199) подрядчик указал на отсутствие согласования графика устранения недостатков, необходимость предоставить ему проектную документацию, подписать акт выполненных работ на сумму 4 220 086 рублей и оплатить эту часть работ.

26.02.2019 письмом N 18 (т.1, л.д.200-201) подрядчик в досудебном порядке потребовал оплатить выполненные работ, а при их неоплате сообщил о намерении обратиться в суд за взысканием их стоимости.

17.04.2019 ООО "Сахалинстройконтроль" по заявке заказчика подготовлено заключение о соответствии выполненных работ и применённых материалов требованиям технических регламентов Объекта (т.2, л.д.5-29), согласно выводам которого выполненные работ и применённые материалы не соответствуют требованиям техрегламентов и локальному сметному расчёту; отсутствует исполнительная документация на выполненные работы, а имеющаяся исполнительная документация не соответствует требованиям техрегламентов либо выполнена не в полном объёме; качество работ неудовлетворительное, не соответствует требованиям строительных норм и техрегламентов в области безопасности и надёжности сооружений; в работах выявлены дефекты.

26.06.2019 письмом N 31 (т.2, л.д.71) подрядчик просил заказчика вернуть исполнительную документацию с указанием замечаний для её корректировки и обеспечить доступ для визуального осмотра работ.

01.07.2019 письмом N 479 (т.2, л.д.64-66) в ответ на письмо N 31 заказчик вернул подрядчику пакет исполнительной документации на выполненные работы (акты освидетельствования работ, с копиями документов, общий журнал работ) с перечислением замечаний по ней, а также сообщил о возможности выезда на объект и его осмотра при заблаговременном уведомлении за 4 часа до выезда представителей.

03.07.2019 письмом N 32 (т.2, л.д.87) подрядчик просил заказчика вернуть для корректировки акты освидетельствования скрытых работ с приложением сертификатов соответствия, переданные с письмами от 30.10.2018 и 30.11.2018, на 102 и 153 листах соответственно.

05.07.2019 подрядчик известил заказчика о планируемом прибытии на объект представителей для его комиссионного обследования 08.07.2019 в 11 час. 00 мин. (т.2, л.д.88).

10.07.2019 письмом N 527 (т.2, л.д.89) заказчик потребовал от подрядчика передать ему исполнительную документацию и выполнить свои обязательства, в ином случае заказчик устранить недостатки своими силами с возмещением расходов на устранение за счёт подрядчика. Одновременно подрядчику переданы приложенные к письму копия акта N 1 от 03.11.2018, письма N 479 от 01.07.2019, а также копия заключения экспертизы ООО "Сахалинстройконтроль".

24.07.2019 подрядчиком получена досудебная претензия заказчика N 578 (т.3, л.д.23-25) о взыскании неустоек, расходов на экспертизу и на устранение недостатков работ.

27.08.2019 подрядчик письмом N 40 (т.3, л.д.26-28) отказал в удовлетворении претензии заказчика.

Вышеописанные обстоятельства повлекли обращение сторон в арбитражный суд с первоначальными и встречными исковыми требованиями.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и в отзыве на неё, судебная коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению в связи со следующим.

Разрешая спор, суд первой инстанции верно квалифицировал отношения сторон как регулируемые общими нормами Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) об обязательствах и положениями главы 37 данного Кодекса о подряде.

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, изменение условий обязательства в одностороннем порядке, как и отказ от исполнения обязательств не допускаются.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В соответствии с пунктами 1-3 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда.

В предусмотренных законом или иными правовыми актами случаях в приёмке результата работ должны участвовать представители государственных органов и органов местного самоуправления. Заказчик, предварительно принявший результат отдельного этапа работ, несет риск последствий гибели или повреждения результата работ, которые произошли не по вине подрядчика.

Из материалов дела судом первой инстанции верно установлено, что переписка сторон свидетельствует об уклонении заказчика от приёмки выполненных работ, о чём свидетельствует получение заказчиком 30.10.2018 комплекта документов, необходимого и достаточного для начала приёмки работ, а также нарушение заказчиком 5-дневного срока на приёмку работ (пункт 4.2 договора) и последующий отказ от приёмки по мотиву отсутствия исполнительной документации в отсутствие убедительных доказательств невозможности использования Объекта (результата работ) без такой документации, при том, что обязанность предоставления подобных доказательств с учётом обстоятельств настоящего дела в силу статьи 65 АПК РФ возлагается именно на заказчика.

В дальнейшем, после выявления заказчиком недостатков работ, не был установлен их неустранимый характер, а также не была обеспечена подрядчику возможность устранить недостатки.

Между тем, по смыслу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приёмка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами; при отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной; односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Ссылаясь на отсутствие документального подтверждения качества применённых при выполнении работ материалов в обоснование своего отказа от приёмки работ, заказчик ошибочно не учёл, что исходя из переписки между сторонами документация об использованных (приобретённых) материалах подрядчиком предоставлялась (письма от 30.10.2018 и 30.11.2018).

Отклоняя доводы заказчика о необходимости согласования материалов (пункт 3.1.6 договора), суд правильно установил, что в представленных в материалы дела ведомости объёмов основных работ и в локальном сметном расчёте указаны виды работ и применяемые материалы, и в данных документах отсутствует указание на применение каких-либо особых материалов с особенными качественными характеристиками. Само по себе утверждение о несоответствии материалов техрегламентам и смете не свидетельствует об их некачественности, при том, что в ходе рассмотрения дела ответчик не указал, какие конкретно материалы не должны были быть применены подрядчиком.

Оценивая заключение экспертизы, проведенной 17.04.2019 во внесудебном порядке, суд установил, что экспертами определены фактически выполненные работы и на это указано в исследовательской части заключения, однако далее в заключении не указан обобщённый объём и стоимость выполненных работ. В этой связи указанное заключение не может быть положено в основу разрешения спора, поскольку оно не позволяет проверить обоснованность выводов эксперта и идентифицировать результаты исследования применительно к предмету спора.

С целью установления объема и стоимости качественно выполненных работ по делу назначена и проведена экспертиза, согласно которой стоимость фактически выполненных строительно-монтажных работ составляет 5 048 023 рубля; виды работ на сумму 4 073 641 рубль выполнены с надлежащим качеством в соответствии с договором и строительными нормами и правилами; стоимость некачественно выполненных работ составляет 993 235 рублей, из которых результаты работ стоимостью 420 315 рублей можно использовать для целей, указанных в договоре.

Установив отсутствие нарушений требований закона при проведении экспертизы, а также отсутствие требующих устранения противоречий и признаков недостоверности сделанных выводов, суд обоснованно отклонил ходатайства ответчика о вызове экспертов для их опроса.

В соответствии с пунктами 1, 2, 3 статьи 723 ГК РФ случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397). Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Изучив переписку сторон, суд верно установил, что заказчик потребовал от подрядчика устранить выявленные недостатки, однако при этом подрядчик фактически был лишён возможности приступить к устранению недостатков вследствие бездействия самого заказчика, что выразилось в неутверждении им графика работ по устранению недостатков в ответ на неоднократные обращения подрядчика.

Судом первой инстанции также принято во внимание и то обстоятельство, что результат работ фактически использовался заказчиком, о чём свидетельствует обращение последнего в связи с происшедшим 02.01.2019 порывом системы отопления, повлекшим частичное повреждение результатов работ.

Коллегия дополнительно отмечает, что в судебном заседании суда апелляционной инстанции представители апеллянта на вопрос суда о фактическом использовании объекта подтвердили, что результат работ подрядчика используется заказчиком в течение двух лет в зимний период (в связи со спецификой деятельности заказчика), следовательно, имеет для заказчика потребительскую ценность, а кроме того, заказчик намерен эксплуатировать объект и в предстоящий зимний период.

На основании вышеизложенного коллегия поддерживает выводы суда первой инстанции о наличии для заказчика потребительской ценности результата выполненных подрядчиком работ, и необходимости удовлетворения первоначальных исковых требований в части взыскания основного долга.

Обсуждая обоснованность первоначального иска в части требования о взыскании неустойки, коллегия приходит к следующему.

Пунктом 2.4 договора предусмотрено, что оплата по договору производится заказчиком по факту выполнения работ по договору в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней с даты подписания акта о приемке выполненных работ (КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3). В п. 4.2 договора предусмотрено срок для принятия работ - 5 рабочих дней.

Материалами дела подтверждается и не оспаривается апеллянтом, что акт о приемки выполненных работ поступил заказчику 30.10.2018 года, следовательно, с учетом вышеуказанных пунктом договора датой принятия работ является 07.11.2018 года, а датой оплаты - 29.11.2018 года. В этой связи судом первой инстанции произведен расчет подлежащей взысканию неустойки, который при отсутствии контррасчета, признается коллегией верным.

Обсуждая обоснованность отказа в удовлетворении встречного иска, коллегия признает выводы суда первой инстанции обоснованными, в том числе с учетом установленных выше оснований для удовлетворения первоначального иска.

Поскольку, как установлено судом апелляционной инстанции, просрочки в выполнении работ и их сдаче заказчику подрядчик не допустил, оснований для взыскания с подрядчика 1 686 823 рублей 78 копеек неустойки за нарушение сроков выполнения обязательств по договору за период с 14.11.2018 по 05.09.2019, а также 227 949 рублей 16 копеек штрафа за двукратное нарушение (а) срока выполнения работ, выполнения работ не в полном объёме и (б) несогласование с заказчиком применённых материалов не имеется.

Пунктом 3.4.3 договора предусмотрено право заказчика устранить недостатки, выявленные в работе подрядчика, и потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков.

Из буквального содержания данного пункта договора следует, что недостатки в работе подрядчика должны быть устранены заказчиком, а расходы на устранение недостатков должны быть им фактически понесены, после чего заказчик приобретает право требовать от подрядчика возмещения фактически понесенных расходов.

Однако доказательств фактического несения расходов на устранение недостатков в заявленной сумме ответчиком в материалы дела не представлено, что исключает удовлетворение заявленных им исковых требований.

Кроме того, обстоятельства, исключающие влияние порыва отопления на результаты выполненной работы, не установлены и ответчиком не доказаны.

Как следует из заключения эксперта виды работ на сумму 4 073 641 рубль выполнены с надлежащим качеством в соответствии с договором и строительными нормами и правилами, их объем и стоимость указаны в локальном сметном расчете N 2. При этом эксперт отмечает, что часть работ на сумму 420 315 рублей возможно использовать для целей, указанных в договоре.

Поскольку истцом не заявлено требования о взыскании стоимости некачественно выполненных работ, а судом первой инстанции исковые требования удовлетворены на сумму, равную стоимости работ, выполненных с надлежащим качеством, результат работ длительное время используется заказчиком по назначению, оснований для удовлетворения встречного иска не имелось.

Принимая во внимание указанные выше нормы права, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что доводы апеллянта, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются несостоятельными, поскольку не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

По результатам рассмотрения дела судебные расходы истца по оплате государственной пошлины по иску в соответствии со статьёй 110 АПК РФ правомерно отнесены судом на ответчика.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В соответствии с пунктом 1 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 16.06.2020 по делу N А59-2534/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Поручить отделу финансового и материально-технического обеспечения Пятого арбитражного апелляционного суда перечислить с депозитного счета суда в пользу государственного унитарного предприятия Сахалинской области "Долинское дорожное ремонтно-строительное управление" 150 000 (сто пятьдесят тысяч) рублей, оплаченных за проведение дополнительной судебной экспертизы по делу N А59-2534/2019 по платежному поручению N 3075 от 05.10.2020.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Н. Номоконова

Судьи

И.С. Чижиков С.Н. Горбачева