Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 октября 2020 г. N 19АП-4982/20 по делу N А35-8043/2018

город Воронеж

07 октября 2020 г.

Дело N А35-8043/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 октября 2020 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Миронцевой Н.Д.,

судей Песниной Н.А.,

Донцова П.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Малюгиным П.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Курсктехнострой" на решение Арбитражного суда Курской области от 16.07.2020 по делу N А35-8043/2018 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Курсктехнострой" (ОГРН 1034637016105, ИНН 4631000190) о признании незаконным и отмене постановления управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области от 06.09.2018 о назначении административного наказания по делу N 02/09-89-2018 об административном правонарушении,

третьи лица: Администрация Советского района Курской области, МКОУ "Советская общеобразовательная школа N 1",

в отсутствие представителей надлежащим образом извещенных общества с ограниченной ответственностью "Курсктехнострой", управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области, Администрации Советского района Курской области и МКОУ "Советская общеобразовательная школа N 1",

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Курсктехнострой" (далее - ООО "Курсктехнострой", общество) обратилось в Арбитражный суд Курской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области (далее - УФАС по Курской области, Управление, административный орган) от 06.09.2018 по делу N 02/09-89-2018 о назначении административного наказания, предусмотренного ч.4 ст.14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ, Кодекс).

Определением от 25.09.2018 заявление принято судом к производству.

Этим же определением суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Администрацию Советского района Курской области (далее - Администрация Советского района, Администрация, организатор торгов) и МКОУ "Советская общеобразовательная школа N 1" (далее - МКОУ "Советская СОШ N 1", заказчик).

Решением Арбитражного суда Курской области от 07.08.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Курсктехнострой" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой и просит удовлетворить заявленные требования.

Ссылается на принятие всех зависящих от него мер по соблюдению действующего законодательства, в том числе требование незамедлительного осуществления производства работ для устранения последствий аварийной ситуации заказчика. Любые нарушения являлись следствием добросовестного заблуждения.

Одновременно указывает, что о выявленных нарушениях было уведомлено только в сентябре 2017 года после фактического выполнения контракта и сдачи объекта.

Также полагает, что решение Арбитражного суда Курской области по делу N А35-1675/2018 не имеет преюдициального значения для рассмотрения настоящего дела.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направили. В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассматривалось в отсутствие не явившихся участников процесса.

В ходе судебного разбирательства установлено следующее.

С августа 2016 года органами местного самоуправления Советского района Курской области планировалось осуществление реконструкции здания МКОУ "Советская СОШ N 1" в п. Кашенский Советского района, в связи с чем было проведено обследование здания школы.

По результатам данного обследования 27.09.2016 ОБУ "Курскгражданпроект" выдано заключение о техническом состоянии обследуемого здания.

Впоследствии, а именно 04.10.2016 было получено положительное заключение экспертизы АУ КО "Государственная экспертиза проектов Курской области" на "Объект капитального строительства Советская СОШ N 1" в п. Кашенский.

12.10.2016 Администрацией Советского района подана бюджетная заявка в Комитет строительства и архитектуры Курской области на предоставление софинансирования реконструкции здания школы с указанием на выбор подрядной организации по результатам аукциона.

В то же время, в письме исх. N 65 от 04.10.2016 директора МКОУ "Советская СОШ N 1", адресованном генеральному директору ООО "Курсктехнострой", муниципальный заказчик - МКОУ "Советская СОШ N 1" предложил рассмотреть возможность заключения муниципального контракта на выполнение работ "под ключ" по организации реконструкции объекта: Советская средняя общеобразовательная школа N 1 в п. Кшенский по ул. Заводская, д. 7, признанного аварийным, сметной стоимостью 149,87 млн. руб., с окончанием работ 25 августа 2017 года в порядке, определенном п. 9 ч. 1 ст. 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N44-ФЗ).

В ответе от 07.10.2016 N 223 ООО "Курсктехнострой" выразило согласие на заключение контракта.

05.12.2016 между муниципальным заказчиком МКОУ "Советская СОШ N 1" и ООО "Курсктехнострой" как единственным подрядчиком заключен муниципальный контракт N 16 на выполнение работ по организации реконструкции объекта "Советская средняя общеобразовательная школа N 1" в п. Кшенский по ул. Заводская, 7 (реконструкция)" на сумму 149 870 000 рублей со ссылкой на основание, предусмотренное п. 9 ч. 1 статьи 93 Закона N44-ФЗ.

05.09.2017 УФАС по Курской области возбуждено дело N 02/08-77-2017 по признакам нарушения статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N135-ФЗ) со стороны органа местного самоуправления - Администрации муниципального образования "Советский район" Курской области и хозяйствующих субъектов - МКОУ "Советская СОШ N 1", ООО "Курсктехнострой".

Решением УФАС по Курской области от 29.11.2017 по делу N 02/08-77-2017 Администрация Советского района Курской области, МКОУ "Советская СОШ N1", ООО "Курсктехнострой" признаны нарушившими ст.16 Закона о защите конкуренции.

Указанное нарушение выразилось в осуществлении согласованных действий по размещению муниципального заказа на выполнение работ по реконструкции здания МКОУ "Советская СОШ N 1" в п. Кшенский Советского района Курской области, которые привели к ограничению конкуренции при проведении закупки ввиду заключения муниципального контракта N 16 от 05.12.2016 без проведения торгов.

Данное решение было обжаловано Администрацией Советского района в Арбитражный суд Курской области, который рассматривал дело с участием ООО "Курсктехнострой", МКОУ "Советская СОШ N 1" и Прокуратуры Курской области.

Решением Арбитражного суда Курской области от 08.10.2018 по делу N А35-1675/2018, оставленным без изменения постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2020, в удовлетворении требований о признании недействительным решения Комиссии УФАС по Курской области по делу N 02/08-77-2017 было отказано.

В кассационном порядке судебные акты не обжаловались.

При рассмотрении дела N А35-1675/2018 суды двух инстанций установили, что заключение и реализация антиконкурентного соглашения между МБОУ "Советская СОШ N 1" и ООО "Курсктехнострой" привели к ограничению конкуренции, которое выразилось в ограничении доступа хозяйствующих субъектов на рынок оказания услуг школьного питания отдельных категорий детей.

Таким образом, по результатам рассмотрения дела N А35-1675/2018 установлено, что действия, в том числе ООО "Курсктехнострой" как участника антиконкурентного соглашения, были совершены с целью уклонения от исполнения требований Закона N 44-ФЗ, предусматривающих обязанность заключения соответствующих муниципальных контрактов путем проведения торгов, в том числе, с ограниченным кругом участников.

Указанное послужило поводом для возбуждения УФАС по Курской области дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

Деяние квалифицировано по ч. 4 ст. 14.32 КоАП РФ.

Согласно уведомлению от 01.08.2018, составление протокола по делу об административном правонарушении было назначено на 24.08.2018.

24.08.2018 по итогам рассмотрения материалов дела N 02/08-77/2017, УФАС по Курской области в отношении ООО "Курсктехнострой" в присутствии его защитника Рышкова В.Н. по доверенности от 24.08.2018 исх. N33, составлен протокол N 02/09-89-2018 по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

Как следует из протокола, обществу вменяется осуществление согласованных действий, направленных на ограничение конкуренции при размещении муниципального заказа на реконструкцию здания МБОУ "Советская СОШ N 1". При этом муниципальный контракт является двусторонней сделкой и его заключение возможно только при совпадении волеизъявления как заказчика, так и подрядной организации.

Согласно определению от 27.08.2018, рассмотрение дела N 02/09-89-2018 было назначено на 06.09.2018. Копия определения была направлена в адрес общества.

06.09.2018 УФАС по Курской области в отношении ООО "Курсктехнострой" в присутствии его законного представителя - генерального директора Медведева А.В., вынесено постановление о назначении административного наказания по делу N 02/09-89-2018 об административном правонарушении.

Согласно данному постановлению ООО "Курсктехнострой" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ, назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 2 810 160 руб.

Копия постановления направлена в адрес ООО "Курсктехнострой" 12.09.2018 и получена заявителем 14.09.2018.

Не согласившись с вынесенным постановлением, общество обратилось в Арбитражный суд Курской области с заявлением о признании его незаконным.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В силу части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ установлено, что заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1 - 3 настоящей статьи влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пяти сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - от двух тысячных до двух сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее пятидесяти тысяч рублей.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в заключении соглашения, ограничивающего конкуренцию и недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации или осуществлении согласованных действий, ограничивающих конкуренцию и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Субъектами правонарушения в отношении юридических лиц являются хозяйствующие субъекты, осуществляющие продажу товаров на одном товарном рынке.

Субъективная сторона характеризуется виной.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, определены в Федеральном законе от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Пунктом 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ конкуренция определена как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В силу части 1 статьи 10 названного закона запрещены действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В силу статьи 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Следовательно, факты, которые входили в предмет доказывания, были исследованы и затем отражены в судебных актах по ранее рассмотренному делу, приобретают качество достоверности и не подлежат переоценке до тех пор, пока не отменены или не изменены такие судебные акты.

Под обстоятельствами, которые могут быть установленными, следует понимать обстоятельства, имеющие правовое значение. Правовое значение обстоятельств выявляется и устанавливается в результате правовой оценки доказательств их существования и смысла. Обстоятельства, существование и правовое значение которых установлено с соблюдением определенного законодательством порядка, в случаях, предусмотренных законом, не нуждаются в повторном доказывании и должны приниматься как доказанные.

Объективная сторона правонарушения вмененного ООО "Курсктехнострой" установлена решением комиссии УФАС по Курской области от 29.11.2017 (резолютивная часть объявлена 22.11.2017) по делу N 02/08-77-2017, которое было признано законным и обоснованным судами различных инстанций в рамках дела N А35-1675/2018.

Таким образом, факт совершения обществом правонарушения установлен решением антимонопольного органа и подтвержден вступившим в законную силу судебным актом.

Ссылка на отсутствие у судебных актов в рамках дела N А35-1675/2018 преюдициального характера отклоняется, поскольку в рамках данного дела с участием тех же лиц решение антимонопольного органа от 29.11.2017 (резолютивная часть объявлена 22.11.2017) по делу о нарушении антимонопольного законодательства N02/08-77-2017 признано соответствующим закону.

Зафиксированные в указанном решении антимонопольного органа обстоятельства послужили основанием для составления в отношении ООО "Курсктехнострой" протокола об административном правонарушении от 24.08.2018 и привлечении его к административной ответственности.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что поскольку между МБОУ "Советская СОШ N 1" и ООО "Курсктехнострой" был заключен договор подряда без проведения торгов, то усматривается несоблюдение заявителем требований ст.16 Закона N 135-ФЗ в связи с ограничением конкуренции, что в свою очередь образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного ч.4 ст.14.32 КоАП РФ.

Событие и объективная сторона вменяемого заявителю административного правонарушения, подтверждается представленными доказательствами: протоколом об административном правонарушении от 24.08.2018, решением Комиссии УФАС по Курской области от 29.11.2017 по делу N 02/08-77-2017, материалами дела о нарушении антимонопольного законодательства, объяснениями защитника общества.

Суд считает, что материалы дела содержат достаточную совокупность допустимых и относимых доказательств, достаточных для установления в деянии состава правонарушения, предусмотренного ч.4 ст.14.32 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 1.5 данного КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу части 2 статьи 2.1 этого КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно пункту 16.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - Постановление N 10) при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП РФ. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет. Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Учитывая, что доказательств, подтверждающих факт принятия ООО "Курсктехнострой" исчерпывающих мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства, наличия объективной невозможности соблюдения установленных требований антимонопольного законодательства, в материалы дела не представлено, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в деянии общества вины в совершении вменяемого административного правонарушения.

Как обосновано указал суд области и антимонопольный орган, при заключении контракта от 05.12.2016 N 16, обществу не могло не быть известно об отсутствии в указанный период чрезвычайных ситуаций природного характера, а также отличия предписанных постановлением администрации Советского района от 13.10.2016 N 475 аварийных работ от объема работ по контракту с увеличением в пользу последних.

Таким образом, проявив достаточную степень осмотрительности и осторожности, общество, как подрядчик, могло и должно было знать о возникновении аварийной ситуации лишь в локально определенных местах, однако при этом им был заключен контракт и проведены работы, выходящие за пределы устранения последствий соответствующих аварий.

При таких обстоятельствах не могут быть приняты во внимание ссылки апелляционной жалобы на допущение нарушений вследствие добросовестного заблуждения со стороны ООО "Курсктехнострой", равно как и на уведомление его о нарушениях лишь в 2017 году после окончания работ.

Обстоятельств, исключающих вину общества не усматривается.

Федеральным законом от 17.04.2017 N 74-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" в статью 14.32 КоАП РФ были внесены изменения, согласно которым совершенное заявителем правонарушение в настоящее время квалифицируется в соответствии с частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ, предусматривающей наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пяти сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - от двух тысячных до двух сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее пятидесяти тысяч рублей.

Как следует из представленной в УФАС по Курской области ООО "Курсктехнострой" информации, выручка общества на рынке, на котором совершено административное правонарушение (рынок работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства Курской области), за 2016 год, предшествующий дате выявления правонарушения, составила 140 508 000 руб., что не превышает 75% совокупного размера выручки ООО "Курсктехнострой" за 2016 год, которая по данным бухгалтерской отчетности составила 664 974 000 руб.

В этой связи штраф применяется в размере от одной сотой до пяти сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение.

Сумма минимального размера административного штрафа составляет одну сотую суммы выручки ООО "Курсктехнострой" на соответствующем товарном рынке, и равна 1 405 080 руб.

Сумма максимального размера административного штрафа составляет пять сотых суммы выручки ООО "Курсктехнострой" на соответствующем товарном рынке, что равно 7 025 400 руб.

Сумма минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, составляет 4 215 240 руб.

С учетом установленных смягчающих ответственность обстоятельств (инициатива заключения контракта без проведения конкурентной закупки исходила от муниципального заказчика), рассчитанный размер административного штрафа в сумме 4 215 240 руб. уменьшен административным органом на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа и минимального размера административного штрафа, которая составляет 1 405 080 руб.

Таким образом, размер административного штрафа за совершенное ООО "Курсктехнострой" административное правонарушение, предусмотренное частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ, рассчитанный исходя из размера выручки данного хозяйствующего субъекта на рынке, на котором было совершено рассматриваемое правонарушение, с учетом установленного смягчающего ответственность обстоятельства, составил 2 810 160 руб.

Таким образом, вид и размер наказания определены верно, в пределах санкции части 4 статьи 14.32 КоАП РФ, предусматривавшей наказание за вмененное деяние на даты их совершения, с учетом конкретных обстоятельств дела, что согласуется с общими правилами назначения наказания.

Существенных нарушений процедуры привлечения к административной ответственности судом не установлено, постановление вынесено в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, установленного статьей 4.5 КоАП РФ.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции и признания правонарушения малозначительным не имеется.

Доводы апелляционной жалобы не подтверждены соответствующими бесспорными доказательствами и не опровергают установленных административным органом и судом обстоятельств совершения вменяемого административного нарушения.

Нарушений норм процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основанием к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, решение суда первой инстанции является верным, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решений административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Курской области от 16.07.2020 по делу N А35-8043/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.Д. Миронцева

Судьи

Н.А. Песнина П.В. Донцов