Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 октября 2020 г. N 15АП-13992/20 по делу N А32-7748/2020

город Ростов-на-Дону

14 октября 2020 г.

дело N А32-7748/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 07 октября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 октября 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.

судей Ефимовой О.Ю., Пименова С.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Н.П. Струкачевой,

в отсутствие лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Ноян Тиграна Юриковича

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 20.07.2020 по делу N А32-7748/2020

по заявлению индивидуального предпринимателя Ноян Тиграна Юриковича

(ИНН 231293728467 ОГРНИП 312231220200089)

к Администрации муниципального образования город Краснодар

(ИНН 2310032246, ОГРН 1022301606799)

о признании недействительным предписания о демонтаже рекламной конструкции,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Ноян Тигран Юрикович (далее - заявитель, ИП Ноян Т.Ю., предприниматель) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании незаконным предписания Администрации муниципального образования город Краснодар (далее - администрация) о демонтаже рекламной конструкции.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 20.07.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, индивидуальный предприниматель Ноян Тигран Юрикович подал в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Апелляционная жалоба мотивирована тем, что из предписания администрации невозможно установить, в результате каких контрольных мероприятий выявлено вменяемое нарушение, не указано какими нормами законодательства руководствовалось должностное лицо муниципального органа власти при выставлении предписания, отсутствует указание на нормы действующего законодательства, которые нарушены. Кроме того, отсутствует акт осмотра спорных конструкций, не зафиксировано время, дата, место проведения проверки, отсутствует дата, время фотосъемки. Предприниматель указывает, что светодиодные экраны не являются медиафасадом.

От индивидуального предпринимателя Ноян Тиграна Юриковича поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства.

Суд протокольным определением отказал в удовлетворении ходатайства индивидуального предпринимателя Ноян Тиграна Юриковича об отложении судебного разбирательства по следующим основаниям.

Согласно части 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Отложение судебного разбирательства является правом суда, а не его обязанностью. При рассмотрении соответствующего ходатайства суд учитывает конкретные обстоятельства и рассматривает представленные стороной доказательства.

В соответствии с частью 1 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявления и ходатайства лиц, участвующих в деле, должны быть ими обоснованы.

Судом установлено, что ходатайство не обосновано заявителем.

В силу статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам, специальный порядок представления которых установлен частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ходатайство не содержат указаний на необходимость представления новых доказательств с учетом требований ч. 2 ст. 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции рассматривает дело по письменным доказательствам, собранным судом первой инстанции.

Суду не представлено доказательств того, что дело не может быть рассмотрено в данном судебном заседании.

Позиция индивидуального предпринимателя Ноян Тиграна Юриковича изложена в апелляционной жалобе.

Лица, участвующие в деле, своих представителей в судебное заседание не направили, о его проведении извещены надлежащим образом, в связи с чем, на основании ч. 3 ст. 156 АПК РФ судебное заседание проводится в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, выездом на место муниципальным инспектором по земельному контролю установлено, что по ул. Уральской, 87/3 в Карасунском внутригородском округе города Краснодара на крыше здания размещены 2 рекламные конструкции (светодиодные экраны).

Управлением муниципального контроля администрации муниципального образования город Краснодар в отношении рекламных конструкций на крыше здания проведены мероприятия в соответствии с постановлением администрации муниципального образования город Краснодар от 08.08.2013 N 4878 "Об утверждении порядка обращения с рекламными конструкциями, установленными и (или) эксплуатируемыми на территории муниципального образования город Краснодар без разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции", по результатам которых установлено, что рассматриваемые рекламные конструкции на крыше здания, установлены и (или) эксплуатируются без разрешения на установку и эксплуатацию рекламных конструкций.

Земельный участок и нежилое здание, на котором расположены рекламные конструкции, принадлежат Нояну Тиграну Юриковичу на праве собственности, что подтверждается соответствующими записями регистрации прав.

В адрес Нояна Тиграна Юриковича направлено предписание о демонтаже рекламных конструкций от 24.12.2019, которое согласно данным штрихового идентификатора отправления ФГУП "Почта России" получено адресатом 05.02.2020 и 07.02.2020.

Полагая, что предписание Администрации муниципального образования город Краснодар от 24.12.2019 нарушает права и законные интересы индивидуального предпринимателя Ноян Тиграна Юриковича, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействия) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Применительно к делам, подлежащим рассмотрению в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, упомянутый принцип выражается в том, что арбитражный суд, признавая незаконным решение, действия (бездействие) государственного органа, указывает в итоговом судебном акте на обязанность соответствующего органа, его должностных лиц совершить определенные действия, принять решения или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленный судом срок (пункт 3 части 5 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 6, пунктом 26.1 статьи 16 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" к вопросам местного значения городского округа относится выдача разрешений на установку рекламных конструкций на территории городского округа, аннулирование таких разрешений, выдача предписаний о демонтаже самовольно установленных рекламных конструкций на территории городского округа, осуществляемые в соответствии с Законом о рекламе.

Согласно части 11 статьи 5 Закона N 38-ФЗ при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона N 38-ФЗ).

Признаком рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту рекламирования для продвижения его на рынке, поддержать интерес к нему и закрепить его образ в памяти потребителя.

Необходимо учитывать, что Закон о рекламе не распространяется на некоторые виды информации, в том числе на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом; на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Как разъяснено в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

При применении данной нормы судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота. То обстоятельство, что информация, обязательная к размещению в силу закона или размещенная в силу обычая делового оборота, приведена не в полном объеме, само по себе не влечет признания этой информации рекламой. Кроме того, не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг, в частности информации о реализуемом товаре, поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

Вместе с тем, при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака). В этом случае данная информация должна быть исследована судом на предмет соответствия требованиям, предъявляемым Законом о рекламе к рекламе, в том числе установленным главой 3 Закона о рекламе в отношении отдельных видов товаров (пункт 2 постановления Пленума N 58).

Из пунктов 15, 18 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" следует, что вопрос о наличии в информации признаков рекламы должен решаться с учетом конкретных обстоятельств дела. Сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске.

Таким образом, основополагающее отличие вывески от рекламы заключается в том, что ее целью является не формирование или поддержание интереса к ее обладателю, его товарам, идеям, начинаниям и способствование реализации этих товаров, а информирование третьих лиц о наличии юридического лица (индивидуального предпринимателя) как такового. В этой связи при оценке того, обладает ли вывеска рекламным характером, анализу подлежат использованные при ее выполнении средства и их способность влиять на ее общее восприятие рядовым гражданином (потребителем).

Под рекламной конструкцией понимается оборудование, предназначенное для проекции рекламы на любые поверхности (щиты, стенды, строительные сетки, перетяжки, электронные табло и др.), а также иные технические средства стабильного территориального размещения. Указанное оборудование или технические средства монтируются или располагаются на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементов зданий строений, сооружений или вне их, а также на остановочных пунктах движения общественного транспорта.

В соответствии с частью 1 статьи 19 Закона N 38-ФЗ распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта, осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований данной статьи.

Частью 9 статьи 19 Закона N 38-ФЗ предусмотрено, что установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции. Согласно части 10 данной статьи установка рекламной конструкции без разрешения (самовольная установка) не допускается.

Таким образом, по смыслу Закона о рекламе под самовольно установленной рекламной конструкцией понимается та, на которую в момент ее установки отсутствует разрешение компетентного органа. При этом органы местного самоуправления в случае выявления факта эксплуатации рекламной конструкции в отсутствие соответствующего разрешения вправе выдать предписание о ее демонтаже.

При этом следует учитывать, что Закон N 38-ФЗ не распространяется на некоторые виды информации, в том числе на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом; на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Апелляционной коллегией не принимается довод предпринимателя Ноян Тиграна Юриковича о том, что светодиодные экраны, установленные на принадлежащем заявителю нежилом здании, и сведения, отражаемые на них, являются информационными конструкциями, носят информационный характер, не являются рекламой. Предприниматель указывает, что на указанных экранах транслируется следующая информация: наименование отеля, количество гостиничных номером, перечисляются услуги, предлагаемые отелем, режим работы.

Содержащиеся в материалах дела фотоснимки данного медиафасада подтверждают рекламный характер сменной информации в отношении оказываемых предпринимателем гостиничных услуг (наименование отеля, количество гостиничных номером, перечисляются услуги, предлагаемые отелем, режим работы).

Выданное предпринимателю оспариваемое предписание касается светодиодного экрана (медиафасада), который является рекламной конструкцией, а не вывеской.

В рассматриваемом случае содержащиеся в размещенной информации сведения привлекают внимание потенциальных потребителей к объекту рекламирования и оказываемым услугам, направлены на формирование интереса потребителя к указанным услугам.

Суд первой инстанции, исходя из обстоятельств настоящего дела, правомерно посчитал, что на конструкциях предпринимателем размещены сведения, носящие исключительно информационный характер, которые не могут быть отнесены к рекламе. Наличие номера телефона в совокупности с наименованием организации и оказываемыми услугами побуждает потенциального потребителя обратиться за получением подробной информации.

Использованная заявителем манера исполнения позволяет признать, что соответствующее оформление спорной информации способно привлечь внимание потребителей, сформировать положительное представление о реализуемой услуге, необходимое рекламодателю для продвижения такой услуги, поддержать интерес.

Следует отметить, что контрастное оформление конструкции (размер, шрифт, цвет) и ее расположение таким образом, что информация на ней видна на удаленном расстоянии, также способствуют достижению указанных целей.

Соответственно, при размещении такой информации соблюдение требований Закона о рекламе является обязательным, в том числе, в части необходимости получения у органа местного самоуправления разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

В силу части 5 статьи 19 Закона N 38-ФЗ установка и эксплуатация рекламной конструкции осуществляются ее владельцем по договору с собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, либо с лицом, управомоченным собственником такого имущества, в том числе с арендатором.

Как разъяснено в пункте 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласно частям 9 и 10 статьи 19 Закона N 38-ФЗ установка рекламной конструкции допускается при наличии разрешения на ее установку, выданного органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществить установку рекламной конструкции. При отсутствии такого разрешения установка рекламной конструкции является самовольной.

Согласно пояснениям представителя заинтересованного лица, разрешение на установку рекламной конструкции, выданное органом местного самоуправления, заявителем не было получено.

Таким образом, в рамках исполняемых Администрацией муниципального образования город Краснодар осуществлен контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в результате которого правомерно выдано предписание от 24.12.2019 о демонтаже рекламных конструкций.

Апелляционной коллегией отклоняется довод предпринимателя о неисполнимости предписания.

Предписание представляет собой акт должностного лица, уполномоченного на проведение государственного надзора, содержащий властное волеизъявление, порождающее правовые последствия для граждан, индивидуальных предпринимателей и организаций.

При вынесении предписания уполномоченное должностное лицо проверяющего органа должно указать, в том числе, положения действующих нормативных правовых актов Российской Федерации, предусматривающие обязательные требования, нарушение которых было выявлено при проверке; требования, предписываемые к выполнению в целях устранения нарушения обязательных требований, и срок их исполнения.

Предписание должно содержать законные требования, которым на юридическое лицо может быть возложена обязанность по устранению лишь тех нарушений, соблюдение которых обязательно для них в силу закона, а сами требования должны быть реально исполнимы.

Исполнимость предписания является важным требованием к данному виду ненормативного акта и одним из элементов законности предписания, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок, за нарушение которого наступает административная ответственность.

Следовательно, предписание должностного лица, содержащее законные требования, должно содержать конкретные указания, четкие формулировки относительно конкретных действий, которые необходимо совершить исполнителю, и которые должны быть направлены на прекращение и устранение выявленного нарушения.

Таким образом, вынесенное администрацией предписание 24.12.2019 является законным и исполнимым.

Доводы предпринимателя относительно неисполнимости оспариваемого предписания направлены не на защиту нарушенного права, а на уклонение от ответственности.

Не принимается довод апелляционной жалобы предпринимателя о нарушении порядка проведения проверки, предусмотренного Законом N 294-ФЗ. Согласно п. 1 ч. 3 ст. 1 Закона N 294-ФЗ указано, что положения данного Закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок, не применяются к мероприятиям по контролю, при проведении которых не требуется взаимодействие органов, уполномоченных на осуществление государственного контроля (надзора), муниципального контроля, и юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и на указанных лиц не возлагаются обязанности по предоставлению информации и исполнению требований органов государственного контроля (надзора), органов муниципального контроля.

В рассматриваемом случае непосредственное обнаружение административного правонарушения осуществлено должностным лицом административного органа не в рамках проведения муниципального контроля в смысле Федерального закона N 294-ФЗ.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае административным органом в отношении предпринимателя не проводилось проверочных мероприятий в порядке, предусмотренном Федеральным законом N 294-ФЗ, и положения названного закона не подлежат применению к рассматриваемым правоотношениям.

Суд первой инстанции, оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности по правилам ст. 71 АПК РФ, пришел к верному выводу о том, что оспариваемое предписание соответствует действующему законодательству и при его вынесении законные права и интересы предпринимателя нарушены не были, в связи с чем, отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20.07.2020 по делу N А32-7748/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

О.Ю. Ефимова С.В. Пименов