Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 октября 2020 г. N 19АП-4521/20 по делу N А36-4807/2018

г. Воронеж

13 октября 2020 г.

Дело N А36-4807/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 06.10.2020.

Постановление в полном объеме изготовлено 13.10.2020.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи	Коровушкиной Е.В.,
судей	Алфёровой Е.Е.,
	Письменного С.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ильченко Е.В.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "МонтажОбъектСтрой": Уварова И.И., представитель по доверенности N б/н от 02.07.2020;

от акционерного общества "Куриное царство": Карпенко А.Ю., представитель по доверенности N УК/20/0028 от 01.05.2020;

от общества с ограниченной ответственностью "Биотехпроект", общества с ограниченной ответственностью "ГидроРемСтрой": представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "МонтажОбъектСтрой" на решение Арбитражного суда Липецкой области от 05.06.2020 по делу N А36-4807/2018 по исковому заявлению акционерного общества "Куриное царство" (ОГРН 1054801000011, ИНН 4813007240) к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "МонтажОбъектСтрой" (ОГРН 1144827005400, ИНН 4825099340) о взыскании 3 660 191 руб. 78 коп., с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: 1) общества с ограниченной ответственностью "Биотехпроект" (ОГРН 1063123136020, ИНН 3123137040), 2) общества с ограниченной ответственностью "ГидроРемСтрой" (ОГРН 1133668011740, ИНН 3661059400),

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Куриное царство" (далее - истец, ОАО "Куриное царство") обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "МонтажОбъектСтрой" (далее - ответчик, ООО СК "МонтажОбъектСтрой") о взыскании 3 340 191 руб. 78 коп. стоимости устранения недостатков выполненных работ и 320 000 руб. убытков, связанных с оплатой досудебной экспертизы (с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ).

Определениями от 26.06.2018, 25.07.2018 арбитражный суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "Биотехпроект", общество с ограниченной ответственностью "ГидроРемСтрой".

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 05.06.2020 по делу N А36-4807/2018 исковые требования удовлетворены полностью.

Не согласившись с принятым судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, ООО СК "МонтажОбъектСтрой" обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своего несогласия с обжалуемым судебным актом заявитель ссылается на недопустимость заключения эксперта N 9812/9-3 от 19.12.2018 как доказательства ввиду использования экспертом средств измерений, не прошедших поверку. Заявитель указывает на то, что выводы внесудебной экспертизы и двух судебных экспертиз противоречивы, носят вероятностный характер, эксперт не проводил осмотр скрытых работ, не проводил исследования в ходе дополнительной экспертизы, вследствие чего заключения экспертов нельзя признать допустимыми доказательствами. Заявитель также ссылается на то, что ответчиком представлены доказательства возникновения недостатков в результате неправильной эксплуатации объекта истцом. Заявитель жалобы полагает, что установленные доказательством недостатки проекта, согласно которому ответчик выполнил работы, не могут быть отнесены к рискам подрядчика. Кроме того, по мнению ответчика, истец не доказал факт выполнения работ по устранению недостатков, а также своими действиями по заключению договора подряда на устранение недостатков с третьим лицом лишил подрядчика права на проведение полноценной судебной экспертизы, поскольку в результате выполнения работ третьим лицом не представляется возможным установить время и причины возникновения недостатков.

В материалы дела от ОАО "Куриное царство" поступил отзыв на апелляционную жалобу, который суд приобщил к материалам дела.

Судебное разбирательство по рассмотрению апелляционной жалобы откладывалось в порядке ст.ст. 158, 184, 266 АПК РФ.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции представители третьих лиц не явились.

В связи с наличием доказательств надлежащего извещения лиц, участвующих в деле о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156, 266 АПК РФ в их отсутствие.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО СК "МонтажОбъектСтрой" поддержал доводы апелляционной жалобы, считал решение суда незаконным и необоснованным, просил его отменить, жалобу - удовлетворить.

Представитель ОАО "Куриное царство" возражал против доводов апелляционной жалобы, считал решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, выслушав позиции истца и ответчика, судебная коллегия находит решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что между ОАО "Куриное царство" (заказчик) и ООО "МонтажОбъектСтрой" (подрядчик) заключен договор генерального подряда N 1288/13/КЦ/П от 30.08.2013 (далее - договор), согласно которому заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство выполнения генерального подряда по строительству "Инкубатория" в соответствии с проектной документацией.

Состав проектной документации указан в приложении N 2 к договору, расчет стоимости в приложении N 3, которые являются неотъемлемой частью договора (пункт 1.2 договора).

В силу пункта 12.1 договора подрядчик обязан в установленные сроки предъявить к приемке комиссией объект строительства после завершения всех предусмотренных договором работ в соответствии с техническими условиями и проектной документацией.

Согласно пункту 12.5 договора сдача-приемка выполненных работ осуществляется строго в соответствии с проектом, договорной ценой, а также СНиП и оформляется актом выполненных работ (КС-2), актами приемки законченного строительством объекта (КС-11).

В соответствии с пунктом 13.1 договора подрядчик гарантирует: надлежащее качество материалов, которые используются, их соответствие спецификациям объема работ подрядчика (приложение N 2), государственным стандартам и техническим условиям, наличие соответствующих сертификатов, технических паспортов и иных документов, которые подтверждают качество; качество выполнения работ в соответствии с проектной документацией, действующими строительными, санитарными, противопожарными и иными нормами и правилами, техническими условиями и требованиями заказчика.

Если выполненные подрядчиком работы имеют какие-либо дефекты, заказчик имеет право требовать от подрядчика: бесплатного устранения недостатков в разумный срок, но в любом случае с соблюдением графика выполнения работ для иных видов работ и конечного срока завершения всех работ; пропорционального уменьшения цены работ; возмещения своих затрат на устранение недостатков.

В силу пункта 13.2 договора заказчик должен сообщить подрядчику о дефектах в результатах работ в письменной форме. Если в любое время до конца гарантийного периода любая часть работ, выполненных подрядчиком согласно объема работ подрядчика (приложение N 2) и проектной документации станет дефектной или не будет полностью отвечать договору, то подрядчик за свой счет (включая личные расходы, фрахт, собрания и налоги, демонтаж, монтаж, пуск в эксплуатацию) и без задержки ремонтирует соответствующие работы, заменяет их, вводит их в действие и обеспечивает соответствующие испытания. Перед ремонтом, или заменой подрядчик и заказчик согласовывают новую спецификацию соответствующих работ. Подрядчик обязан заменить соответствующие работы при постоянных сбоях. Подрядчик обязан провести исследование в случае случайных единичных сбоев.

Исправление недостатка выполняется на протяжении 2 (двух) недель с даты письменного запроса заказчика. Если невозможно провести исправление на протяжении 2 (двух) недель, заказчик и подрядчик могут отдельно согласовать графики исправления (пункт 13.3 договора).

На основании соглашения N 1-КЦ к договору (далее - соглашение) от 03.03.2015 между ООО "МонтажОбъектСтрой" (сторона 1), ООО "СК "МонтажОбъектСтрой" (сторона 2) и ОАО "Куриное Царство" (сторона 3) ООО "МонтажОбъектСтрой" передало ООО "СК "МонтажОбъектСтрой" все права и обязанности, возникшие с момента заключения, действующие в настоящее время, а также те, что возникнут в будущем по договору подряда.

В пункте 2 стороны пришли к соглашению, что с момента подписания соглашения все ранее исполненное по договору подряда стороной 1 стороны признают исполненным стороной 2, в том числе на сторону 2 возлагается ответственность за качество работ произведенных стороной 1 до подписания соглашения, а также гарантийные обязательства.

В пункте 5 соглашения указано, что на момент подписания сторонами соглашения стороной 1 выполнен и принят стороной 3 объем работ по договору подряда на сумму 427 268 919 руб., в том числе НДС 18%. Полный объем, перечень и стоимость работ выполненных стороной 1 и принятых стороной 3 соглашения указывается в актах по форме КС-2 и КС-3, являющихся неотъемлемой частью соглашения. Сторона 3 согласна с передачей стороной 1 стороне 2 права требования долга с нее и обязанностей перед ней, возникших по договору подряда.

В последующем между сторонами также неоднократно заключались дополнительные соглашения к договору.

Ответчик выполнил работы по договору и передал их результат истцу, что подтверждается актами о приемке выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ и затрат; 24.04.2015 между истцом и ответчиком подписан акт приемки законченного строительством объекта (по форме N КС-11) (т.1, л.д.24-25).

Истец направил ответчику претензию N 98 от 25.02.2016, в которой указал на выявление течи кровельного покрытия здания инкубатория и угрозу порчи технологического оборудования в результате проникновения воды через технический этаж в основные залы, и просил устранить выявленные недостатки в двухнедельный срок (т.3, л.д.4).

Первоначально письмом N 47 от 01.03.2016 ответчик принял замечания по протеканию ендов, сообщил о проведении ремонтных работ с 09.03.2016 (т.2, л.д.21).

Однако, в последующем ответчик изменил свою позицию и в письме N 62 от 16.03.2016 сообщил о том, что основной причиной образования протечек являются механические воздействия от элементов молниезащиты, сорванных с мест крепления в результате схода снежноледового образования по скату кровли в сторону лотка. Ответчик также обратил внимание истца на то, что в проекте 275-1-ЭМ.АН, разработанном ООО "Биотехпроект", крепление держателей к кровле не предусмотрено, а согласованное в процессе производства работ устройство креплений пластиковых держателей, не обеспечивает фактических условий эксплуатации.

В письме N 62 от 16.03.2016 ответчик также указал на то, что для обеспечения работы данного узла кровли необходима разработка нормального проектного решения, отвечающего фактическим условиям эксплуатации. В качестве варианта предложил истцу выполнить систему снегозадержания с обоих сторон от лотка, убрать держатели на проводниках вдоль корпуса и выполнить проводник по центру лотка, закрепив только на сварке к проводникам, проложенным поперек корпуса. В связи с чем ответчик полагал, что данный случай не является гарантийным (т.3, л.д.19-20).

Из материалов дела усматривается, что истец неоднократно направлял ответчику предписания N 363-16/06 от 05.04.2016, N364 от 19.05.2016 об устранении в кратчайшие сроки протекания ендовы (т.1, л.д.26, т.3, л.д.17-18).

В ответ на указанное предписание, ответчик направил истцу письмо N 142/1 от 20.06.2016, указав, что работы по устранению протечек, которые были обнаружены после зимнего периода, в результате механического повреждения ендов кровли, были своевременно устранены, а вопрос о неправильном проектном решении, отраженный в письме N 62 от 16.03.2016, до настоящего времени истцом не решен (т.3, л.д.13-15).

06.12.2016 истец вручил ответчику претензию от 23.11.2016, в которой просил устранить замечания, в том числе протекание ендовы в зоне хранения яйца и перекладки (т.3, л.д.2- 3).

В ответ на указанную претензию ответчик направил истцу письмо N 295 от 16.01.2017, в котором указал, что протекание ендовы в зоне хранения яйца не является гарантийным случаем, поскольку деформация кровельного ковра на ендовах происходит в результате повреждения снегом и льдом и без проектного решения по защите ендов от снега и льда будет происходить дальше; крепление молниезащиты к кровле не предусмотрено проектом (т.3, л.д.9-11).

Письмом N 03-02/07-06-380 от 23.03.2017 истец уведомил ответчика о выявлении на объекте недостатков, в том числе течи кровельного покрытия здания инкубатория, деформации молниезащиты на кровле, в связи чем просил в срок до 30.03.2017 направить представителей на объект строительства для составления соответствующей спецификации в соответствии с пунктом 13.2 договора (т.1, л.д.27).

В ответ на указанное обращение ответчик направил истцу письмо N 59 от 02.05.2017, в котором указал, что течь кровельного покрытия здания инкубатория и деформация молниезащиты на кровле не являются гарантийными случаями, вновь рекомендовав истцу разработать проектное решение по защите ендов от снега и льда, а также по креплению молниезащиты (т.3, л.д. 5-6).

05.09.2017 истец направил ответчику претензию N 03-02/07-06-1356 от 04.09.2017 с требованием об устранении недостатков, включающих: выход из строя кабеля наружного внутриплощадочного освещения; выход из строя 25 шт. светодиодных ламп внутреннего освещения; об установлении подрядчиком на кровле инкубатора кабеля DEVI-DSIG, нагревательного, одножильного, установка которого на кровле запрещена и противоречит проекту.

Претензия получена ответчиком 12.09.2017, но оставлена без ответа и удовлетворения.

18.10.2017 истец вручил ответчику уведомление от 16.10.2017 N 03-02/07- 06-1606 о проведении независимой строительно-технической экспертизы объекта с целью установления причины протекания кровли, указав дату, время и место проведения экспертного осмотра (т.1, л.д.30).

Письмом N 03-02/07-06-1813 от 16.11.2017 истец вновь уведомил ответчика о проведении независимой строительно-технической экспертизы, а также о дате, времени и месте проведения экспертного осмотра (т.2, л.д.39).

Ответчик не явился на проведение экспертизы.

По результатам проведения досудебной экспертизы, выполненной по заказу истца, экспертами ООО "Липецкий региональный центр судебных экспертиз" составлено заключение эксперта N 01/02 СТ-18, согласно которому в производственном здании инкубатора имеются протекания кровли в зоне пяти ендов, установлено некачественное выполнение работ, стоимость устранения недостатков, явившихся причиной протекания кровли

3 031 983,43 руб.(т.1, л.д.31-94).

За производство экспертизы истцом оплачено 320 000 руб. (платежное поручение N 4873 от 12.04.2018) (т.1, л.д.105).

Для устранения недостатков ОАО "Куриное Царство" (заказчик) заключен договор подряда N ЦИ/ГРС от 14.09.2017 (далее - договор от 14.09.2017) с ООО "ГидроРемСтрой" (подрядчик).

ООО "ГидроРемСтрой" выполнило работы по договору от 14.09.2017 и передало их результат истцу согласно актам о приемке выполненных работ и справкам о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 30.11.2017 на сумму 1 733 565 руб. 14 коп.; N 2 от 30.11.2017 на сумму 622 519 руб. 62 коп.; NN 3, 4 от 09.07.2018 на сумму 2 366 786 руб. 18 коп.

Истец оплатил работы, выполненные ООО "ГидроРемСтрой" по договору от 14.09.2017 (т.2, л.д.19-20, т.8, л.д.73), платежными поручениями на общую сумму 4 722 870 руб. 10 коп.

Истец направил ответчику претензию N 03-02/07-06-407 от 28.03.2018 с требованием о возмещении убытков, связанных с устранением недостатков некачественно выполненных работ, в сумме 2 572 339 руб. 15 коп., приложив к ней подлинное заключение эксперта N 01/02 СТ-18 (т.1, л.д.106-108).

Уклонение ответчика от исполнения гарантийных обязательств и возмещения расходов по устранению недостатков послужило основанием для обращения истца в суд.

Принимая обжалуемый судебный акт, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Рассматривая спор по существу, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что правоотношения сторон сложились в рамках исполнения договора подряда, правовое регулирование которого определено главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В пункте 1 статьи 721, статьи 743 ГК РФ установлено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, технической документации, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Согласно пункту 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы (пункт 2 статьи 722 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Распространяя свое действие на период после приемки выполненных работ, гарантийное обязательство превращает отношения сторон по договору подряда в длящиеся. Презюмируется, что при обычной надлежащей эксплуатации предмета, явившегося результатом работ, недостаток, появившийся в течение гарантийного срока, возникает в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств.

В силу ст. 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока. При наличии гарантийного срока бремя доказывания причин возникновения недостатков возлагается на подрядчика.

Пунктом 1 статьи 723 ГК РФ предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Таким образом, указанные нормы регулируют обязательства сторон по качеству исполнения подрядных работ и гарантируют заказчику соответствие результата его обоснованным ожиданиям как одну из целей договора подряда.

Пунктом 13.6 договора стороны установили гарантийный срок на выполненные работы в течение 3 лет с даты подписания сторонами актов приема-передачи законченного строительством объекта (КС-11), то есть с 24.04.2015.

Недостатки выполненных ответчиком работ (течь кровельного покрытия здания инкубатория) обнаружены истцом в феврале 2016 года (претензия N 98 от 25.02.2016), то есть в пределах гарантийного срока.

Вместе с тем, документальных доказательств, подтверждающих устранение течи кровельного покрытия здания инкубатория в марте 2016 года, ответчиком в ходе рассмотрения дела не представлено.

Довод ответчика о том, что истцом не выполнены условия договора, предоставляющие ему право на самостоятельное устранение недостатков, опровергаются представленными в материалы дела доказательствами (в том числе многочисленными претензиями об устранении недостатков, направленными в адрес ответчика, а также ответа ответчика о том, что недостатки не являются гарантийным случаем.

Кроме того, согласно пункту 13.4 договора заказчик имеет право исправлять недостатки за свой счет и на риск подрядчика, если: подрядчик не отвечает на письменный запрос заказчика в течение 5 дней; или стороны не могут согласовать график исправления в течение 7 дней после письменного запроса заказчика; или подрядчик не выполнит двух приведенных выше пунктов и не исправит недостатки за 14 дней; или подрядчик не придерживается графика исправления, согласованного с заказчиком.

Неоднократное направление истцом в адрес ответчика претензий от 05.04.2016, 19.05.2016, 23.11.2016, 23.03.2017, 04.09.2017, содержащих требование об устранении протекания ендовы, также свидетельствует о том, что недостаток работ не был устранен ответчиком.

Кроме того, факт наличия указанного недостатка подтверждается досудебным заключением эксперта N 01/02 СТ-18 (стр.18-22 экспертного заключения), выполненным ООО "Липецкий региональный центр судебных экспертиз" по заказу истца, и видеозаписью, являющейся приложением к нему (т.1, л.д.31-98, т.6, л.д.53), а также позицией ответчика о том, что у него отсутствует обязанность устранения недостатка, так как он не относится к гарантийным случаям.

Из материалов дела видно, что, отвечая на претензии истца, ответчик ссылался на то, что протекание ендовы не является гарантийным случаем, поскольку причиной указанного недостатка является отсутствие защиты ендов от снега и льда, устройство которой не было предусмотрено проектом.

Однако, документальных доказательств, подтверждающих указанные обстоятельства (в том числе проведение исследований по установлению причин протекания кровли) ответчик к своим ответам на претензии не прикладывал.

Также в ответах ответчика на претензии истца отсутствуют ссылки на какие-либо строительные нормы и правила, обосновывающие его позицию.

Из материалов дела следует, что ввиду неисполнения ответчиком гарантийных обязательств по устранению недостатков выполненных работ (течи кровли) истец воспользовался своим правом на устранение недостатков, заключив договор подряда N ЦИ/ГРС от 14.09.2017 с ООО "ГидроРемСтрой", что соответствует пункту 1 статьи 723 ГК РФ, а также пунктам 13.2-13.4 договора, заключенного с ответчиком.

Как следует из материалов дела, ООО "ГидроРемСтрой" выполнило работы по договору подряда N ЦИ/ГРС от 14.09.2017 на сумму 4 722 870 руб. 94 коп.

Материалами дела подтверждается, что истец оплатил стоимость работ, выполненных ООО "ГидроРемСтрой".

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ и пунктом 13.1 договора истец вправе требовать возмещения своих расходов на устранение недостатков.

В подтверждение того, что причиной течи кровли в зоне ендов явилось, в том числе некачественное выполнение работ ответчиком, истцом представлено заключение N 01/02 СТ-18.

Довод ответчика о том, что представленное истцом заключение эксперта N 01/02 СТ-18 является недопустимым доказательством, поскольку ООО "Строительная компания "МонтажОбъектСтрой" не уведомлялось о проведении экспертных осмотров, рассмотрен судом области и правомерно отклонен как противоречащий имеющимся в деле доказательствам.

Так, 18.10.2017 истец вручил ответчику уведомление о проведении независимой строительно-технической экспертизы объекта с целью установления причины протекания кровли, указав в нем дату и время проведения экспертного осмотра - 20.10.2017 с 12 час. 00 мин. (т.1, л.д.30).

17.11.2017 истец направил ответчику уведомление о проведении независимой строительно-технической экспертизы объекта, в котором сообщил, что экспертный осмотр объекта состоится 22.10.2017 с 12 час. 00 мин. (т.2, л.д.39).

Указанное уведомление получено ответчиком 17.11.2017 в 14 час. 50 мин.

Вместе с тем, ответчик ни на один из осмотров объекта не явился.

Довод ответчика о том, что досудебное заключение эксперта N 01/02 СТ-18 не может быть признано надлежащим доказательством по делу, поскольку не позволяет установить, как фиксировались результаты исследований и измерений, какие средства измерений применялись при исследовании, прошли ли они поверку в соответствии с требованиями Федерального закона "Об обеспечении единства измерений", рассмотрен судом и правомерно отклонен, поскольку в указанном экспертном заключении имеются фото с изображением измерений, проводимых экспертом.

Кроме того, в материалы дела представлены сертификаты о калибровке N 15/1859, N 15/1852, N 15/1393 и свидетельство о поверке N 16/2145 на средства измерения (рулетка измерительная металлическая, уровень строительный, тепловизор), использованные при проведении досудебной экспертизы.

При оценке указанного довода суд также учел, что ответчик извещался о проведении экспертных осмотров, и не лишен был возможности присутствовать при проведении исследований и измерений, однако от участия в проведении досудебной экспертизы уклонился.

Оценив заключение эксперта N 01/02 СТ-18, представленное в материалы дела истцом, суд апелляционной инстанции признает его надлежащим доказательством по делу. (статья 89 АПК РФ, п.13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").

Согласно досудебному заключению эксперта N 01/02 СТ-18, причиной протекания атмосферных осадков под кровельное пространство является совокупность факторов, сводящихся к выполнению проекта с отступлением от строительных норм и правил, а также к осуществлению подрядных работ с отступлением от проекта и строительных норм и правил. К таковым факторам относятся: 1) в проектном решении не верно рассчитано количество водоприемных воронок внутренней организованной системы водостоков относительно водосборной площади кровли. 25 из 33 воронок не справляются с количеством атмосферных осадков, приходящихся на них; 2) между фактически смонтированными отдельными воронками расстояние внутренней организованной системы водостоков больше, чем указано в проектном решении, соответственно, водосборная площадь (и, как следствие, количество воды), приходящаяся на данные воронки еще больше; 3) фактическое отсутствие снегозадерживающих устройств на скатах кровли. В проекте также не содержится требований по их монтажу; 4) неправильно смонтированная система противообледенения в ендовных лотках и ее отсутствие в водосточных воронках. Фактически смонтированная система противообледенения не соответствует требованиям проектной документации и строительных норм и правил; 5) некачественно загерметизированы стыки ендовных лотков, в том числе, их стыки с кровельным покрытием. Материалы герметизации не соответствуют проектным. Места присоединения водоприемных воронок также не герметичны; 6) при монтаже кровли не выполнены уклоны ендовных лотков.

Фактическое устройство кровли в производственном здании не соответствует проекту, выполненному ООО "Биотехпроект", и строительным нормам и правилам.

Как указано в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 19.12.2017 N 306-ЭС17-18387, в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ и на него в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается обязанность доказать, что работы им выполнены качественно, а возникшие в период гарантийного срока недостатки (дефекты) не являются следствием выполненных подрядчиком работ.

Таким образом, бремя доказывания, что недостатки (дефекты) возникли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, лежит на ответчике.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В связи с возникшим между сторонами спором относительно качества выполненных работ и стоимости устранения недостатков определением суда от 01.10.2018 по ходатайству ответчика по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, а также дополнительная экспертиза (определение от 24.05.2019).

Согласно заключениям судебной экспертизы N 9812/9-3 от 19.12.2018, N 4901/9-3 от 17.06.2019, установлены следующие недостатки в работах по устройству кровли в зоне ендов в здании инкубатория, выполненных ООО "СК "МонтажОбъектСтрой" по договору генерального подряда N 1288/13/КУ/П от 30.08.2013:

1. Обследованием установлено, что фактически смонтировано 33 шт. воронки внутреннего водостока Ш100 мм. Обследованием установлено, что фактические расстояния между смонтированными воронками не соответствуют требованиям проектной документации, условиям договора N 1288/13/КУ/П от 30.08.2013.

2. Конфигурация водоприемного лотка соответствует требованиям проектной документации, условиям договора N 1288/13/КУ/П от 30.08.2013, при этом крепление лотка выполнено с нарушением требований проектной документации.

3. Обследованием установлено, что отдельные участки водоприемного лотка имеют уклон 0,3%, что не соответствует требованиям СП 17.13330.2011 (не менее 0,5%).

Кроме того, обследованием установлено, что отдельные участки водоприемного лотка возле воронок имеют контруклон от воронок до 0,8%, в результате чего вода не попадает в воронку, а скапливается в лотке и образуются "лужи".

Одной из причин образования контруклона возле воронок является некачественный монтаж водоприемного лотка, когда отсутствует правильное опирание самого лотка на кронштейны из полосовой стали.

4. Согласно проектной документации, выполненной ООО "Биотехпроект", чертежи серии 275-1-ЭМ, л.55-57, чертежи серии 275-1-ЭМ. С, л.7-8 в водоприемных лотках предусматривается система снеготаяния путем прокладки кабеля саморег. Devi-Iceguard 18.

Изучив предоставленное в материалах дела заключение эксперта N 01/02СТ18 (т.l, л.д.31-98), эксперт пришел к выводу, что первоначально в водоприемных лотках был уложен кабель марки Deviflev DS1G-20 - кабель красного цвета, который не соответствовал требованиям проектной документации, выполненной ООО "Биотехпроект", чертежи серии 275-1-ЭМ, л.55-57, чертежи серии 275-1- ЭМ.С, л. 7-8.

На момент проведения экспертного осмотра установлено, что в водоприемных лотках в зоне ендов спорного объекта уложен кабель саморег. Devilceguard 18, что свидетельствует об устранении недостатков работ ответчика, работы по устранению соответствует требованиям проектной документации, выполненной ООО "Биотехпроект", чертежи серии 275-1-ЭМ, л.55-57, чертежи серии 275-1- ЭМ.С, л. 7-8.

По мнению эксперта, недопустимый уклон и контруклон от воронок в водоприемных лотках, в результате чего в нем задерживаются дождевые воды, по всей видимости, привел к нарушению целостности гидроизоляционного покрытия водоприемного лотка, вследствие чего к образованию протечек по кровле.

Также эксперт пришел к выводу, что изначальное применение саморег. кабеля, который не соответствовал требованиям проектной документации, могло привести к неработоспособности системы снеготаяния в зоне ендов, а как следствие - к нарушению целостности гидроизоляционного покрытия водоприемного лотка и к образованию протечек по кровле.

Истец также в претензии (л.д. 28 т.1) ответчику указывал о том, что использование подрядчиком в нарушение проекта а также запрета использования кабеля Deviflev DS1G на кровле, что приводит к неспорсобности системы обогрева кровли защищать от снега и льда.

В ходе проведения дополнительного экспертного осмотра, который проводился при слабо отрицательных температурах окружающей среды, установлено, что вода в водоприемных лотках в зоне ендов спорного объекта находится в жидком состоянии, что свидетельствует о работоспособности системы снеготаяния, однако вода по-прежнему застаивается в водоприемных лотках.

Таким образом, обследованием кровли в зоне ендов здания инкубатория выявлены недостатки в работах по устройству кровли в зоне ендов, что говорит о несоответствии качества выполненных работ требованиям проектной документации, условиям договора N 1288/13/КУ/П от 30.08.2013, строительных норм и правил.

В исковом заявлении (т.1, л.д.2-4) идет речь о недостатках кровли инкубатория в зоне ендов, следствием образования которых явилась течь кровли.

В ходе проведения дополнительного осмотра во внутренних помещениях инкубатория в зонах всех ендов наблюдаются многочисленные следы протечек.

В ходе проведения экспертного осмотра силами ОАО "Куриное Царство" было проведено одно вскрытие по ендове в рядах В-Г и одно вскрытие по ендове в рядах Д-Е. По данным вскрытиям наблюдаются следы протечек.

Со слов представителя ОАО "Куриное Царство" Карпенко А.Ю. в зоне ендов кровли спорного объекта были проведены ремонтные работы с целью устранения течи. Экспертный осмотр показал, что на данный момент течь кровли в зоне ендов отсутствует.

Эксперт также отметил в заключении, что указанные выше недостатки кровли в зоне ендов спорного объекта (прежде всего недопустимый уклон и контруклон от воронок в водоприемных лотках, в результате чего в нем задерживаются дождевые воды) могут привести в будущих периодах к нарушению целостности гидроизоляционного покрытия водоприемного лотка, вследствие чего к образованию протечек по кровле.

Недостатки (дефекты), выявленные на кровле в зоне ендов здания инкубатория, являются следствием некачественного выполнения работ.

При ответе на пятый вопрос эксперт указал, что такие работы как обезжиривание поверхности, устройство обмазочной гидроизоляции "Апифлекс" в 2 слоя, установка геотекстиля носят скрытый характер. Эксперт в ходе проведения исследования неоднократно предлагал сторонам и извещал суд о необходимости проведения вскрытий по кровле в зоне ендов для определения объемов фактически выполненных скрытых работ. Однако, стороны от проведения требуемых вскрытий отказались. В представленных материалах дела имеется исполнительная документация (акты освидетельствования скрытых работ) на следующие виды скрытых работ, выполненных на спорном объекте: очистка поверхности щетками; обезжиривание поверхности; устройство гидроизоляции "Апифлекс" (первый слой).

На основании изложенного, эксперт в своем исследовании считает возможным определить объемы фактически выполненных скрытых работ по очистке поверхности щетками, обезжириванию поверхности, устройству гидроизоляции "Апифлекс" (первый слой) на основании предоставленных в материалы дела актов о приемке выполненных работ формы КС-2.

Так как в представленных материалах дела отсутствует исполнительная документация, подтверждающая факт выполнения скрытых работ по установке геотекстиля, то эксперт в своем исследовании данный вид работ не учитывал.

Согласно заключению эксперта N 4901/9-3 от 17.06.2019, с целью устранения течи в зоне ендов ООО "ГидроРемСтрой" по договору подряда N ЦИ/ГРС от 14.09.2017 были выполнены:

1. Замена саморег. кабеля на кабель, который соответствует требованиям проектной документации, выполненной ООО "Биотехпроект", чертежи серии 275- 1-ЭМ, л.55-57.

2. Восстановление целостности гидроизоляционного покрытия в зоне ендов путем проведения следующих работ: очистка поверхности щетками; обезжиривание поверхности; устройство гидроизоляции "Апифлекс" (два слоя); установка листоуловителя (для защиты водоприемного лотка от попадания мусора).

Анализируя фактически выполненные обществом с ограниченной ответственностью "ГидроРемСтрой" работы по договору подряда N ЦИ/ГРС от 14.09.2017 и дополнительному соглашению N 1 от 16.10.2017 г. к договору подряда N ЦИ/ГРС от 14.09.2017, эксперт пришел к выводу о том, что с устранением недостатков работ по устройству кровли в зоне ендов в здании инкубатория непосредственно связаны работы, указанные в таблице 1, стоимость работ, связанных с устранением недостатков, определена в локальном сметном расчете N 3 приложения к заключению и составляет 3340191,78 руб.

Истцом были уточнены исковые требования в соответствии с выводами эксперта.

Ссылка заявителя на вероятностный вывод судебной экспертизы о фактическом объеме и стоимости работ выполненных ООО "ГидроРемСтрой", с указанием на то, что кровля в зоне ендов не вскрывалась и объемы скрытых работ установлены на основании актов КС-2, отклоняется судебной коллегией, так как по существу выражает несогласие с примененными экспертом методами исследования, в то время как в силу принципа независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений (часть 2 статьи 7 Закона N 73-ФЗ) предполагается его самостоятельность в выборе методов проведения экспертного исследования.

Невозможность определения объема работ именно таким методом исследования заявителем жалобы не опровергнута.

Оценка методики исследования, способов и приемов, примененных экспертом, не является предметом судебного рассмотрения, поскольку определяется лицом, проводящим исследование и обладающим специальными познаниями для этого.

В судебном заседании эксперт Мархасин М.С. поддержал сделанные им выводы и дал пояснения на вопросы суда и сторон.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод ответчика о том, что экспертное заключение N 9812/9-3 от 19.12.2018 является недопустимым доказательством по делу, поскольку экспертом при проведении экспертизы использовались средства измерения, прошедшие калибровку, а не поверку, что не соответствует требованиям статей 1, 5, 9, 13 Федерального закона "Об обеспечении единства измерений", по следующим основаниям.

Из заключения эксперта N 9812/9-3 от 19.12.2018 следует, что при проведении экспертизы экспертом использовались следующие средства измерения: измерительная электронная рулетка (лазерный дальномер) Leica DISTO, свидетельство о поверке N20/Г4038, измерительная рулетка металлическая 5-тиметровая, свидетельство о поверке N20/Г3050, уровень электронный, сертификат о калибровке N20/Г3050, штангенциркуль, сертификат о калибровке N20/Г3492.

По запросу суда указанные свидетельства о поверке и сертификаты о калибровки на использованные при проведении экспертизы средства измерения представлены экспертом в материалы дела (т.7, л.д.48-51).

Из сертификата о калибровке N 20/Г3050 рулетки измерительной металлической следует, что калибровка проводилась в соответствии с Методическими указаниями МИ 1780-87 ГСИ "Ленты образцовые и рулетки металлические измерительные. Методика поверки" с применением средства калибровки 3.1.ZБМ.0147.2016, являющегося государственным эталоном единицы длины 3 разряда в диапазоне значений от 0 до 20 000 мм согласно приложению N 13 к приказу Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 24.04.2018 N 799.

Согласно сертификату о калибровке N 20/Г3050 уровня электронного, его калибровка проводилась в соответствии с методикой, предусмотренной разделом руководства по эксплуатации, с применением средства калибровки 3.1.ZБМ.0659.2018 - государственного эталона единицы плоского угла 4 разряда в диапазоне от 0о до 360о согласно приложению N 5 к приказу Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 21.08.2018 N 1757.

Из сертификата о калибровке N 20/Г3492 штангельциркуля следует, что калибровка проводилась в соответствии ГОСТ 8.113-85 ГСИ. Штангельциркули. Методика поверки

Руководствуясь частью 1 статьи 18, ст. 2 Федеральным законом от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений", пунктом 3 Порядка проведения поверки средств измерений, требования к знаку поверки и содержанию свидетельства о поверке, утвержденного Приказ Минпромторга России от 02.07.2015 N 1815, Положением об эталонах единиц величин, используемых в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, определяющее порядок установления обязательных требований к эталонам единиц величин, используемым для обеспечения единства измерений в сфере государственного регулирования единства измерений, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 23.09.2010 N 734; эталонами единиц величин, утвержденными приказами Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 24.04.2018 N 799 и от 21.08.2018 N 1757, суд области обоснованно пришел к выводу, что средства измерений, не предназначенные для применения в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, могут в добровольном порядке подвергаться калибровке, которая выполняется с использованием эталонов единиц величин, прослеживаемых к государственным первичным эталонам соответствующих единиц величин, а при отсутствии соответствующих государственных первичных эталонов единиц величин - к национальным эталонам единиц величин иностранных государств

Учитывая вышеизложенное, принимая во внимание, что калибровка средств измерений, в том числе уровня электронного, использованных экспертом при проведении судебной экспертизы проводилась в соответствии с установленными методиками поверки и с использованием аттестованных в установленном порядке эталонов единиц величин, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о возможности применения экспертом вышеназванных средств измерения при проведении экспертизы.

Судебная коллегия также принимает во внимание, что результаты калибровки, оформленные надлежащим образом, могут быть использованы в качестве доказательства при рассмотрении споров в арбитражном суде.

В нарушение ст. 65 АПК РФ ответчиком не представлено доказательств того, что примененные экспертом приборы, прошедшие калибровку, и средства измерения неработоспособны либо неисправны, что повлекло недостоверность выводов.

Доказательств, опровергающих результаты измерений, полученных экспертом с применением вышеуказанных средств измерений, прошедших калибровку, ответчиком в материалы дела не представлено.

Возражения ответчика о том, что пункт 4.3 СП 17.13330.2011, определяющий уклон кровли, на который ссылается эксперт в своем заключении, не подлежит применению при строительстве объекта с использованием кровельных сэндвич-панелей, также правомерно отклонены судом первой инстанции ввиду следующего.

Согласно разделу 1 СП 17.13330.2011 "СНиП II-26-76 Кровли", утвержденного приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 27.12.2010 N 784, свод правил распространяется на проектирование кровель из битумных, битумно-полимерных, эластомерных и термопластичных рулонных материалов, из мастик с армирующими прокладками, хризотилцементных, цементноволокнистых и битумных волнистых листов, цементно-песчаной, керамической, полимерцементной и битумной черепицы, плоских, хризотилцементных, композитных, цементноволокнистых и сланцевых плиток, листовой оцинковоной стали, меди, цинк-титана, алюминия, металлического профлиста, металлочерепицы, а также железобетонных лотковых панелей, применяемых в зданиях различного назначения и во всех климатических зонах Российской Федерации.

Возможность применения других подобных материалов должна быть подтверждена в порядке, установленном законодательством Российской Федерации в области технического регулирования.

Настоящие нормы и правила распространяются на реконструкцию и капитальный ремонт покрытия (крыши) с кровлей из вышеуказанных материалов.

В соответствии с пунктом 4.3 СП 17.13330.2011 "СНиП II-26-76 Кровли" в ендовах уклон кровли принимают в зависимости от расстояния между воронками, но не менее 0,5%.

Из заключения эксперта следует, что обследованием установлено, что отдельные участки водоприемного лотка имеют уклон 0,3%, что не соответствует требованиям СП 17.13330.2011 (не менее 0,5%) (стр.9 экспертного заключения).

Допрошенный судом эксперт Мархасин М.С., проводивший экспертизу, в судебном заседании 12.03.2019 пояснил, что во время производства работ ответчиком другого свода правил по кровле не действовало, требование к водоприемным лоткам согласно СП 17.13330.2011 "СНиП II-26-76 Кровли" зависит от применяемых материалов, но в тоже время уклон кровли в ендовах должен быть не менее 0,5%.

В данном случае суд полагает правомерным применение экспертом при производстве экспертизы пункта 4.13 СП 17.13330.2011 "СНиП II-26-76 Кровли", поскольку последний включен в Перечень национальных стандартов и сводов правил (частей таких стандартов и сводов правил), в результате применения которых на обязательной основе обеспечивается соблюдение требований Федерального закона "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений", утвержденный Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2014 N 1521.

В силу части 4 статьи 6 Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" национальные стандарты и своды правил, включенные в указанный Перечень, являются обязательными для применения при проектировании и строительстве.

Оспаривая стоимость работ по устранению недостатков, выполненных третьим лицом (2), ответчик представил локальный сметный расчет на сумму 1 471 064 руб. 70 коп.

По мнению ответчика, экспертом неверно определена площадь гидроизолируемой поверхности, а также длина заменяемого кабеля.

В ходе рассмотрения дела экспертом представлены пояснения относительно расчета объема работ выполненной обмазочной (напыляемой) гидроизоляции Апифлекс (т.7, л.д.45-47).

Из указанных пояснений следует, что обследованием установлено, что общая длина ендов на спорном объекте составляет 656,42 м/п. Расчет: 105+0,84+0,84+105+0,84+0,84+165,84+0,84+165,84+0,84+109,7=656,42 м/п.

Обследованием установлено, что на спорном объекте установлен водоприемный лоток конфигурацией, как это показано на рис.2, стр. 6 заключения. Таким образом, развертка лотка составляет порядка 0,65-м. Расчет: 0,25+0,2+0,2=0,65-м.

Кроме того, гидроизоляция Апифлекс выполнена по верхнему покрытию кровельных сэндвич-панелей, выполненному из стального оцинкованного профилированного листа с лакокрасочным покрытием. Следует отметить, что ширина гидроизоляции Апифлекс по сэндвич-панелям является переменной, в среднем составляет порядка 0,3-м. Таким образом, средняя ширина выполненной в зоне ендов гидроизоляции в зоне Апифлекс составляет 1,25-м. Расчет: 0,65+0,3+0,4=1,25-м.

Таким образом, площадь выполненной гидроизоляции Апифлекс в зоне ендов на спорном объекте составляет порядка 820,5м2. Расчет: 656,42*1,25= 820,5м2.

По результатам исследования материалов дела N А36-4807/2018, эксперт пришел к выводу, что согласно условиям договора подряда NЦИ/ГРС от 14.09.2017 выполнялись работы по гидроизоляции Апифлекс в зоне ендов в объеме 784,8м2.

Так как обследованием был установлен факт выполнения работ по гидроизоляции Апифлекс в зоне ендов в объеме, превышающем объем по договору подряда N ЦИ/ГРС от 14.09.2017, то эксперт в своем исследовании при ответе на вопрос N 6 определил стоимость выполненной гидроизоляции Апифлекс в объеме 784,8м2.

Из пояснений эксперта Мархасина М.С. относительно определения объема проложенного саморегулирующего нагревательного кабеля следует, что для того чтобы подтвердить или опровергнуть обоснованность данных о выполнении тех или иных скрытых работ, эксперты реализуют четыре варианта исследовательских действий. Третий вариант. Эксперты обходятся без "вскрытия" конструкций и применения специальных технических средств в условиях отсутствия очевидных признаков наличия (отсутствия) тех или иных результатов выполнения скрытых работ.

Заключением эксперта установлено, что на спорном объекте выполнена система снеготаяния путем прокладки кабеля саморег. Devi-Iceguard 18. Визуально экспертом было установлено, что кабель саморег. Devi-Iceguard 18 проложен в водоприемных лотках в зоне ендов, однако часть работ по прокладке кабеля носит скрытый характер. Так, например, экспертом был зафиксирован факт заведения кабеля во внутренние водосточные трубы, также по отдельным наружным водосточным трубам в местах излива видны участки проложенного по ним кабеля. Также частично скрыты проложенные к термостатам участки кабеля.

С учетом указанных выше данных, а также сведений, отраженных в проектной документации (чертежи серии 275-1-ЭМ, л.55-57, чертежи серии 275-1-ЭМ.С, л.7-8), эксперт пришел к выводу о том, что по скрытым участкам был проложен саморегулирующий кабель протяженностью в соответствии с требованиями проекта.

Однако, согласно проектной документации (чертежи серии 275-1-ЭМ, л.55- 57, чертежи серии 275-1-ЭМ.С, л.7-8) предусматривается прокладка кабеля саморег. Devi-Iceguard 18 в количестве 1700-м/п. Исследуя представленные материалы дела N А36-4807/2018, эксперт пришел к выводу, что согласно условиям договора подряда N ЦИ/ГРС от 14.09.2017 выполнялись работы по прокладке кабеля саморег. Devi-Iceguard 18 в количестве 1670-м/п.

Так как обследованием был установлен факт выполнения работ по прокладке кабеля саморег. Devi-Iceguard 18, то эксперт в своем исследовании при ответе на вопрос N 6 определил стоимость работ по прокладке кабеля саморег. Devi-Iceguard 18 в объеме 1670-м/п.

Эксперт также отметил, что к работам в зоне ендов относится лишь часть выполненной системы снеготаяния с применением кабеля саморег. Devi-Iceguard 18. Однако, система снеготаяния на объекте может рассматриваться только как единое целое, что, по мнению эксперта, не позволяет рассматривать её по отдельным частям (участкам). На основании изложенного эксперт в своем заключении определил стоимость всего проложенного на спорном объекте кабеля саморег. Devi-Iceguard 18 системы снеготаяния.

Довод ответчика о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства устройства гидроизоляции "Апифлекс" второй слой, опровергается представленными в материалы дела доказательствами, а именно актами освидетельствования скрытых работ (т.5, л.д. 4-6, 15-17, 26-28, 37-39, 50, 58, 60, 63, 69, 71).

Также не может быть принят судом во внимание и довод ответчика о том, что экспертом необоснованно учтена в расчете стоимость установки листоуловителя (устройство которого не было изначально предусмотрено проектом), поскольку истец вправе самостоятельно определять способ устранения недостатков выполненных работ.

Проанализировав представленные в материалы дела доказательства, с учетом пояснений эксперта, суд пришел к правомерному выводу о необоснованности довода ответчика относительно определения площади гидроизолируемой поверхности, а также длины заменяемого кабеля.

На основании ч. 2 ст. 64, ч. 3 ст. 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Проанализировав заключения эксперта с точки зрения соответствия процессуальным критериям, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что экспертиза проведена лицом, имеющим право на осуществление такой деятельности, оснований для отвода эксперта не имелось, экспертом соблюден порядок проведения экспертизы.

По форме и содержанию заключение соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ.

Выводы эксперта обоснованы проведенными им исследованиями, содержат ссылки на представленные судом для производства экспертизы доказательства, в том числе заключение эксперта N 01/02 СТ-18, составленное по результатам проведения досудебной экспертизы, являющейся одним из доказательств по делу.

Экспертиза проведена с соблюдением процессуальных норм, заключение эксперта не допускает двусмысленного толкования и оснований сомневаться в достоверности выводов.

Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Судебная коллегия учитывает, что доказательств, опровергающих выводы эксперта, в материалы дела сторонами не представлено.

Несогласие ответчика с выводами судебных экспертиз не свидетельствует о недостаточной полноте или ясности, необъективности экспертного исследования.

В связи с изложенным заключения экспертов правомерно приняты доказательствами по делу, оцениваемом в совокупности с иными доказательствами в соответствии со ст. 71 АПК РФ.

Ссылка ответчика на отсутствие в проектной документации, выполненной ООО "Биотехпроект", требований к уклонам кровли в ендовах, является несостоятельной, поскольку, являясь профессиональным участником строительного рынка, общество при выполнении работ по договору должно было соблюдать требования строительных норм и правил, а также качество и результат выполненных работ должны обеспечивать функционирование кровли в соответствии с предназначением при обычных погодных условиях.

Суд сопоставил выводы эксперта с другими доказательствами по делу и полагает, что заключения эксперта N 9812/9-3 от 19.12.2018 и N 4901/9-3 от 17.06.2019 могут быть приняты в качестве доказательств по делу.

Какие-либо доказательства, позволяющие суду прийти к выводу о недостоверности заключения эксперта, ответчиком в материалы дела не представлены.

В ходе рассмотрения дела ответчик заявил ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы.

Однако, после дачи консультации в порядке статьи 87.1 АПК РФ специалистами Жидковым К.Е. и Бархатовым В.Н. (протокол судебного заседания от 24.10.2019) о невозможности установления причины протекания кровли после проведения работ по устранению данного недостатка (вывод всегда будет вероятностным), ответчик просил не рассматривать ранее заявленное им ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы и полагал возможным рассмотреть спор по имеющимся в деле доказательствам (протокол судебного заседания от 21.11.2019).

Судебная коллегия отклоняет довод ответчика об отсутствии ответственности подрядчика за недостатки в связи с наличием дефектов проектной документации, поскольку доказательствами по делу установлено выполнение работ ответчиком в части с нарушением договора и проектной документации.

Кроме того, при рассмотрении дела суд учитывает, что в соответствии с пунктом 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 14.4 договора, если подрядчик при выполнении работ обнаруживает просчеты и упущения в объеме работ подрядчика (приложение 2), проектной документации, низкое качество материалов, поставленных заказчиком, или считает, что указания представителя заказчика/ответственного наблюдателя могут негативно повлиять на ход, качество и сроки работ, он информирует об этом заказчика на протяжении 7 дней с момента обнаружения. Если после этого заказчик в письменной форме дает указание продолжить выполнение работ, подрядчик не несет ответственность за возможные последствия того, о чем он предупреждал.

Доказательств уведомления заказчика (истца) в ходе выполнения работ по договору о недостатках проектной документации, фактической приостановки работ в связи с невозможностью их дальнейшего выполнения по причине несоответствия проектной документации необходимым требованиям, ответчиком в материалы дела не представлено (статьи 9, 65 АПК РФ).

Вместе с тем, подрядчик, являясь специализированной строительной организацией, предоставляющей гарантию качества результата выполненных работ, должен проявлять должную осмотрительность на предмет возможности достижения результата работ по договору, и соблюдать требования пункта 1 статьи 716 ГК РФ.

В ходе рассмотрения дела ответчиком достоверных и допустимых доказательств подтверждающих, что выявленные недостатки (дефекты) произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, не представлено.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В пунктах 1, 2, 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации). Если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (статья 15, пункт 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, по смыслу ст. 15, 393 ГК РФ с учетом названных разъяснений вышестоящих инстанции, убытками являются расходы на устранение недостатков работ, выполненных подрядчиком.

Аналогичный вывод изложен в определении Верховного Суда РФ от 09.11.2018 N 301-ЭС18-18015 по делу NА28-9491/2017, определении Верховного Суда РФ от 02.07.2018 N 310-ЭС18-8181 по делу N А14-866/2016.

Факт выполнения третьим лицом (2) работ, поименованных в актах по форме N КС-2 и N КС-3, устранение недостатков и отсутствие течи кровли после выполнения работ третьим лицом, установлен в ходе проведения судебной экспертизы.

Размер расходов, понесенных заказчиком для устранения недостатков из-за выполнения подрядчиком работ с ненадлежащим качеством, согласно заключению эксперта составил 3 340 191 руб. 78 коп.

Поскольку ответчик выявленный недостаток, несмотря на неоднократные уведомления истца, не устранил, истец воспользовался своим правом на самостоятельное устранение данного недостатка, что соответствует условиям договора и положениям гражданского законодательства, и не является злоупотреблением права с его стороны.

Пункт 1 статьи 723 ГК РФ не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению по правилам статей 15, 393, и 721 Гражданского кодекса Российской Федерации (Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2017), утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017).

То обстоятельство, что работы по устранению недостатков были завершены третьим лицом (2) в период рассмотрения настоящего дела, в связи с чем истец уточнил размер исковых требований, также не свидетельствует о недобросовестном поведении истца, поскольку в соответствии с частью 1 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Таким образом, оценив обстоятельства дела и имеющие доказательства в их совокупности и взаимосвязи в порядке статьи 71 АПК РФ, учитывая, что материалами дела подтверждено наличие недостатков выполненных работ, выявленное в пределах гарантийного срока, принимая во внимание, что ответчик не представил доказательств устранения течи кровли в зоне ендов либо доказательств, подтверждающих, что выявленные недостатки (дефекты) произошли вследствие нормального износа объекта или его частей либо неправильной его эксплуатации, судебная коллегия соглашается с выводом суда области, что требование истца о взыскании понесенных им расходов на устранение недостатков выполненных работ в размере 3 340 191 руб. 78 коп. является законным, обоснованным и подлежит удовлетворению.

Суд первой инстанции также правомерно взыскал с ответчика в пользу истца 320 000 руб. расходов, связанных с проведением досудебной экспертизы, указав на то, что включение истцом в цену иска расходов на проведение досудебной экспертизы в качестве убытков является необоснованным, поскольку в силу ст. 110 АПК РФ, п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" данные расходы относятся к судебным.

Таким образом, обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального права.

Доводы апелляционной жалобы не содержат обстоятельств, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо опровергали выводы арбитражного суда области, в связи с чем, признаются апелляционной коллегией несостоятельными и подлежат отклонению, поскольку противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, допущено не было.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемое решение следует оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В силу положений ст. 110 АПК РФ, учитывая результат рассмотрения спора, расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Липецкой области от 05.06.2020 по делу N А36-4807/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "МонтажОбъектСтрой" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.В. Коровушкина

Судьи

Е.Е. Алфёрова С.И. Письменный