Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 октября 2020 г. N 09АП-51847/20 по делу N А40-22511/2020

г. Москва

13 октября 2020 г.

Дело N А40-22511/20

Резолютивная часть постановления объявлена 13 октября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 октября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Бодровой Е.В., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "РЕСТ МОЛЛ",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.08.2020 по делу N А40-22511/20,

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "РЕСТ МОЛЛ" (ОГРН: 1197746280500, ИНН: 7704488789)

к обществу с ограниченной ответственностью "КОМПАНИЯ "НЕСТ" (ОГРН: 1127746623597, ИНН: 7728815957)

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Бегишев С.А. по доверенности от 30.01.2020,

от ответчика: Габуев А.Б. по доверенности от 12.02.2020,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "РЕСТ МОЛЛ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "КОМПАНИЯ "НЕСТ" о взыскании авансового платежа в размере 1.014.283 руб. 78 коп., неустойки по п. 5.4 договора в размере 154.171 руб. 13 коп.

К совместному рассмотрению с первоначально заявленными требованиями принято встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "КОМПАНИЯ "НЕСТ" к обществу с ограниченной ответственностью "РЕСТ МОЛЛ" о взыскании задолженности в размере 253 570 руб. 94 коп., неустойки по п. 5.2 договора в размере 46 403 руб. 48 коп., штрафа в размере 633 927 руб. 36 коп., неустойки по п. 5.5 договора в размере 46 403 руб. 48 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.08.2020 в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано, встречный иск удовлетворен.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 07.08.2020, истец по первоначальному иску обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 07.08.2020 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) 22.07.2019 г. был заключен договор N 43, по условиям которого, подрядчик обязуется в соответствии с условиями договора и заданием заказчика выполнить работы по поставке и монтажу материалов и оборудования на объекте заказчика: ресторан "EL Gauchito" в ТРЦ "Авиапарк" по адресу: г. Москва, Ходынский бульвар, д. 4 в объемах и в сроки, установленные договором, сдать результат работ заказчику, а заказчик оплатить стоимость работ в соответствии с условиями договора.

Содержание и объемы работ определяются прилагаемой к договору сметой (приложение N 1), техническим заданием и визуализацией (приложение N 2).

Согласно п. 2.3 договора, срок выполнения работ составляет 20 рабочих дней с даты начала работ, указанной в п. 2.1 договора.

В соответствии с п. 3.1 договора, общая стоимость работ, согласованная сторонами в смете (приложение N 1), составляет 1 267 854 руб. 72 коп, в том числе НДС 20% в размере 211 309 руб. 12 коп.

Платежи по договору производятся заказчиком в следующем порядке: авансовый платеж в размере 80% от общей стоимости работ по договору, что составляет 1 014 283 руб. 78 коп. заказчик оплачивает в течение 3 банковских дней с момента подписания договора и получения соответствующего счета на оплату от подрядчика; окончательный платеж в размере 20% от общей стоимости работ по договору, что составляет 253 570 руб. 94 коп. заказчик оплачивает в течение 5 банковских дней с момента завершения работ (п. 3.2 договора).

Согласно п. 4.2 договора, по завершении работ стороны производят сдачу-приемку выполненных работ, что подтверждается подписанием сторонами актов о приемке выполненных работ (по форме КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3).

В качестве авансового платежа, предусмотренного п. 3.2 договора, истцом ответчику по платежному поручению N 51 от 06.08.2019 г. перечислены денежные средства в размере 1 014 283 руб. 78 коп.

Однако, как указывает истец, ответчиком обусловленные договором работы не выполнены. Результат работ фактически не соответствует требованиям ГОСТ 25772-83 "Ограждения лестниц, балконов и крыш стальные". Общие технические условия (п. 2 таблица 3 (допустимые отклонения) пункт 5, СНиП 2.01.07-85* "Нагрузки и воздействия" (п. 3.11 (в).

Согласно п. 5.4 договора, за несвоевременное исполнение гарантийных обязательств заказчик вправе потребовать от подрядчика выплатить заказчику пени в размере 0,1% от суммы договора за каждый день просрочки, но не более 30% от стоимости договора.

В связи с нарушением ответчиком гарантийных обязательств (выполнение дополнительных работ), истцом произведен расчет неустойки за период 04.09.2019 г. - 03.02.2020 г. на сумму 154 171 руб. 13 коп.

Направленная в адрес ответчика претензия от 16.01.2020 года с требованием возврата суммы авансового платежа, оставлена без удовлетворения.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Ответчик, возражая по предъявленным требованиям и заявляя встречный иск, указал, что работы по договору были выполнены в полном объеме 31.08.2019 г. Стоимость работ в соответствии с п. 3.2 договора составляет 1 267 854 руб. 72 коп.

Направленный в адрес ООО "РЕСТ МОЛЛ" 05.11.2019 г. по электронной почте для подписания акт выполненных работ по форме КС-2 от 01.10.2019 N 174, подрядчику не возвращен, мотивированный отказ от приемки выполненных работ в установленном договором порядке не заявлен. Ответчик полагает, что работы по договору считаются принятыми без замечаний, в связи с чем, подлежат оплате на сумму 253 570 руб. 94 коп.

Из материалов дела следует, что в процессе исполнения договорных обязательств между сторонами сложился порядок обмена документами посредством электронной почты. Обмен документами по электронной почте является для сторон обычным способом документооборота, принятым между сторонами в ходе исполнения договора.

Факт получения по электронной почте акта выполненных работ, в объеме, установленном сметой (приложение N 1), техническим заданием и визуализацией (приложение N 2) к договору, истцом не оспаривается.

В силу п. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как усматривается из материалов дела, акт выполненных работ от 01.10.2019 N 174 не подписан истцом в отсутствие мотивированного отказа от такого подписания, по причине чего работы считаются принятыми им и подлежат оплате в полном объеме.

Доводы истца о том, что работы подлежат приемке только с учетом производства дополнительных работ, внесенных в проект выполнения работ по согласованию с арендодателем ТРЦ "Авиапарк" судом признаны необоснованными, поскольку по условиям п. 9.1 договора изменение объемов работ, ведущих к изменению стоимости работ по договору, согласуются сторонами путем подписания дополнительного соглашения к договору, и осуществляются на согласованной сторонами дополнительной стоимости к договору.

Дополнительное соглашение на изменение объема работ сторонами не заключалось, в связи с чем, у ответчика не возникла обязанность выполнения работ с отклонением от условий договора.

Кроме того, истец не ссылается на наличие конкретных недостатков, которые, не позволяют использовать по назначению результат выполненной по договору работы, и не представляет соответствующих доказательств, подтверждающих факт того, что выполненные работы влияют на безопасность объекта.

Согласно ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" Правительство РФ утверждает перечень национальных стандартов и сводов правил (частей таких стандартов и сводов правил), в результате применения которых на обязательной основе обеспечивается соблюдение требований Технического регламента.

В период производства спорных работ действовал перечень, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 26.12.2014 N 1521. Данный перечень не содержит ссылки на ГОСТ 25772-83. Кроме того, согласно самому ГОСТ 25772-83, он распространяется только на стальные ограждения лестничных маршей и площадок, балконов и крыш.

Перечень, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 26.12.2014 N 1521 содержит ссылку на СНиП 2.01.07-85*. Согласно п. 9 Перечня на обязательной основе применяется СП 20.13330.2011 "СНиП 2.01.07-85* "Нагрузки и воздействия". Разделы 1 (пункт 1.1), 4, 6 - 15, приложения В - Е.

Пункт 3.11 СНиП 2.01.07-85* на который ссылается истец, применению на обязательно основе не подлежит. Более того, актуализированная версия СНиП 2.01.07-85 (СП 20.13330.2011) и вовсе не содержит такого пункта. Раздел 3 утратил силу с 04.06.2017. - Приказ Минстроя России от 03.12.2016 N 891/пр.

С учетом изложенного, представленная ответчиком документация является достаточным доказательством для подтверждения факта выполнения подрядчиком работ в полном объеме и, как следствие, для признания возникновения обязанности у заказчика по проведению окончательных расчетов.

Поскольку срок оплаты выполненных работ истек, и истец не представил доказательств оплаты выполненных работ на условиях установленных договором подряда в полном объеме, требование ответчика о взыскании задолженности размере 253 570 руб. 94 коп. в соответствии со ст.ст. 309, 310, 486, 702, 711, 753 ГК РФ подлежало удовлетворению.

Удовлетворение встречных требований, исключает удовлетворение первоначального иска в полном объеме о взыскании авансового платежа в размере 1.014.283 руб. 78 коп., и как следствие, начисленной неустойки по п. 5.4 договора за неисполнение гарантийных обязательств (выполнения дополнительных работ) в размере 154.171 руб. 13 коп.

В связи с нарушением сроков оплаты выполненных работ, непредставление оформленной документации, истцом по встречному иску заявлено о взыскании неустойки по п. 5.2 договора за период 13.11.2019 г. по 14.05.2020 г. в размере 46 403 руб. 48 коп., штрафа в размере 633 927 руб. 36 коп., неустойки по п. 5.5 договора за период 13.11.2019 - 14.05.2020 в размере 46 403 руб. 46 коп.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Ответчиком по встречному иску не заявлено о несоразмерности начисленной истцом неустойки (пени) последствиям нарушения обязательства.

Расчет неустойки (пени) судом проверен и признан обоснованным.

Поскольку ответчик по встречному иску не исполнил обязанность по оплате выполненных по договору работ, а также представлению документации, доказательств обратного не представил, заявленное истцом требование о взыскании неустойки по п. 5.2 договора в размере 46 403 руб. 48 коп., штрафа в размере 633 927 руб. 36 коп., неустойки по п. 5.5 договора в размере 46 403 руб. 48 руб. является обоснованным и подлежит удовлетворению в соответствии со ст.ст. 309, 330 ГК РФ, оснований для применения ст. 333 ГК РФ суд не усмотрел.

Истец в апелляционной жалобе заявляет, что в электронной переписке ответчик признал необходимость дополнительных работ. Между тем, в электронном письме от 05.11.2019 15:34 ответчик пишет: "по данному договору работы были выполнены в полном объеме. Но по вашей просьбе нами было проработано усиление конструкции дополнительными стойками. Усиление конструкции на данный момент актуально для вас?".

Процитированное письмо не свидетельствует, что ответчик признал необходимость дополнительных работ. С учетом того, что дополнительные работы требовали дополнительного соглашения (п. 9.1 договора) письмо представляет собой часть переговоров по поводу дополнительного соглашения (434.1 ГК РФ). Условия дополнительного соглашения стороны так и не согласовали.

Заявитель указывает в апелляционной жалобе, что суд первой инстанции не назначил экспертизу и не привлек специалиста, чтобы установить соответствие спорных работ ГОСТ 25772-83 и СНиП 2.01.07-85*. Однако, согласно ст.ст. 82 и 87.1 АПК РФ назначить экспертизу и (или) привлечь специалиста - право, а не обязанность суда. Истец соответствующего ходатайства не заявлял.

Необходимость в экспертизе отсутствовала, поскольку технические нормы, на которые ссылается истец, не применяются к спорным работам.

На момент подачи искового заявления истец фактически принял и эксплуатировал результат спорных работ, что подтверждается представленным в дело скриншотом страницы истца в instagram. Это свидетельствует о том, что качество работ устроило истца.

Истец, обосновывает обязанность суда уменьшить неустойку ссылкой на Определение Конституционного суда РФ от 21.12.2000 N 263-0.

Согласно Определению предусмотренное ст. 333 ГК РФ право суда снижать размер неустойки является одним из правовых способов, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е., на реализацию статьи 17 (часть 3) Конституции РФ.

Определение было вынесено за пятнадцать лет до того, как вступил в силу Федеральный закон от 08.03.2015 N 42-ФЗ. Названный закон дополнил п. 1 ст. 333 ГК РФ следующим положением: "Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении". Истец (ответчик по встречному иску) не воспользовался правом сделать такое заявление.

Согласно п. 72 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7, заявление ответчика о применении положений ст. 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции.

В практике Московского округа сложилась позиция, согласно которой установление в договоре по соглашению сторон неустойки в виде сочетания единовременно штрафа и пеней не противоречит действующему законодательству и не свидетельствует о применении двойной меры ответственности за одно и то же нарушение.

Во встречном исковом заявлении ответчик начислил штрафные санкции с 13.11.2019 - то есть с даты, когда истекли пять рабочих дней после направления акта КС-2 и счета на оплату (п.п. 3.2, 4.22, 4.25 договора).

Стороны заключили договор через обмен скан-копиями по электронной почте. Истец признает договор заключенным, как в исковом заявлении, так и в последующих пояснениях. Следовательно, между сторонами сложилась практика электронного документооборота.

Арбитражный суд Московского округа и Девятый апелляционный арбитражный суд применяют подход, согласно которому использование электронной почты легитимно, если между сторонами сложилась подобная практика.

Направление акта выполненных работ КС-2 и справки КС-3 по электронной почте соответствует этой практике. Истец, получив акт КС-2 и справку КС-3 по электронной почте, не направил в ответ мотивированного отказа, предусмотренного статьей 753 ГК РФ.

С учетом существующего подхода и отношений между сторонами суд первой инстанции правомерно признал, что закрывающие документы направлены надлежащим образом.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 07.08.2020 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 07.08.2020 по делу N А40-22511/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.В. Бодрова И.А. Титова